맨위로가기 타임라인 바로가기

죄형법정주의

"오늘의AI위키"는 AI 기술로 일관성 있고 체계적인 최신 지식을 제공하는 혁신 플랫폼입니다.
"오늘의AI위키"의 AI를 통해 더욱 풍부하고 폭넓은 지식 경험을 누리세요.
타임라인 바로가기
목차

1. 개요

죄형법정주의는 범죄와 형벌은 미리 법률로 정해져야 한다는 원칙이다. 이는 17, 18세기 계몽사상에서 비롯되었으며, 대한민국 헌법과 형법, 형사소송법에서도 명시하고 있다. 주요 파생 원칙으로는 성문법률주의, 소급효금지의 원칙, 명확성의 원칙, 유추해석금지의 원칙, 적정성의 원칙, 절대적 부정기형 금지가 있다. 영미법은 죄형법정주의 개념을 갖지 않아, 판례를 통해 범죄를 인정하고 처벌할 수 있다. 국제법에서도 죄형법정주의가 적용되며, 국제형사재판소 규정 등에서 이를 확인할 수 있다. 죄형법정주의는 기존 법률로 처벌이 어려운 경우에 대한 비판을 받기도 한다.

더 읽어볼만한 페이지

  • 법리 - 속지주의
  • 법리 - 무주지
    무주지는 국제법상 어떤 국가의 영유권도 미치지 않아 점유를 통해 국가가 주권을 취득할 수 있는 지역으로, 로마법의 무주물 개념과 관련되나 영토 취득 대상이라는 점에서 차이가 있으며, 식민지 확장의 명분으로 악용된 역사와 함께 사회적, 정치적 조직을 갖춘 사람들의 땅은 무주지로 간주될 수 없다는 해석이 등장하며 변화를 겪어왔다.
  • 범죄에 관한 - 책임
    책임은 법률 위반 행위에 대한 법적 제재를 포괄하며, 고의, 과실 등을 고려하여 형사 책임, 민사 책임, 행정 책임 등 다양한 형태로 나타나며, 자기 책임론은 사회적 약자에게 부정적인 영향을 미칠 수 있다.
  • 범죄에 관한 - 검사
    검사는 검찰권을 행사하는 단독관청으로, 수사기관이자 소추기관이며, 법원에 기소하여 법의 정당한 작용을 보장하며, 기소독점주의와 기소편의주의를 채택하고 있다.
  • 형법 - 속지주의
  • 형법 - 범죄
    범죄는 법률, 사회 규범, 도덕적 기준을 위반하여 개인, 공동체, 국가에 해를 끼치는 행위로, 시대와 문화에 따라 기준이 달라지며 다양한 유형으로 분류되어 여러 학문 분야에서 연구되고 매스미디어에서도 중요하게 다루어진다.
죄형법정주의
죄형법정주의
천칭 저울
천칭 저울
관련 법률일본 형법
관련 학문형법학
관련 개념범죄
형벌
죄형법정주의
범죄론
구성 요건구성요건
실행 행위실행행위
부작위범부작위범
간접정범간접정범
미수미수
기수기수
중지범중지범
불능범불능범
인과 관계인과 관계
위법성위법성
위법성 조각 사유위법성 조각 사유
정당 행위정당행위
정당 방위정당방위
긴급 피난긴급피난
책임책임
책임주의책임주의
책임 능력책임능력
심신 상실심신상실
심신 미약심신미약
고의고의
고의범고의범
착오착오
과실과실
과실범과실범
기대 가능성기대가능성
오상 방위오상방위
과잉 방위과잉방위
공범공범
정범정범
공동정범공동정범
공모 공동 정범공모공동정범
교사범교사범
방조범방조범
죄수
관념적 경합관념적 경합
견련범견련범
병합죄병합죄
형벌론
사형사형
징역징역
금고금고
벌금벌금
구류구류
과료과료
몰수몰수
법정형법정형
처단형처단형
선고형선고형
자수자수
작량 감경작량감경
집행유예집행유예
기타
관련 법률형사소송법
형사정책
주요 개념
라틴어nulla poena sine lege
영어no penalty without a law
의미법률 없이는 형벌도 없다.

2. 역사

죄형법정주의는 17, 18세기 계몽주의 사상을 바탕으로 몽테스키외의 권력분립, 포이어바흐의 심리강제설, 베카리아의 범죄와 형벌 균형론 등에서 그 기초를 찾을 수 있다. 다만, 독일에서는 통일 이후 동독에서 상관의 명령에 따라 사람을 살해한 이들에게 자연법을 근거로 유죄를 판결하기도 했다.[43]

"''Nulla poena sine lege''"(법률 없이는 형벌 없다)라는 라틴어 표어로 알려진 죄형법정주의는, 로마법이 아닌 독일 형법학자 포이어바흐가 1801년에 제창했다.[24] 이 표어는 "''Nulla poena sine crimine; Nullum crimen sine poena legali.''"(범죄 없이는 형벌 없다, 법정의 형벌 없이는 범죄 없다)로 이어진다.

이 원칙은 1215년 마그나 카르타에서 비롯되어 영국에서 여러 차례 확인된 후, 미국으로 건너가 1776년 버지니아 주 권리장전 8조, 1788년 미국 헌법에 반영되었다. 이후 유럽으로 돌아와 1789년 프랑스 인권 선언 8조와 1791년 프랑스 헌법에 포함되면서, 죄형법정주의는 "근대 형법의 대원칙"으로 인정받게 되었다.[25]

2. 1. 대한민국

대한민국 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항은 죄형법정주의에 대해 규정하고 있다.

  • 제12조 제1항: "… 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."
  • 제13조 제1항: "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, …"


형법 제1조 제1항과 형사소송법 제323조도 죄형법정주의를 간접적으로 뒷받침한다.

  • 형법 제1조 제1항: "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다."
  • 형사소송법 제323조 제1항: "형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다."
  • 형사소송법 제323조 제2항: "법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다."

2. 2. 독일

죄형법정주의의 사상적 기초는 17, 18세기의 계몽사상에서 비롯되었으며, 대표적으로 몽테스키외의 권력분립론, 포이어바흐의 '심리강제설', 베카리아의 범죄와 형벌 균형론 등이 있다. 그러나 죄형법정주의를 헌법(독일 기본법)에 명시하고 있는 독일 법원에서는 동독과 서독 통일 이후, 통일 이전에 상관의 명령에 복종해 사람들을 살해한 구 동독의 보초들과 그들에 대해 판결을 내린 판사들에 대해 자연법을 근거로 유죄를 판결하기도 했다.[43]

독일 기본법(헌법) 103조 2항에서는 죄형법정주의 내용을 밝히면서, 형법상 책임은 의회에서 제정한 법률에 근거해야 한다고 밝히고 있다. 의회에서 제정한 법률이 어떤 행위를 범죄화하기 위한 목적으로 인용하지 않는 한, 정부의 시행령이나 규칙으로는 범죄에 대한 책임을 묻기에 충분하지 않다.[52]

2. 3. 프랑스

1789년 프랑스 혁명 당시의 인권선언과 1810년 나폴레옹 형법 제4조는 죄형법정주의를 명확하게 규정했다. 나폴레옹 형법 제4조는 "어떠한 위경죄(違警罪)·경죄 또는 중죄도 그 범행 전에 법률에 규정되지 아니한 형벌로써 처벌할 수 없다"고 규정했다.[53]

이후 1789년 프랑스 인권 선언 제8조와 1791년 프랑스 헌법은 죄형법정주의 원칙을 다시 선언했고, 이는 전 유럽 각국의 형법에 채택되어 "근대 형법의 대원칙"으로 인정받게 되었다.[25]

2. 4. 일본

일본에서 죄형법정주의가 제도적으로 확립된 것은 메이지 시대 구형법 시행 이후이며, 대륙법의 영향을 받은 메이지 헌법(제23조)에 그 취지가 규정되어 있다. 현행 일본국 헌법에서는 제31조와 제39조가 주요 근거 조문으로 여겨지며, 73조 6호에 의한 법률의 위임 외의 정령에 의한 벌칙 설정 금지와 41조의 국회 중심 입법으로부터 관습 형법의 금지는 당연하다고 해석된다[33]. 현행 형법에는 죄형법정주의에 대해 직접 언급한 조항은 없다[34].

하지만 유럽에서 죄형법정주의 사상이 주장되기 이전의 막부 시대 형법에서도 유추나 확장 해석에 대해서는 엄격한 구속이 있었고, 재판관의 자유에 맡겨진 것이 아니라는 지적이 있다[32].

3. 내용 및 파생 원칙

죄형법정주의의 내용 및 파생 원칙은 다음과 같다.


  • 성문법률주의 (관습형법금지의 원칙): 형벌은 반드시 성문(成文) 법률로 규정되어야 하며, 관습법을 형벌의 근거로 삼을 수 없다.
  • 소급효금지의 원칙: 새로운 법률 시행 이전에 발생한 행위에 대해서는 새로운 법률을 적용하여 처벌할 수 없다.
  • 명확성의 원칙: 형법 조항은 처벌 대상 행위와 형벌을 명확하게 규정하여 일반인이 예측 가능하도록 해야 한다.
  • 유추해석금지의 원칙: 법률에 명확한 규정이 없을 때 비슷한 사례에 적용되는 법 조항을 유추하여 해석하는 것을 금지한다. 특히 피고인에게 불리한 유추해석은 엄격히 금지된다.
  • 적정성의 원칙: 범죄에 대한 형벌은 그 행위에 비례하여 적정해야 하며, 국민의 자유와 권리를 과도하게 침해해서는 안 된다.
  • 절대적 부정기형 금지: 형벌의 종류와 범위를 명확하게 규정해야 하며, 법관에게 형벌의 종류와 범위를 무제한적으로 위임하는 것을 금지한다.


이러한 원칙들은 자유주의와 민주주의 원리에 기반하여, 국민에게 어떤 행위가 범죄에 해당하는지를 미리 알려 자유를 보장하고, 국민의 대표 기관인 국회가 범죄와 형벌을 정하도록 하여 국민의 의사를 반영하기 위한 것이다.[25]

독일 연방헌법재판소는 "법률 없이는 처벌 없다(nulla poena sine legela)"는 원칙이 다음과 같은 네 가지 요건으로 구성된다고 판시하였다.[3]

  • 사전 법률 없이는 처벌 없다(Nulla poena sine lege praeviala): 소급입법과 형법의 소급 적용을 금지한다. 파울 요한 안셀름 폰 파이어바흐가 1813년 바이에른 형법의 일부로 작성하였다.[4]
  • 성문법 없이는 처벌 없다(Nulla poena sine lege scriptala): 형벌의 근거로서 관습법을 배제한다.[4]
  • 명확한 법률 없이는 처벌 없다(Nulla poena sine lege certala): 형법 조항이 처벌받는 행위와 형벌을 충분히 명확하게 정의해야 함을 규정한다.[5]
  • 엄격한 법률 없이는 처벌 없다(Nulla poena sine lege strictala): 형법에서의 법 조항의 유추 적용을 금지한다.


이러한 죄형법정주의 원칙은 1215년 마그나 카르타에서 비롯되어 영국과 미국을 거쳐 유럽으로 전파되었으며, 1789년 프랑스 인권 선언과 1791년 프랑스 헌법에 포함되면서 근대 형법의 대원칙으로 자리 잡았다.[25]

3. 1. 성문법률주의 (관습형법금지의 원칙)

관습법은 민법에서는 법원으로 인정하지만, 형법에서는 법원으로 인정하지 않는다. 왜냐하면 관습법은 사회 통념상 암묵적으로 인정되는 법으로서 성문으로 표기되어 있지 않기 때문이다. 성문으로 표기되어 있지 않은 법을 형법의 법원으로 삼으면, 어떤 행위가 범죄가 되고 그 범죄에 대하여 어떤 처벌을 할 것인가는 미리 성문의 법률에 규정되어 있어야 한다는 죄형법정주의 원칙에 어긋난다.[3]

그러나 관습법이 직접적인 법원이 될 수 없다는 것이지, 간접적인 법원이 될 수 없다는 것은 아니다. 관습형법을 직접적으로 법원으로 인정하지 않은 이유는 죄형법정주의에 어긋나기 때문이다. 그런데 죄형법정주의는 가해자에 대한 보장적 기능, 즉 책임을 진 만큼만의 형벌을 부과하기 위해 만든 원칙이다. 만약 관습법이 이전의 구성요건을 뒤집는 새로운 구성요건을 만들거나 죄를 가중처벌하는 경우가 아니라면, 관습법도 법원으로 쓸 수 있다. 따라서 관습형법은 간접적으로 형법과 절차에 영향을 주는 법원이 될 수 있다. 관습법이 예외적으로 형법에 영향을 미치는 예로는 관습법에 의해 기존의 형법이 폐지되거나 구성요건이 감경되는 경우, 관습법에 의한 책임조각사유, 인적 처벌조각사유, 위법성조각사유인 경우가 있다.[26]

독일 연방헌법재판소의 경우, “법률이 없이는 처벌 없다(nulla poena sine lege)” 원칙에는 성문법 없이는 처벌이 없어야 한다는 요건이 있다. 즉, 형사상 금지 규정은 일반적으로 적용되는 성문 법규, 일반적으로 헌법에 따라 채택된 법률에 명시되어야 한다. 이는 형벌의 근거로서의 관습법을 배제한다.[4]

3. 2. 소급효금지의 원칙

소급효 금지의 원칙에서 소급(遡及)이란 거꾸로 가서 영향을 미친다는 의미이다. 법률 용어로는 신법(새로운 법) 시행 이전에 발생한, 신법이 규정하는 불법행위는 처벌하지 않는다는 뜻이다. 이는 법적 안정성과 관련된 원칙이며, 대한민국 형법 제1조에 명시되어 있다.[4] 소급효 금지의 원칙은 사후입법에 의한 처벌 금지, 형벌과 보안처분, 소송법규정, 판례 변경 등에 적용된다.

형벌의 경우 소급효 금지 원칙이 적용되는 것에 이견이 없다. 그러나 보안처분은 미래의 범죄 예방에 초점을 두기 때문에 소급효 금지 원칙이 적용되지 않는다는 것이 다수설이다. 소송법규정에 관해서도 소급효 금지의 원칙은 실체법에 적용되는 원칙이지 절차법에는 적용되지 않는다는 것이 다수설이다. 그러나 소송법 규정이 가벌성(처벌 가능성)과 관련된 때에는 소급효 금지 원칙이 적용될 수 있는지에 대해 의견이 대립한다.

판례 변경 시 소급효 금지 원칙 적용 여부에 대해서도 긍정설과 부정설이 나뉜다.

  • 소급효 긍정설: 판례는 법률 해석일 뿐 법률이 아니므로 소급효를 금지할 이유가 없다.
  • 소급효 부정설: 판례도 재판에 영향을 미치는 법원(法的 근거) 중 하나이므로 피고인에게 불리하게 작용할 수 있어 소급효를 금지해야 한다.


다만, 행위 당시 판례에 따르면 처벌 대상이 아니었던 행위를 판례 변경에 따라 처벌하는 것은 형벌불소급의 원칙(소급효 금지의 원칙)에 반하지 않는다.

독일 연방헌법재판소의 경우, “법률이 없이는 처벌 없다(nulla poena sine lege)” 원칙에는 다음과 같은 요건이 있다고 본다.

  • 사전 법률 없이는 처벌 없다(Nulla poena sine lege praevia): 소급입법과 형법의 소급 적용을 금지한다.[4]

3. 3. 명확성의 원칙

형법 조항은 처벌받는 행위와 형벌을 충분히 명확하게 정의해야 한다는 원칙이다. 이는 시민들이 특정 행위가 처벌받을 때를 예측하고 그에 따라 행동할 수 있도록 하기 위한 것으로, 형법상 법적 안정성의 일반 원칙에 해당한다.[3] Nulla poena sine lege certala라고도 하며, 명확한 법률 없이 처벌 없음을 의미한다.

다음은 명확성의 원칙과 관련된 판례이다.

판례 내용
범죄구성요건에 일반적, 규범적 개념을 사용하더라도 법률의 규정에 의하여 그 해석이 가능하고 또한 일반인이 금지된 행위와 허용된 행위를 구분하여 인식할 수 있다면 죄형법정주의에 위반한 것은 아니라고 보아야 한다.[44]
공공기관의 운영에 관한 법률 소정의 공무원 의제규정 즉 공기업의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐 구체적인 공기업의 지정에 관하여는 그 하위규범인 기획재정부장관의 고시에 의하도록 규정하였다 하더라도 죄형법정주의에 위반되지 않는다.[46]
“형법조항은 헌법상 규정된 죄형법정주의 원칙상 입법목적이나 입법자의 의도를 감안한 유추해석이 일체 금지된다”며 “이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 따른 공무원이 아니고 공무원으로 간주되는 사람이 아닌 제주자치도 위촉위원이 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위반되므로, 그 범위 내에서 한정위헌결정을 선고한다."[47]
피고인이 선물거래시장의 실제 거래시세정보가 실시간으로 연동되는 사설 선물거래 사이트를 개설한 다음, 회원들이 피고인 계좌로 돈을 입금하면 일정한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 준 뒤, 회원들이 거래를 할 때마다 수수료를 공제하고, 전자화폐의 환전을 요구받으면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 주는 방식으로 사이트를 운영한 사안에서, 피고인의 행위를 무인가 금융투자업 영위에 의한 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조 위반죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다.[48]
이 사건 규정은 ‘다중의 위력으로써’ 주거침입의 범죄를 범한 자를 형사처벌하고 있는 바, 이 사건 규정의 ‘다중’은 단체를 구성하지는 못하였으나 다수인이 모여 집합을 이루고 있는 것을 말하는 것으로서 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미하고, ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 의미한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 규정은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.[49]


3. 4. 유추해석금지의 원칙

"엄격한 법률 없이는 처벌 없다(Nulla poena sine lege stricta)"는 형법에서 법 조항을 유추하여 해석하는 것을 금지하는 원칙이다.[3] 이는 죄형법정주의의 파생 원리 중 하나이다.[26]

유추해석은 법률에 명확한 규정이 없을 때 비슷한 사례에 적용되는 법 조항을 가져와 해석하는 것을 말한다. 하지만 형법에서는 피고인에게 불리한 유추해석을 금지한다.[47][48] 이는 죄형법정주의에 따라 범죄와 형벌은 반드시 법률로 명확하게 규정되어야 하기 때문이다.

예를 들어, 제주특별자치도 위촉위원을 공무원으로 간주하여 처벌하는 것은 죄형법정주의에 위반된다.[47] 또한, 위법성조각사유에 대한 제한적 유추적용도 허용되지 않는다.[50]

다만, 다중의 위력으로 주거침입을 한 경우, '다중'과 '위력'의 의미를 해석하는 것은 명확성의 원칙에 위반되지 않는다.[49]

3. 5. 적정성의 원칙

적정성의 원칙이란 행위자가 어떠한 범죄를 범했을 때 이를 형법으로 적정하게 처벌해야 한다는 원칙이다. 국민의 자유와 권리를 보장할 수 있도록 규정해 놓은 것이다. 2차대전 이후 등장한 현대적 원칙에 해당한다.[26] 죄형법정주의의 파생 원리로서 다음과 같은 사항이 요구된다.[26]

  • 관습형법의 금지 (관습법을 직접 처벌의 근거로 해서는 안 된다)
  • 형법에서의 유추해석의 금지
  • 법의 불소급 (사후법의 금지)
  • 절대적 부정기형의 금지
  • 판례의 불소급적 변경의 원칙
  • Substantive due process영어 이론[27]
  • 헌법이 보장하는 기본적 인권에 반하는 형벌법규의 무효
  • 명확성의 원칙
  • 죄형의 균형

3. 6. 절대적 부정기형 금지

절대적 부정기형은 죄형법정주의의 파생 원리 중 하나로 요구되는 사항이다.[26]

4. 영미법

판사의 입법 권한은 영미법에서 복잡한 문제 중 하나이다. 민법 체계에서조차 판례법을 인정하지 않는 경우에도, 형법 해석의 기능이 어디서 끝나고 사법 입법이 시작되는지 항상 명확하지는 않다.

영국 형법에는 영미법에서 유래한 범죄가 있다. 예를 들어, 살인은 여전히 영미법상 범죄이며 법률상 정의가 없다. 1957년 살인죄 법률은 살인죄(또는 기타 살인 관련 범죄)에 대한 법률상 정의를 포함하지 않았다. 따라서 살인죄의 정의는 그 후 40년 안에 상원(House of Lords)에 최소 여섯 번 이상 항소의 대상이 되었다 ('Director of Public Prosecutions v. Smith' [1961] A.C. 290; 'Hyam v. Director of Public Prosecutions' [1975] A.C. 55; 'Regina v. Cunningham' [1982] A.C. 566; 'Regina v. Moloney' [1985] A.C. 905; 'Regina v. Hancock' [1986] A.C. 455; 'Regina v. Woollin' [1998] 4 A11 E.R. 103 (H.L.)).

영미법은 전통적으로 죄형법정주의 개념을 갖지 않아, 법원은 성문법으로 금지되지 않은 행위라도 코먼 로(common law)상의 범죄로서 적절한 형벌을 과할 수 있다. 이 법리는 현재에도 영국과 미국의 많은 법역에서 유지되고 있다(다만, 현재는 법역에 따라 의회 제정법이 죄형법정주의에 상당하는 규정을 정하여 이 법리를 제한하는 경우도 있다).[30]

코먼 로(common law)상 “범죄”로 간주되는 행위의 대부분은 “판례”에 의해 오래전부터 “범죄”로 간주되어 온 행위이지만, “전례 없는 행위”라도 새롭게 “코먼 로(common law)상 범죄 행위”로 인정되어 형벌을 받을 수 있다. 예로 영국의 쇼 대 검찰총장 사건(1961년)[35]이나 미국의 펜실베이니아주 대 모찬 사건(1955년)[36] 등이 있다.[37]

영미법에서도 “소급처벌의 금지(사후법의 금지)”라는 생각은 어느 정도 존재한다(미국 헌법 제1조 제9항 제3절, 제10조 제1항 등). 그러나 코먼 로(common law)상 새롭게 인정된 것은 “사후법의 금지”보다 우선하여 다루어지고, 저촉되지 않는다고 간주된다. 코먼 로(common law)는 “완전한 체계로 예부터 존재하는 것이며, 판례는 그것을 선명하는 것에 불과하다”는 입장에 기반하여 정당화된다.[30] 다만, 인권 의식이 진전된 최근에는, 듀 프로세스 오브 로(Due Process of Law)의 확장 개념인 Substantive due process|실체적 듀 프로세스영어 이론에 의해, 처벌 가능성의 확대는 매우 신중하게 되고 있으며, 실질적인 죄형법정주의적 억제는 기능하고 있다고 말할 수 있다.[38]

5. 국제법

관습 국제법은 어떤 국가가 (보편적 관할권을 적용하여) 해당 국가 법률의 적용을 받는 지역에서 범죄를 저지르지 않았더라도 어떤 국가라도 해적을 기소할 수 있도록 허용한다. 유사한 원칙이 최근 수십 년 동안 집단학살 범죄와 관련하여 나타났으며, 유엔 안전보장이사회 결의 1674호는 "인구를 집단학살, 전쟁범죄, 인종 청소 및 반인도 범죄로부터 보호할 책임"을 재확인한다.[18] 이는 인구가 공격받고 있는 국가가 이러한 공격을 국내법 위반으로 인정하지 않는 경우에도 마찬가지이다. 그러나 보편적 관할권은 다른 범죄로 실질적으로 확대되어서는 안 되는 것으로 보인다.

뉘른베르크 재판 이후로 형법은 국내법의 금지 사항 외에도 국제 형사법의 금지 사항을 포함하는 것으로 여겨진다.[19] 따라서 나치 전쟁범죄자[20] 와 베를린 장벽에 책임이 있는 독일 민주 공화국 관리들의 기소가 가능했다.[21] 또한, 이러한 사건을 처리하는 법원은 당시 법률의 문구를 살펴보는 경향이 있다.

그러나 일부 법학자들은 "형법"이 법률로 제정된 형법을 의미하는 것으로 간주되어, 행위 또는 부작위 당시 시행 중인 법률에 따라 범죄로 간주되지 않은 행위에 대해 기소되지 않을 것이라는 보장을 개인에게 기본권으로 제공해야 한다고 비판한다. 또한, 특정 행위가 국제법의 일반 원칙에 따라 금지된다고 하더라도, 일반 원칙의 금지가 범죄의 성립에 해당하지 않으며, 국제법 규칙 또한 위반에 대한 구체적인 처벌을 규정하지 않는다고 지적한다.

이러한 비판에 대응하기 위해 국제형사재판소의 규정은 범죄와 처벌이 명시적으로 성문화된 법률에 명시되어 있으며, 미래의 사건에만 적용되는 시스템을 규정하고 있다. 로마 규정 제22조를 참조하되, 제22조(3)의 단서에 따라 이는 ICC에만 적용되며, "[로마 규정]과는 별개로 국제법에 따라 어떤 행위를 범죄로 규정하는 것에는 영향을 미치지 않는다"[22].

유럽인권조약 제7조(1)항은 Nulla poena sine lege 원칙을 명시하고 있다. 그러나 국제 형사법/인도법에 적용될 경우, 동일한 법적 문서는 종종 법률의 소급 적용을 허용한다. 유럽인권조약 제7조(2)항은 제7조(1)항이 "문명화된 국가들이 인정하는 법 일반 원칙에 따라 범죄였던 어떤 행위 또는 부작위에 대해 어떤 사람이든 재판하고 처벌하는 것을 해치지 않는다"[23]고 규정하고 있다.

국제법은 성문화된 조약뿐만 아니라, 성문화되지 않은 관습에 의해 성립하는 관습법을 법원으로 인정하고 있다. 현대 국제법의 원칙 대부분은 원래 중세 유럽의 관행에서 유래한 것이 많으며, 근대 이후부터 국제연합(UN)이 성립할 때까지 관습 국제법은 오랫동안 불문의 법으로 국제 관계를 규율해 왔다.[39] 국제연합(UN) 성립 이후에는 조약에 의해 규율되는 분야가 증가하여 관습 국제법의 적용 범위는 좁아졌다고 할 수 있지만, 그러나 조약은 기본적으로 당사국 간에만 유효하다는 제한이 있으며, 조약이 규율하지 않는 국제 관계에 대해서는 지금도 관습 국제법이 적용된다.[39] 1950년의 유럽 인권 협약이나 1966년의 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약과 같이, 국제법에서 법의 소급을 금지한 국제 조약에서도 죄형법정주의나 법의 소급 금지 원칙의 예외를 인정하고 있다.[40]

6. 비판

기존 법률이 예상했던 가능성을 넘어서는 유형의 사건이 발생했을 경우, 법률 규정으로는 처벌이 불가능하거나 형벌에 상한이 있어 악질적인 사건임에도 처벌이 어렵거나 가중 처벌이 불가능한 점에 대해, 이를 유연하게 처벌할 수 없는 죄형법정주의는 비판적으로 받아들여지기도 한다.[30]

이에 반해, 죄형법정주의라는 개념을 갖지 않는 전통적인 영미법 영역에서는, 행위 당시 성문법으로 금지되지 않았고 판례상으로도 범죄로 인정되지 않았던 행위가 재판 결과 코먼 로우 상의 범죄로 처벌될 수 있다. 그런 의미에서 코먼 로우 상의 범죄에는 "탄력성"이 있다.[30]

범행 발생 당시 기존 법률이 예상하지 못했던 유형의 사건으로는 다음과 같은 것들이 있다.


  • 전기절도 사건: "전기는 절도죄에서 절도의 목적으로 하는 '물(재물)'인가?"
  • 가짜 소고기 통조림 사건: "표시와 내용물이 비슷하지만 다른 상품의 판매"
  • 천하일가의회 사건: "어떤 네트워크 마케팅 구조가 어떠한 형법상 위반에도 해당하지 않아 처벌받지 않은 사례"
  • 국리민복의회 사건: "국채를 이용한 네트워크 마케팅 구조"
  • 니가타 소녀 감금 사건: "유괴 당시 9세 소녀가 그 후 약 9년간 감금된 사건에 대해, 납치감금상해죄의 최고형이 징역 10년이며, 소녀의 피해에 비해 짧다는 비판이 있었고, 유괴 기간 중 절도 사건과의 상상적 경합으로 기소, 경미한 죄로 상상적 경합을 적용하려 했다는 비판 속에, 재판에서도 여러 번 뒤집히며 확정되었다. 사건 이후 법 개정이 이루어져 납치감금상해죄의 최고형이 징역 15년으로 연장되었다."
  • 더 무비 사건: "정보 추출 표시가 있는 휴대전화 앱을 다운로드한 사람의 모든 전화번호부 데이터를 추출하여 개인정보를 악용하는 행위"
  • 일본항공 1402편 승무원 치마 속 몰래카메라 사건: "상공을 도도부현을 넘어 고속으로 이동하는 여객기 내에서 치마 속을 몰래카메라 촬영하는 행위의 범행 당시 지역이 불명확하여 적용 조례가 확정되지 않음"
  • 주자 스토커 살인 사건: "전 애인에게 결혼 해약 위자료를 요구하는 전자우편을 단기간에 연속적으로 대량으로 전송하는 행위가 스토커 규제법에 위반되는가?"
  • GPS 스토커 사건: GPS를 이용하여 호감 대상의 위치를 확인하는 행위가 스토커 규제법이 금지하는 "감시"에 해당하는가?

참조

[1] 논문 Beyond Retroactivity to Realizing Justice: The Principle of Legality in International Criminal Law Sentencing https://ssrn.com/abs[...]
[2] 서적 Rogers v. Tennessee
[3] 서적 Genocide, Crimes Against Humanity, War Crimes: Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter Jurisdiction of the International Criminal Court https://books.google[...] Intersentia
[4] 서적 The Western Codification of Criminal Law: A Revision of the Myth of its Predominant French Influence https://books.google[...] Springer International Publishing
[5] 서적 Substantive Criminal Law of the European Union https://books.google[...] Maklu
[6] 서적 Patrologiae cursus completus sive bibliotheca universalis, integra, uniformis, commoda, oeconomica, omnium ss. patrum, doctorum scriptorum que ecclesiasticorum qui ab aevo apostolico ad usque Innocentii III tempora floruerunt (...) Series Latina, accurante J.-P. Migne, Patrologiae Tomus XXV. S. Eusebius Hieronymus. (…) Excudebat Migne (...)
[7] 서적 Summa Theologiae Ia
[8] 서적 Patrologiae cursus completus sive bibliotheca universalis, integra, uniformis, commoda, oeconomica, omnium ss. patrum, doctorum scriptorum que ecclesiasticorum qui ab aevo apostolico ad tempora concilii tridentini pro latinis et cconcilii florentini pro graecis floruerunt (...) Series Graeca Prior, accurante J.-P. Migne, Patrologiae Graecae Tomus XCIV. S. Joannes Damascenus (…) Excudebat Migne.
[9] 서적 Summa Theologiae Ia
[10] 서적 Suárez, Opera Omnia. Editio nova, A D. M. André, Canonico Repullensi ,(...) Thomus Quartus. Parisiis: Ludovicum Vivès, Tractatus Tertius. De bonitate et malitia humanorum actuum.
[11] 서적 De bonitate et malitia humanorum actuum.
[12] 서적 Summa Theologiae Ia
[13] 서적 Summa Theologiae Ia
[14] 학술지 Nulla poena sine lege. Etiam sine lege poena est conscientia.
[15] 서적 NS-Prozesse und deutsche Öffentlichkeit - Besatzungszeit, frühe Bundesrepublik und DDR
[16] 서적 Lehrbuch
[17] 서적 Lehrbuch des Strafrechts. 2 Band - II
[18] 웹사이트 Resolution 1674 (2006) http://domino.un.org[...] 2009-02-23
[19] 논문 Beyond Retroactivity to Realizing Justice: The Principle of Legality in International Criminal Law Sentencing https://ssrn.com/abs[...]
[20] 법률 Nuremberg Principles
[21] 판례 Case of Streletz, Kessler and Krenz v. Germany
[22] 법률 Rome Statute of the International Criminal Court https://en.wikisourc[...]
[23] 학술지 The right to protection from retroactive criminal law http://cs.anu.edu.au[...] 2014-08-05
[24] 학술지 国際刑法と罪刑法定主義 https://ir.lib.hiros[...]
[25] 학술지 国際刑法と罪刑法定主義 https://ir.lib.hiros[...]
[26] 학술지 国際刑法と罪刑法定主義 https://ir.lib.hiros[...]
[27] 서적 刑法 総論 Ⅰ 有斐閣
[28] 서적 Genocide, Crimes Against Humanity, War Crimes: Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter Jurisdiction of the International Criminal Court https://books.google[...] Intersentia
[29] 서적 Lehrbuch Des Strafrechts: Allgemeiner Teil
[30] 서적 英米法総論 東京大学出版会
[31] 서적 明治日本の法解釈と法律家 慶應義塾大学法学研究会
[32] 서적 講座 日本近代法発達史１１ 勁草書房
[33] 서적 憲法 有斐閣
[34] 서적 刑法学の歩み 有斐閣新書
[35] 판례 Shaw v. Director of Public Prosecutions
[36] 판례 C. v. Mochan 1955
[37] 서적 英米法総論 東京大学出版会
[38] 논문 《論説》実体的デュー・プロセスの理論の一考察（一） 国士舘大学法学会 1990-03
[39] 인용
[40] 논문 国際刑法と罪刑法定主義 https://ir.lib.hiros[...]
[41] 서적 현대 법학개론 에듀컨텐츠 2003-03-03
[42] 판례 헌재 1991.7.8. 91헌가4
[43] 서적 Principles of German Criminal Law https://archive.org/[...] Hart Publishing (UK) 2010-05-15
[44] 판례 헌재 1996.8.29. 94헌바15
[45] 판례 헌재 1989.7.14. 88헌가5
[46] 판례 대판 2013.6.13. 2013도1685
[47] 판례 헌재 2012.12.27. 2011헌바117
[48] 판례 대판 2013.11.28 2012도4230
[49] 판례 헌재 2008.11.27. 2007헌가24
[50] 판례 대판 2010.9.30. 2008도4762
[51] 판례 대판 2016.3.24. 2016도836
[52] 서적 Principles of German Criminal Law https://archive.org/[...] Hart Publishing (UK) 2010-05-15
[53] 웹인용 엠파스 백과사전 죄형법정주의 http://100.empas.com[...] 2007-11-02

관련 사건 타임라인

( 최근 20개의 뉴스만 표기 됩니다. )


본 사이트는 AI가 위키백과와 뉴스 기사,정부 간행물,학술 논문등을 바탕으로 정보를 가공하여 제공하는 백과사전형 서비스입니다.
모든 문서는 AI에 의해 자동 생성되며, CC BY-SA 4.0 라이선스에 따라 이용할 수 있습니다.
하지만, 위키백과나 뉴스 기사 자체에 오류, 부정확한 정보, 또는 가짜 뉴스가 포함될 수 있으며, AI는 이러한 내용을 완벽하게 걸러내지 못할 수 있습니다.
따라서 제공되는 정보에 일부 오류나 편향이 있을 수 있으므로, 중요한 정보는 반드시 다른 출처를 통해 교차 검증하시기 바랍니다.

문의하기 : help@durumis.com