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증거

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목차

1. 개요

증거는 소송에서 사실을 증명하기 위해 사용되는 자료를 의미하며, 증명해야 할 사실과의 관계, 성질, 기능 등에 따라 여러 종류로 분류된다. 증거는 직접증거, 간접증거, 본증, 반증, 탄핵증거로 나뉘며, 인적 증거, 물적 증거, 진술 증거, 비진술 증거로 구분되기도 한다. 증거능력과 증명력은 증거의 중요한 속성이며, 형사소송에서는 증거능력에 대한 엄격한 제한이 적용된다. 증거조사는 민사소송, 형사소송, 행정사건 소송에서 각기 다른 방식으로 이루어지며, 증명책임은 소송의 당사자에게 주어진다. 증거 은폐 및 조작은 법적 처벌을 받을 수 있으며, 증거의 관련성과 증명력은 법정에서 증거 채택의 중요한 기준이 된다.

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증거
지도
법적 증거
유형증언
문서
실물 (물리적)
디지털
무죄를 입증하는 증거
유죄를 입증하는 증거
설명
목격자 식별
유전자 (DNA)
거짓말
죄의식
관련성
인증
증인
전문 증거 및 예외
기타 보통법 분야

2. 증거의 종류

증거는 그 기능과 성질에 따라 다양하게 분류된다. 증명 대상과의 관계에 따라 직접증거, 간접증거(정황증거), 본증, 반증 등으로 나눌 수 있다.


  • 직접증거: 증명해야 할 사실을 직접적으로 증명하는 증거이다. (예: 목격자의 증언, 범행 현장 CCTV 영상)[18]
  • 간접증거(정황증거): 주요 사실의 존재를 간접적으로 추론하게 하는 증거이다. (예: 범행 현장에 남은 피고인의 지문)[18]
  • 본증: 거증책임을 지는 당사자가 제출하는 증거이다.[2]
  • 반증: 상대방이 본증의 증명력을 약화시키기 위해 제출하는 증거이다.[2]


또한, 증거는 그 성질에 따라 다음과 같이 분류할 수 있다.

  • 인적 증거: 증인이나 감정인처럼 사람을 통해 얻어지는 증거이다.[16]
  • 물적 증거: 물증과 같이 물건 형태로 존재하는 증거이다.[15]
  • 진술 증거: 사람의 진술 내용을 담고 있는 증거이다. (예: 증언, 피고인의 진술)[2]
  • 비진술 증거: 사람의 진술이 아닌, 물건이나 검증 결과 등을 통해 얻어지는 증거이다.

2. 1. 기능에 따른 분류

증거는 증명 대상과의 관계에 따라 여러 가지로 나뉜다. 우선 증명해야 할 사실과의 관계에서 어떤 의미를 갖는지에 따라 분류할 수 있다. 여기서 증명해야 할 사실이란 증거로 증명해야 하는 사실을 말한다. 민사소송에서는 계약 체결 여부와 같은 주요 사실을, 형사소송에서는 범죄사실(피고인이 범인인지, 실행 행위, 결과 발생, 고의 등 구성요건에 해당하는 사실)이나 위법성 조각사유, 책임 조각사유 등을 의미한다.

크게 직접증거와 간접증거(정황증거)로 나눌 수 있으며, 이 둘을 합쳐 실질증거라고 부른다. 그 외에 거증책임을 지는 자가 제출하는 증거를 본증, 상대방이 제출하는 증거를 반증이라고 한다.

2. 1. 1. 실질증거

직접증거와 간접증거(정황증거)를 통칭한다.[2]

2. 1. 2. 직접증거

직접증거는 증명 대상이 되는 사실을 직접적으로 증명하는 증거이다. 예를 들어, 목격자의 증언이나 범행 현장이 찍힌 CCTV 영상 등이 이에 해당한다.[18]

목격자의 증언은 직접증거의 가장 대표적인 예시이다. 목격자는 자신이 직접 경험하거나, 보거나, 들은 것을 정확하게 진술한다. 계약 위반 관련 사건에서 계약서 자체는 계약 위반 여부를 직접적으로 증명하거나 반증할 수 있으므로, 문서 형태의 직접증거로 간주된다.[18]

2. 1. 3. 간접증거

직접증거가 주요 사실을 직접 증명하는 증거인 반면, 간접증거는 주요 사실의 존재를 간접적으로 추론하게 하는 증거이다. 간접증거는 정황증거라고도 불린다.[18] 예를 들어, 범행 현장에 남은 피고인의 지문은 범행 사실을 간접적으로 증명하는 정황증거가 될 수 있다.

어떤 사람이 비가 올 수도 있는 건물에 들어왔을 때, 그 사람이 "밖에 비가 온다"라고 말하면 이는 비가 온다는 직접 증거가 된다. 반면, 그 사람이 젖은 우산을 들고 있거나 젖은 우비를 입고 있다면, 이는 밖에 비가 온다는 것을 간접적으로 보여주는 정황 증거가 된다.[18]

2. 1. 4. 본증과 반증

본증은 거증책임을 지는 당사자가 제출하는 증거이고, 반증은 상대방이 본증의 증명력을 약화시키기 위해 제출하는 증거이다.[2] 민사소송에서 원고는 주장을 하고, 피고는 이에 대해 부인을 할 수 있다. 주장은 본증을 통해 법관이 확신을 갖도록 해야 하며, 부인은 반증을 통해 법관의 확신을 흔들리게 하면 된다. 따라서 원고가 주장하고 피고가 부인하는 경우, 양측의 주장이 모두 일리가 있거나 없어서 진위불명이 되면 입증책임은 원고에게 있으므로 원고가 패소한다.

피고는 부인 외에 항변을 할 수 있다. 피고의 항변은 본증이므로 법관이 확신을 갖도록 해야 하며, 원고는 이에 대해 부인할 수 있다. 부인은 반증을 통해 법관의 확신을 흔들리게 하면 된다. 피고가 항변하고 원고가 부인하는 경우, 양측의 주장이 모두 일리가 있거나 없어서 진위불명이 되면 입증책임은 피고에게 있으므로 피고가 패소한다.

2. 2. 성질에 따른 분류

증거는 그 성질에 따라 다음과 같이 분류할 수 있다.

  • 인적 증거: 증인이나 감정인처럼 사람을 통해 얻어지는 증거이다.
  • 물적 증거: 물증과 같이 물건 형태로 존재하는 증거이다.
  • 진술 증거: 사람의 진술 내용을 담고 있는 증거이다.
  • 비진술 증거: 사람의 진술이 아닌, 물건이나 검증 결과 등을 통해 얻어지는 증거이다.

2. 2. 1. 인적 증거

증인, 감정인 등 사람의 진술이나 감정을 통해 얻어지는 증거이다.

증거 방법이 사람(증인, 감정인)인 것을 인적 증거[16], 물건(물증)인 것을 물적 증거라고 한다. 사람의 진술(어떤 사실에 대해 말로 진술하는 것)을 내용으로 하는 증거를 진술증거, 그렇지 않은 증거를 비진술증거라고 한다.

증인을 조사하는 증거조사를 증인신문이라고 하며, 재판장이나 당사자가 증인에게 구두로 질문하고 구두로 답하게 하는 방법으로 진행된다(민사소송법 제190조~제206조). 이를 통해 얻어지는 증거자료를 증언이라고 한다. 증인이 될 수 있는 사람은 당사자(그리고 그를 대신하여 소송을 수행하는 법정대리인)를 제외한 모든 사람이다. 증인신문에 대해서는 서면신문의 방법을 취할 수 있다(민사소송법 제205조, 민사소송규칙 제124조).

감정인을 조사하는 증거조사를 감정이라고 하며, 특별한 학식과 경험을 가진 감정인에게 서면 또는 구두로 전문적인 지식이나 의견을 진술하게 함으로써 이루어진다(민사소송법 제215조 제1항). 이에 의해 얻어지는 증거자료를 감정결과 또는 감정의견이라고 한다. 법원은 이에 구속되지 않는다.

특권 규칙은 특권 소지자에게 증인의 증언을 막을 권리를 부여한다. 이러한 특권은 일반적으로(항상 그런 것은 아니지만) 사회적으로 가치 있는 기밀 정보의 교환을 보호하기 위해 고안되었다. 미국 여러 관할 구역에서 종종 인정되는 특권 중 일부는 배우자 간 특권, 변호사-의뢰인 간 특권, 의사-환자 간 특권, 국가 기밀 특권, 및 성직자-참회자 간 특권이다.

전문증거는 영미법 관할구역에서 가장 크고 복잡한 증거법 영역 중 하나이다. 기본 원칙은 전문증거는 부적법하다는 것이다. 전문증거란 진술 내용의 진실성을 증명하기 위해 제출되는 법정 외 진술이다.[17]

2. 2. 2. 물적 증거

물적 증거는 물건의 형태를 가진 증거이다. 예를 들어 문서, 사진, 녹음테이프 등이 있다. 증거 방법이 사람(증인, 감정인)인 경우 인적 증거, 물건(물증)인 경우 물적 증거라고 한다.

문서를 조사하는 증거조사를 서증(書証)이라 하며, 판사가 문서를 열람함으로써 이루어진다. 이를 통해 얻어지는 증거자료는 문서의 기재 내용이다. 증거가 되는 문서를 수집하기 위한 수단으로 민사소송법상 문서제출명령(민사소송법 제220조~제225조)과 문서송부촉탁(민사소송법 제226조)이 규정되어 있다. 서증 조사에는 원칙적으로 원본을 사용하지만, 조사 시에는 법원 및 상대방에게 사본을 제출하고 원본은 반환받는 것이 일반적이다.[15] 참고로, 사본 작성 과정에서의 위조는 문서위조죄에 해당한다. 인터넷상 정보의 웨이백 머신에서의 아카이브(archive)가 증거로 인정된 판례가 있다.[19]

증거물을 조사하는 증거조사를 검증이라고 하며, 재판장이 증거물의 상태 등을 직접 관찰함으로써 이루어진다. 이를 통해 얻어지는 증거자료를 “검증 결과”라고 한다. 증거가 되는 증거물을 수집하기 위한 수단으로, 증거물 제시 명령(민사소송법 제232조, 제223조)과 증거물 송부 위탁(동법 제232조, 제226조)이 규정되어 있다.

2. 2. 3. 진술 증거

사람의 진술 내용을 담고 있는 증거이다. 증언, 피고인의 진술 등이 이에 해당한다.[2]

증거 방법이 사람(증인, 감정인)인 경우 인적 증거, 물건(물증)인 경우 물적 증거라고 한다. 사람의 진술(어떤 사실에 대해 말로 진술하는 것)을 내용으로 하는 증거는 진술증거, 그렇지 않은 증거는 비진술증거라고 한다.

증인신문은 재판장이나 당사자가 증인에게 구두로 질문하고 구두로 답하게 하는 방법으로 진행되는 증거조사이다(민사소송법 제190조~제206조). 증인신문을 통해 얻어지는 증거자료를 증언이라고 한다.

증인이 될 수 있는 사람은 당사자(그리고 그를 대신하여 소송을 수행하는 법정대리인)를 제외한 모든 사람이다.

증인신문에 대해서는 서면신문의 방법을 취할 수 있다(민사소송법 제205조, 민사소송규칙 제124조). 당사자(원고·피고) 본인 및 그를 대신하여 소송을 수행하는 법정대리인(대표자)을 조사하는 증거조사를 당사자 신문이라고 하며, 증인신문과 동일한 방법으로 진행된다(민사소송법 제207조~제211조). 이를 통해 얻어지는 증거자료는 당사자 본인·대표자의 진술이다. 당사자 본인은 위증죄의 대상이 되지 않는 점 등에서 증인과 다르다.

2. 2. 4. 비진술 증거

사람의 진술 외의 방법으로 얻어지는 증거이다. 예를 들어 검증 결과나 압수물이 이에 해당한다. 사실을 인식하기 위한 자료를 제공하는 유형물이며, 판사에 의한 증거조사의 대상이 되는 사람이나 물건 그 자체를 의미한다. 일상 용어로 눈앞에 제시할 수 있는 물건으로서의 '증거'라는 용어와 비슷한 의미를 가진다. 증거 방법이 물건(물증)인 것을 물적 증거라고 한다.

문서 증거와 같은 특정 유형의 증거는 제출자가 재판장에게 제시된 유형 증거(예: 문서, 총기)가 제출자가 주장하는 것이라는 것을 시사하는 일정량의 증거를 제공해야 하는 요건의 적용을 받는다. 이러한 검증 요건은 주로 배심원 재판에서 중요하다. 판사 재판에서 진정성 증거가 부족하면 재판장은 단순히 증거를 설득력이 없거나 무관하다고 기각할 것이다. 다른 유형의 증거는 자기 인증될 수 있으며, 해당 항목이 유형 증거임을 증명하기 위해 아무것도 필요하지 않다. 자기 인증 증거의 예로는 서명되고 공증된 공문서, 신문 및 인증된 문서가 있다.[15]

3. 증거능력과 증명력

증명의 대상이 되는 사실의 증명에 직접 이용되는 증거를 직접증거, 직접사실을 추단케 하는 증거를 간접증거 또는 정황증거라 한다. 자기가 거증책임을 지는 사실을 증명하기 위한 증거는 본증, 그것을 다투는 상대방이 제출하는 증거는 반증이다. 적극적인 증거에 대하여 단순히 증거의 증명력을 다투기 위한 증거는 탄핵증거이다(형사소송법 제318조의 2).

어떤 증거자료가 증명해야 할 사실을 인정하는 데 실제로 얼마나 유용한지를 증명력(증거력, 증거가치)이라고 한다. 증거능력이 있는 문서를 조사하여 증거자료를 얻었더라도, 그 내용이 신뢰할 수 없거나 증명해야 할 사실과 거의 관련이 없을 경우에는 사실인정에 도움이 되지 않으므로 증명력이 낮다.

현행법은 증거의 증명력을 판단할 때 자유심증주의를 채택하고 있다(민사소송법 제187조, 형사소송법 제308조).[2]

3. 1. 증거능력

어떤 사람이나 사물을 소송에서 증거방법으로 사용할 수 있는 자격을 '''증거능력'''이라고 한다. 증거능력이 없는 사람, 사물, 문서 등은 이를 조사하여 사실인정에 이용할 수 없다.

함무라비 법전에는 선서와 증인을 요구하는 증거 규정이 있었다.[2] 구약성서는 범죄자 유죄 판결에 최소 두 명의 증인을 요구했다.[3][4]

고대 로마법은 판사에게 증거를 평가할 자유를 허용했지만, "사실을 주장하는 당사자에게 증명 책임이 있으며, 부정하는 당사자에게는 그렇지 않다"는 점과 "누구도 의심만으로 유죄 판결을 받아서는 안 된다"는 점을 강조했다.[5] 중세 로마법은 증거의 정도를 세분화하는 복잡한 체계를 발전시켰다. 성서의 두 증인 규칙을 기반으로, 단독 증인이나 사적 문서가 반증을 구성할 수 있다고 결론지었는데, 유죄 판결에는 불충분하지만 추가 증거를 얻기 위한 고문을 정당화할 수 있었다.[5] 대륙법계에서는 배심원이 아니라 판사가 증거를 평가했기 때문에, 영국법처럼 증거 배제 규칙이 발전하지 않았다.

영국 관습법은 역사적으로 사실 인정은 배심원의 역할, 법률 인정은 판사의 역할로 구분했다.[6] 16세기와 17세기에 현대적인 배심원 재판이 생겨나면서 배심원에게 제출할 수 있는 증언과 증거를 규제하기 위한 증거 규칙이 필요하게 되었다.[7] 초기 관습법 증거 규칙은 판례에서 유래했지만, 영국 의회도 역할을 했다. 1677년, 의회와 왕실은 사기 및 위증 방지법(Statute of Frauds and Perjuries)을 제정하여 원고가 서명된 서면 증서가 없는 한 특정 계약 위반을 배심원에게 주장하는 것을 금지했다. 또 다른 초기 증거 규칙은 전문 증거(hearsay)의 금지였다. 19세기 초, 상소법원(Court of Common Pleas)의 맨즈필드 경(William Murray, 1st Earl of Mansfield) 수석 판사는 다음과 같이 말했다.

> "스코틀랜드와 대륙의 대부분 국가에서는 판사가 법률뿐만 아니라 분쟁 사실도 결정합니다. 그리고 그들은 전문 증거를 들어도 위험하지 않다고 생각합니다. (중략) 그러나 배심원이 사실의 유일한 판단자 인 영국에서는 전문 증거가 적절하게 배제됩니다. 왜냐하면 아무도 그것이 그들의 마음에 어떤 영향을 미칠지 알 수 없기 때문입니다."[8]

전문 증거 규칙은 그 이후로 여러 차례 수정되었다. 잉글랜드와 웨일스에서 1995년 민사 증거법 제1조는 '전문 증거'의 허용을 명시하고 있으며, 입법을 통해 형사 절차에서도 '전문 증거'를 사용할 수 있도록 했다.

영미법에서 증거는 관련성이 있어야 한다. 즉, 법적 요소를 증명하거나 반증하는 데 초점을 맞춰야 한다. 그러나 증거의 관련성은 일반적으로 증거의 접수 가능성에 대한 필요조건이지만 충분조건은 아니다. 예를 들어, 관련성 있는 증거라도 부당하게 편견을 유발하거나, 혼란을 야기하는 경우 제외될 수 있다.

미 연방증거규칙(FRE) 규칙 401에 따르면, 증거가 "소송 결정에 중요한 어떤 사실의 존재 가능성을 증거 없이 그랬을 경우보다 더 높거나 낮게 만들 가능성이 있는 경우" 관련성이 있다.[9] 연방 규칙 403은 관련 증거가 "그것의 증명력이 부당한 편견의 위험에 의해 상당히 압도되는 경우" 제외될 수 있도록 허용한다.

미국은 매우 복잡한 증거 규칙 체계를 가지고 있다. 일부 법률 전문가들은 미국의 증거법의 복잡성이 (1) 거의 모든 형사 사건에서 미국 피고인이 배심원에 의한 사실 인정을 받을 권리가 있고, (2) 훈련받지 않은 평범한 사람들로 구성된 배심원이 무관한 것에 휘둘리는 것을 방지하기 위해 증거 채택에 대한 엄격한 제한이 필요하다는 합의에서 비롯된다고 주장한다.[11]

한편, 어떤 증거자료가 증명해야 할 사실의 인정에 실제로 얼마나 유용한지를 '''증명력'''(증거력, 증거가치)이라고 한다. 증거능력이 있는 문서를 조사하여 증거자료를 얻었더라도, 그 내용이 신뢰할 수 없거나 증명해야 할 사실과 거의 관련이 없을 경우에는 사실인정에 도움이 되지 않으므로, 증명력이 낮다고 할 수 있다.

형사소송법에서는 증거능력을 엄격하게 제한한다. 증거능력이 인정되려면 (1)자연적 관련성이 있을 것, (2)법적 관련성이 있을 것, (3)증거금지에 해당하지 않을 것이 필요하다. 법적 관련성에 대해서는 형사소송법상 자백 배제 법칙, 전문 증거 법칙, 위법수집증거 배제 법칙이 마련되어 있다.

3. 1. 1. 증거능력의 제한

형사소송법은 증거능력(증거가 될 수 있는 자격)을 엄격하게 제한한다. 증거능력이 인정되려면 다음의 요건을 충족해야 한다.

  • (1) 자연적 관련성이 있을 것
  • (2) 법적 관련성이 있을 것
  • (3) 증거금지에 해당하지 않을 것


법적 관련성과 관련하여 형사소송법은 자백 배제 법칙, 전문 증거 법칙, 위법수집증거 배제 법칙을 규정하고 있다.
자백 배제 법칙자백은 가장 중요한 증거이지만, 동시에 冤罪을 낳을 위험이 있으므로 증거능력이 제한된다. 이를 자백 배제 법칙이라고 한다.

일본국 헌법 제38조 2항은 "강제, 고문, 협박에 의한 자백 또는 부당하게 오랫동안 억류 또는 구금된 후의 자백은 증거로 할 수 없다"라고 규정하고 있다. 형사소송법 제319조 1항은 위 헌법 조항을 구체화하여 "강제, 고문 또는 협박에 의한 자백, 부당하게 오랫동안 억류 또는 구금된 후의 자백 기타 자의로 이루어진 것이 아닐 의심이 있는 자백은 증거로 할 수 없다"라고 규정한다.
전문 증거 법칙피고인의 반대신문권(일본국 헌법 제37조 2항) 보장 및 실체적 진실 발견을 위해 전문 증거는 원칙적으로 배척된다. 즉, 공판기일에 직접 진술하는 대신 서면을 증거로 하거나, 공판기일 외 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술을 증거로 하는 것은 허용되지 않는다(형사소송법 제320조 제1항).
위법수집증거 배제 법칙명문의 규정은 없지만, 판례와 통설은 위법하게 수집된 증거물의 증거능력을 부정한다.

3. 1. 2. 증거서류와 증거물인 서면의 구분

증거서류와 증거물인 서면의 구분에는 절차기준설, 내용기준설, 작성자기준설, 구별부인설 등 다양한 견해가 대립하고 있다.

  • 절차기준설: 당해 사건의 소송 절차에서 작성된 보고적 내용이 증거로 사용되는 서류를 증거서류로 보며, 그 이외의 서류는 증거물인 서면으로 본다. 수사기관 작성의 진술조서, 검증조서도 증거서류에 포함된다.
  • 내용기준설: 서면의 내용을 증거로 하는 것을 증거서류로 보며, 서면의 내용과 동시에 그 존재 또는 상태가 증거로 되는 것을 증거물인 서면으로 본다.
  • 작성자기준설: 당해 소송 절차에서 법원 또는 법관의 면전에서 법령에 의하여 작성된 서면을 증거서류로 보며, 그 이외의 서류는 증거물인 서면으로 본다. 이 견해는 수사기관 작성의 조서나 법관의 조서라도 다른 사건의 조서는 증거물인 서면에 해당한다고 본다.
  • 구별부인설: 서증을 증거물인 서면과 증거서류로 구별할 필요가 없으며, 서류의 내용이 증거로 되는 서류는 모두 증거서류에 해당한다는 견해이다.

3. 1. 3. 디지털 증거

디지털 증거는 정보저장매체에 저장된 문건 또는 그로부터 출력된 문건을 의미한다. 이러한 증거를 사용하기 위해서는 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 한다. 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 수집(압수) 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았음(무결성)이 보장되어야 한다. 해당 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다.[22]

3. 1. 4. 무인장비로 촬영한 사진의 증거능력

무인 장비로 촬영한 사진은 도로교통법령에 따라 정해진 제한 속도를 위반하여 차량을 주행하는 범죄에 대한 증거로 사용될 수 있다. 무인 장비에 의한 제한 속도 위반 차량 단속은 수사 활동의 일환으로서, 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위해 필요하다. 이러한 단속은 범죄가 현재 행하여지고 있고, 그 범죄의 성질, 태양으로 보아 긴급하게 증거 보전을 할 필요가 있는 상태에서 일반적으로 허용되는 한도를 넘지 않는 상당한 방법에 의해 이루어진다. 따라서 이를 통하여 운전 차량의 차량 번호 등을 촬영한 사진은 위법하게 수집된 증거로서 증거 능력이 없다고 말할 수 없다.[23]

3. 2. 증명력

증거자료가 증명해야 할 사실을 인정하는 데 실제로 얼마나 유용한지를 증명력(證明力), 증거력, 또는 증거가치라고 한다. 예를 들어, 증거능력이 있는 문서를 조사하여 증거자료를 얻었다 하더라도, 그 내용이 신뢰할 수 없거나 증명해야 할 사실과 거의 관련이 없을 경우에는 사실인정에 도움이 되지 않으므로, 증명력이 낮다고 할 수 있다.

현행법은 증거의 가치, 즉 증거의 증명력을 판단함에 있어서 자유심증주의를 채택하고 있다(민사소송법 제187조, 형사소송법 제308조).[2]

4. 증거조사

증거조사는 법원이 증거를 수집하고 조사하는 절차이다.

4. 1. 민사소송에서의 증거조사

민사소송에서는 당사자 간에 다툼이 있는 사실에 대해서만 증거조사가 이루어진다. 증거조사 방법에는 서증, 검증, 증인신문, 당사자신문, 감정 등이 있다.
서증(書証)은 문서를 조사하는 것으로, 판사가 문서를 열람하여 문서의 기재 내용을 증거자료로 사용한다. 문서를 수집하기 위해 민사소송법상 문서제출명령(민사소송법 제220조~제225조)과 문서송부촉탁(민사소송법 제226조)이 규정되어 있다. 서증 조사에는 원칙적으로 원본을 사용하지만, 조사 시에는 법원 및 상대방에게 사본을 제출하고 원본은 반환받는 것이 일반적이다. 사본 작성 시 위조는 문서위조죄에 해당한다. 인터넷 정보의 웨이백 머신(Wayback Machine)에서의 아카이브(archive)가 증거로 인정된 판례가 있다.[19]
검증은 증거물을 조사하는 것으로, 재판장이 증거물의 상태 등을 직접 관찰하여 "검증 결과"를 증거자료로 사용한다. 증거물을 수집하기 위해 증거물 제시 명령(민사소송법 제232조, 제223조)과 증거물 송부 위탁(민사소송법 제232조, 제226조)이 규정되어 있다.

증인신문은 증인을 조사하는 것으로, 재판장이나 당사자가 증인에게 구두로 질문하고 구두로 답하게 하여 증언을 증거자료로 사용한다(민사소송법 제190조~제206조). 증인은 당사자(그리고 그를 대신하여 소송을 수행하는 법정대리인)를 제외한 모든 사람이 될 수 있다. 증인신문에 대해서는 서면신문의 방법을 취할 수 있다(민사소송법 제205조, 민사소송규칙 제124조).

당사자신문은 당사자(원고·피고) 본인 및 그를 대신하여 소송을 수행하는 법정대리인(대표자)을 조사하는 것으로, 증인신문과 동일한 방법으로 진행되며, 당사자 본인·대표자의 진술을 증거자료로 사용한다(민사소송법 제207조~제211조). 당사자 본인은 위증죄의 대상이 되지 않는다는 점에서 증인과 다르다.

감정은 감정인을 조사하는 것으로, 특별한 학식과 경험을 가진 감정인에게 서면 또는 구두로 전문적인 지식이나 의견을 진술하게 하여 감정결과 또는 감정의견을 증거자료로 사용한다(민사소송법 제215조 제1항). 법원은 이에 구속되지 않는다.

법원은 관청·공서 등의 단체에 필요한 조사를 위탁할 수 있으며(민사소송법 제186조), 이 조사 위탁의 결과도 증거자료가 된다.

4. 2. 형사소송에서의 증거조사

형사소송법에는 사실의 인정은 증거에 의한다는 규정이 있다(증거재판주의).[1] 따라서 범죄사실을 인정하기 위해서는 증거능력을 갖춘 증거에 대해 법정의 증거조사절차를 밟아야 한다.[1] 증거능력이 있고, 법정의 증거조사절차를 거친 증거에 의한 증명을 '''엄격한 증명'''이라고 한다.[1]

검찰관과 피고인(변호인) 간 다툼이 없는 사실이라도 민사소송과 달리 증거에 의해 인정해야 한다.[1] 증거능력에 대해서도 엄격한 제한이 있다.[1]

형사소송법상 증거방법으로는 증거서류, 증거물, 인증(증인, 감정인)이 있으며, 각각에 대한 증거조사 방법이 규정되어 있다.[1]

  • 증거자료 조사는 낭독에 의한다.[2] 다만, 재판장은 상당하다고 인정하는 때에는 낭독 대신 요지를 고지하게 할 수 있다.[3] 현재 형사소송 실무에서는 대부분 요지 고지로 이루어지고 있다.[3]
  • 증거물 조사는 증거물을 제시함으로써 이루어진다.[4]
  • 증인 조사는 증인신문이다.[5]
  • 감정인이 구두로 감정 결과를 보고하는 것을 감정인 신문이라고 한다. 감정인 신문에는 증인 신문 규정이 준용된다.[6]
  • 피고인은 묵비권을 가지지만,[7] 자발적으로 진술한 경우 그 진술은 피고인에게 유리하든 불리하든 증거자료가 된다.[7]

4. 3. 행정사건 소송에서의 증거조사

민사소송 절차를 따른다.

일정한 준사법적 절차에서 적법하게 인정된 사실은 실질적인 증거가 있을 때 법원을 구속한다(실질적 증거 법칙).

현재 다음 2가지 경우에 대해 인정된다.

번호내용
1전파법령에 따른 총무대신 처분에 관한 심사청구 재결(전파관리심의회 사실인정)에 대한 취소 소송 (전파법 99조)
2광업 등 토지이용 조정절차 등에 관한 법률에 따른 재정위원회 재정에 대한 소송 (해당 법률 52조)


5. 증명책임

증명책임은 소송에서 특정 사실을 증명해야 하는 당사자의 책임을 말한다.

5. 1. 민사소송에서의 증명책임

민사소송에서 원고는 자신의 주장을 입증할 책임을, 피고는 항변 사실을 입증할 책임을 진다. 이를 증명책임이라고 한다. 원고의 주장에 대해 피고는 부인할 수 있는데, 부인은 반증을 통해 법관의 확신을 흔들리게 하면 된다. 양측의 주장이 모두 일리가 없거나 진위불명인 경우, 입증책임은 원고에게 있으므로 원고가 패소한다.[1]

피고는 부인 외에 항변을 할 수 있다. 피고의 항변은 본증이므로 법관이 확신을 갖도록 해야 하며, 원고는 이에 대해 부인할 수 있다. 양측의 주장이 모두 일리가 없거나 진위불명인 경우, 입증책임은 피고에게 있으므로 피고가 패소한다.[1]

당사자 간에 다툼이 없는 사실(재판상의 자백이 성립한 사실) 및 명백한 사실은 증거에 의한 증명 없이 그대로 판결의 기초로 할 수 있다(변론주의, 민사소송법 제179조).[2] 따라서 증명이 필요한 것은 당사자 간에 다툼이 있는 사실(쟁점)에 한정된다.[2]

법원은 증거조사 결과(증거자료) 및 변론의 전취지에 기초하여 자유로운 심증으로 쟁점에 대한 사실인정을 한다(민사소송법 제247조).[2] 변론의 전취지란 당사자의 주장 내용, 태도, 소송 정황 등 구두변론에서의 모든 사정을 말한다.[2] 민사소송에서는 증거능력에 원칙적으로 제한이 없다.[2]

5. 2. 형사소송에서의 증명책임

형사소송에서 검사는 피고인의 유죄를 입증할 책임을 진다. 피고인은 무죄 추정의 원칙에 따라 자신의 무죄를 입증할 책임이 없다.

6. 관련 법률 및 제도

증거와 관련된 주요 법률 및 제도는 다음과 같다.


  • 일본 : 민사소송법 및 형사소송법에 증거 관련 규정이 있으며, 일본국 헌법 제38조는 불리한 증거에 대한 권리를 명시하고 있다.
  • 영국 : 1984년 경찰 및 형사 증거법(PACE)을 통해 증거 관련 법률을 규정하고 있다. 경찰의 권한과 피의자의 권리를 명확히 하여, 강압이나 신뢰성이 의심되는 상황에서 얻은 자백 증거를 배제할 수 있도록 한다.[14] 재판장은 증거 획득 과정을 포함한 모든 상황을 고려하여 증거 채택이 재판의 공정성에 부정적인 영향을 미칠 경우 증거를 배제할 수 있는 재량권을 가진다.[14]
  • 미국 : (Federal Rules of Evidence, FRE)이 증거 능력을 규제한다.

6. 1. 한국

민사소송법상 규정된 증거 방법으로는 문서, 감정물, 증인, 당사자 본인, 감정인이 있으며, 이에 따라 증거조사 방법이 정해져 있다.

6. 2. 기타 국가

일본의 민사소송법 및 형사소송법에는 증거에 대한 규정이 있으며, 일본국 헌법 제38조는 불리한 증거에 대한 권리를 명시하고 있다. 영국에서는 1984년 경찰 및 형사 증거법(PACE)을 통해 증거 관련 법률을 규정하고 있다. 이 법은 경찰의 권한과 피의자의 권리를 명확히 하여, 강압이나 신뢰성이 의심되는 상황에서 얻은 자백 증거를 배제할 수 있도록 한다.[14] 또한, 재판장은 증거 획득 과정을 포함한 모든 상황을 고려하여 증거 채택이 재판의 공정성에 부정적인 영향을 미칠 경우 증거를 배제할 수 있는 재량권을 가진다.[14] 미국에서는 (Federal Rules of Evidence, FRE)이 증거 능력을 규제한다.

7. 증거 관련 문제

영미법 체계에서는 증거가 법정에서 채택되기 위해 여러 규칙과 제한을 따라야 한다. 그중 하나는 관련성으로, 법적 요소를 증명하거나 반증하는 데 필요한 조건이다.[9] 그러나 관련성이 있다고 해서 무조건 증거로 채택되는 것은 아니다. 관련성이 있는 증거라도 부당하게 편견을 유발하거나 혼란을 야기하는 경우, 또는 논리적으로 관련성을 판단하기 어려운 경우에는 제외될 수 있다.

미 연방증거규칙(FRE) 규칙 401은 증거가 "소송 결정에 중요한 어떤 사실의 존재 가능성을 증거 없이 그랬을 경우보다 더 높거나 낮게 만들 가능성이 있는 경우" 관련성이 있다고 규정한다.[9] 규칙 403은 관련 증거라도 그 증명력이 부당한 편견, 혼란 유발, 오해의 소지, 시간 낭비 등의 위험으로 인해 상당히 압도되는 경우 제외될 수 있도록 허용한다. 캘리포니아 증거법 352조 역시 "과도한 편견의 상당한 위험"을 피하기 위해 증거 제외를 허용한다.[10]

이처럼 증거의 관련성, 증거능력, 증명력 등에 대한 판단은 법관의 재량에 맡겨져 있기 때문에, 이에 대한 논쟁이 발생할 수 있다. 특히 전문가 증거, 그중에서도 경험 과학의 증거 관련성은 더욱 엄격하거나 난해한 추론을 요구하는 경우가 많다는 데 일반적인 합의가 있다.

미국의 증거법은 매우 복잡하다. 존 위그모어(John Wigmore)의 증거법 관련 논문은 10권에 달하며,[11] 제임스 브래들리 세이어(James Bradley Thayer)는 1898년에 영국 변호사조차도 미국의 복잡한 증거법에 놀랐다고 보고했다.[11] 로렌스 프리드먼(Lawrence Friedman)은 이러한 복잡성이 배심원 제도와 훈련받지 않은 배심원을 보호하기 위한 엄격한 증거 채택 제한의 필요성 때문이라고 주장한다.

7. 1. 증거 은폐 및 조작

증거를 은폐, 변조 또는 파괴하는 행위는 증거 은폐 및/또는 증거 조작으로 간주될 수 있다. 증거 은폐는 일반적으로 민사법/적법 절차와 관련되며, 고의 또는 과실을 포함할 수 있다. 이는 증거가 중요한 사건의 결과에 영향을 미칠 수 있으며, 형법상 기소로 이어질 수도 있고 그렇지 않을 수도 있다. 증거 조작은 일반적으로 개인이 법 집행, 정부 또는 규제 조사를 방해하기 위해 증거를 변경, 은폐, 위조 또는 파괴하는 형법 관련 행위이며, 대개 범죄로 정의된다. 병렬 구성은 증거 확보 방법에 대한 거짓이지만 그럴듯한 설명을 만들어, 정보원과 방법을 보호하거나 증거가 불법적으로 획득된 것으로 배제되는 것을 피하기 위해 진정한 출처를 숨기는 것이다. 상황에 따라 증거를 은폐, 파괴하거나 그 진정한 출처를 잘못 나타내는 행위는 증거 조작과 증거 은폐 모두로 간주될 수 있다.[14]

7. 2. 증거와 관련된 논쟁

영미법 체계에서는 증거가 법정에서 채택되기 위해 여러 규칙과 제한을 따라야 한다. 그중 하나는 관련성으로, 법적 요소를 증명하거나 반증하는 데 필요한 조건이다.[9] 그러나 관련성이 있다고 해서 무조건 증거로 채택되는 것은 아니다. 예를 들어, 관련성이 있는 증거라도 부당하게 편견을 유발하거나 혼란을 야기하는 경우, 또는 논리적으로 관련성을 판단하기 어려운 경우에는 제외될 수 있다.

미 연방증거규칙(FRE) 규칙 401은 증거가 "소송 결정에 중요한 어떤 사실의 존재 가능성을 증거 없이 그랬을 경우보다 더 높거나 낮게 만들 가능성이 있는 경우" 관련성이 있다고 규정한다.[9] 또한, 규칙 403은 관련 증거라도 그 증명력이 부당한 편견, 혼란 유발, 오해의 소지, 시간 낭비 등의 위험으로 인해 상당히 압도되는 경우 제외될 수 있도록 허용한다. 캘리포니아 증거법 352조 역시 "과도한 편견의 상당한 위험"을 피하기 위해 증거 제외를 허용한다.[10]

이처럼 증거의 관련성, 증거능력, 증명력 등에 대한 판단은 법관의 재량에 맡겨져 있기 때문에, 이에 대한 논쟁이 발생할 수 있다. 특히, 전문가 증거, 그중에서도 경험 과학의 증거 관련성은 더욱 엄격하거나 난해한 추론을 요구하는 경우가 많다는 데 일반적인 합의가 있다.

미국의 증거법은 매우 복잡한 체계를 가지고 있다. 존 위그모어(John Wigmore)의 증거법 관련 논문은 10권에 달하며,[11] 제임스 브래들리 세이어(James Bradley Thayer)는 1898년에 영국 변호사조차도 미국의 복잡한 증거법에 놀랐다고 보고했다.[11] 로렌스 프리드먼(Lawrence Friedman)은 이러한 복잡성이 배심원 제도와 훈련받지 않은 배심원을 보호하기 위한 엄격한 증거 채택 제한의 필요성 때문이라고 주장한다.

참조

[1] 웹사이트 Trier of Fact http://www.merriam-w[...] 2016-09-15
[2] 웹사이트 null https://avalon.law.y[...]
[3] 성경 신명기 19:15
[4] 논문 A tale of two witnesses: The Constitution's two-witness rule and the Talmud Sanhedrin https://heinonline.o[...] 2021-06-29
[5] 서적 The Science of Conjecture: Evidence and Probability Before Pascal https://books.google[...] Johns Hopkins University Press 2001-01-01
[6] 논문 The Historical Foundations of the Law of Evidence: A View from the Ryder Sources https://digitalcommo[...] 2021-05-08
[7] 웹사이트 Select Essays in Anglo-American Legal History, vol. 2 Online Library of Liberty https://oll.libertyf[...] 2021-05-08
[8] 서적 Reports of Cases Determined at Nisi Prius: In the Courts of King's Bench and Common Pleas, and on the Home Circuit, from the Sittings After Michaelmas Term 48 Geo. III. 1807, to the Sittings After [Hilary Term, 56 Geo. III. 1816] Both Inclusive https://books.google[...] I. Riley 2021-05-08
[9] 웹사이트 Federal Rules of Evidence http://homepages.law[...] 2016-07-06
[10] 판례 Winfred D. v. Michelin North America, Inc. http://online.ceb.co[...] 2008-01-01
[11] 서적 A History of American Law https://books.google[...] Oxford University Press 2020-05-31
[12] 서적 American Law in the 20th Century https://books.google[...] Yale University Press 2020-05-31
[13] 논문 On the Supposed Jury-Dependence of Evidence Law http://tillerstiller[...] 2006-11-01
[14] 웹사이트 Confessions, Unfairly Obtained Evidence and Breaches of PACE http://www.cps.gov.u[...] The Crown Prosecution Service 2017-05-18
[15] 웹사이트 Rule 902. Evidence That Is Self-Authenticating https://www.law.corn[...] 2016-09-17
[16] 법률 Evidence Act(NSW) http://www.austlii.e[...] 1995-01-01
[17] 법률 Federal Rules of Evidence https://www.uscourts[...] 2020-12-01
[18] 논문 Chance of Rain: Rethinking Circumstantial Evidence Jury Instructions http://www.hastingsl[...] 2017-05-18
[19] 판례 null https://www.ip.court[...]
[20] 논문 Introduction to systematic review and meta-analysis http://ekja.org/jour[...] 2018-04-02
[21] 논문 ACR Appropriateness Criteria® Acute Respiratory Illness in Immunocompromised Patients https://journals.lww[...] 2015-05-01
[22] 판례 null 2013-06-13
[23] 판례 null null


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