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채권자대위권

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목차

1. 개요

채권자대위권은 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 채무자의 권리를 대신 행사할 수 있는 권리이다. 대한민국 민법 제404조에 근거하며, 채무자의 일신에 전속된 권리는 행사 대상에서 제외된다. 채권자는 채권의 변제기가 도래하기 전에는 원칙적으로 법원의 허가 없이 권리를 행사할 수 없지만, 보존 행위는 예외적으로 가능하다. 채권자대위권은 채권자의 채권을 보전하는 데 기여하지만, 채무자의 재산 관리권을 침해할 수 있으므로, 채무자의 무자력, 즉 채무 초과 상태가 요구되는 경우가 있다. 채권자대위권은 원래 금전 채권을 위한 제도였으나, 부동산 이전등기 청구, 건물 명도 청구, 소멸시효 원용 등과 같이 그 적용 범위가 확장되는 경우를 채권자대위권의 전용이라고 한다.

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채권자대위권
채권자대위권
유형채권
관련 법률대한민국 민법 제404조부터 제407조
요건
피보전채권의 존재채권자가 채무자에게 가지는 채권이 존재해야 함
채무자의 무자력채무자의 자력이 부족하여 채권의 완전한 변제가 어려운 상태
채무자의 권리 불행사채무자가 자신의 권리를 행사하지 않아 채권자의 채권 실행이 어려운 경우
채권보전의 필요성채권자가 채무자의 권리를 대위 행사하지 않으면 채권 회수가 곤란한 경우
효과
채무자 권리 행사의 효과채무자가 제3채무자에게 가지는 권리를 채권자가 대신 행사
채권자 권리 행사의 범위채권자의 채권액을 한도로 함
채무자의 지위채무자는 여전히 권리의 주체이며, 채권자의 대위 행사로 인해 권리를 상실하지 않음
제3채무자의 지위제3채무자는 채권자의 대위 행사에 대해 채무자에게 주장할 수 있는 모든 항변을 행사 가능
행사 방법
소송채권자대위소송을 통해 행사
소송 당사자채권자 (원고)
채무자 (피고)
제3채무자 (피고)
제한
일신전속권채무자의 일신전속권은 대위 행사의 대상이 아님 (예: 위자료 청구권)
압류 금지 채권압류가 금지된 채권은 대위 행사의 대상이 아님 (예: 최저생계비)
관련 판례
대한민국 대법원 2018다247739 판결채권자대위권 행사의 요건 및 효과에 대한 판례

2. 민법 조문

'''제404조(채권자대위권)'''[1]

:① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.

:② 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.

'''제405조 (채권자대위권행사의 통지)'''[1]

:① 채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다.

:② 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.

2. 1. 대한민국 민법

대한민국 민법 제404조(채권자대위권)는 다음과 같이 규정하고 있다.

:① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.

:② 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.

또한, 제405조(채권자대위권행사의 통지)는 다음과 같다.

:①채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다.

:②채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.

이러한 채권자대위권은 프랑스법에서 채권 집행 제도가 미비했던 시대에 이를 보완하기 위해 도입되었던 제도로, 구 민법 초안 작성 시 도입되었으며 현행 민법에도 남아있다.

민법상 채권자대위권의 전형적인 예시는 다음과 같다.

A가 B에게 10000000JPY을 빌려주고, B는 C에게 30000000JPY을 빌려준 상황에서, B가 파산 직전에 이른다. A는 B가 C로부터 30000000JPY을 받아 A에 대한 채무 변제에 사용하길 바라지만, B는 채권 회수에 소극적이고 소멸시효가 임박할 수 있다. 이때 A가 B를 대신하여 C에 대한 30000000JPY 채권을 행사하여 직접 C로부터 채권을 회수하는 것이 채권자대위권이다.

원래 B가 C에 대한 채권을 행사해야 하지만, B는 채권을 회수해도 A에게 뺏길 것이므로 적극적으로 나서지 않는다. A는 채권 양도나 대리 수령 등의 방법으로 B의 C에 대한 채권을 행사할 수 있지만, 채무자의 동의가 필요하다. 채권을 압류하여 추심 소송이나 전부 명령을 통해 직접 C에 대한 채권을 회수할 수도 있지만, 채무 명의를 얻어야 하는 번거로움이 있다.

채권자대위권은 채무자의 동의나 채무 명의 없이 채권자 A가 자신의 이름으로 C에 대해 B의 채권을 행사할 수 있게 하여 채권자의 책임 재산을 보전하는 제도이다. 이때 채권자 A의 B에 대한 채권을 '''피보전채권'''이라고 한다.

채권자대위권은 채무자의 채권이 시효로 소멸되는 것을 막기 위해 시효를 중단하거나, 채무자가 토지를 매수하고 소유권 이전 등기를 하지 않을 때 채권자가 대신 등기를 이전하도록 청구하는 경우 등에 활용된다.

채권자는 자신의 채권을 보전할 필요가 있을 때, 즉 채무자가 무자력(채무 초과) 상태일 때 채권자대위권을 행사할 수 있다(무자력 요건). 2017년 민법 개정(2020년 4월 1일 시행)으로 무자력 요건이 명문화되었다.[1] 채권자대위권은 채무자의 재산 관리권에 대한 과도한 간섭이 될 수 있으므로, 채무자의 무자력 입증 책임은 채권자가 부담한다. 특정물 채권 보전 등 무자력 요건이 무의미한 경우에는 예외가 인정된다(후술). 채무자가 스스로 권리를 행사하고 있다면 채권자대위권을 행사할 수 없다.

채권자는 채권의 변제기가 도래하기 전에는 피대위권리를 행사할 수 없지만, 보존 행위는 변제기 전에도 가능하다(제423조 제2항). 2017년 개정 전에는 재판상 대위 시 법원 허가를 얻어 변제기 전에도 행사 가능했으나, 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 시행)에서 폐지되었다.[1][2] 피보전채권이 대위 행사되는 권리보다 먼저 성립될 필요는 없다.

2. 2. 일본 민법 (참고)

프랑스법에서 채권 집행 제도가 미비했던 시대에 이를 보완하는 제도(간접 소송권)가 보아소나드 등에 의해 구 민법 초안 작성 시 도입되었으며, 현행 민법 편찬 시 독일형 채권 집행 제도를 채택했음에도 불구하고 남겨진 제도이다.

민법의 채권자대위권 규정에서 상정하는 전형적인 장면은 다음과 같다.

  • A는 B에게 1000만엔을 대여하고 있으며, B도 C에게 3000만엔을 대여하고 있다.
  • 얼마 후, B가 자금난으로 파산 직전에 이르렀다.
  • A로서는 B가 C로부터 3000만엔을 회수하여 A에 대한 채무 변제에 충당해주기를 바란다.
  • 그러나 B는 좀처럼 C로부터 채권을 회수하려 하지 않고, 이대로 가면 채권이 소멸시효에 걸릴 가능성도 있다.
  • 그래서 A가 B의 C에 대한 3000만엔 채권을 B를 대신하여 행사하여 직접 C로부터 채권을 회수하고 싶다.


B가 가지고 있는 C에 대한 채권은 원래 B 자신이 행사해야 한다. 그러나 B 입장에서는, 어렵게 채권을 회수해도 바로 A에게 가져가 버릴 것이니, 그다지 열성적으로 대여금을 회수하려 하지 않는다.

채권자 A는 채무자 B로부터 C에 대한 채권을 양도받거나(채권 양도), 채권을 회수하는 것에 대한 대리권을 부여받는 방법(대리 수령)으로 B의 C에 대한 채권을 행사할 수 있다. 그러나 이러한 행위를 하기 위해서는 채무자로부터 어떤 의미에서의 동의가 필요하다. 또한, B의 C에 대한 채권을 압류해 버리면, 추심 소송이나 전부 명령을 통해 직접 C에 대한 채권을 회수하는 것도 가능하긴 하다.(민사 집행법제157조, 제159조). 그러나 압류를 위해서는 사전에 재판에서 승소하는 등 채무 명의를 얻어야 하므로 번거롭다.

그래서 B의 동의도 채무 명의도 없이, 채권자 A가 자신의 이름으로(채무자 B의 대리인으로서가 아니라) 직접 C에 대하여 B가 가지고 있는 채권을 재판 외에서도 행사할 수 있도록 한 것이 채권자대위권이다. 이를 통해 채권자는 책임 재산을 보전할 수 있다. 이것이 이 제도 본래의 목적이다. 또한, 채권자대위권에 의해 회수할 수 없는 위험을 면한, 채권자 A의 B에 대한 채권을 '''피보전채권'''이라고 한다.

채권자대위권이 활용되는 장면은, 위에서 언급한 바와 같이 시효로 인해 채무자가 가지고 있는 채권이 소멸하는 것을 방지하기 위해 시효를 중단하는 경우 외에도, 채무자가 토지를 샀는데 소유권 이전 등기를 하지 않은 채 방치하고 있을 때, 채권자를 대신하여 등기를 이전하도록 청구하는 경우도 있다. 어쨌든, 채무자가 책임 재산의 유출 위험을 방치하고 있는 듯한 장면에서 기능하는 것으로 상정되어 있다.

채권자는 해당 채권의 변제기가 도래하지 않은 동안에는 피대위권리를 행사할 수 없다. 다만, 보존 행위라면 변제기가 도래하기 전이라도 채권자대위권을 행사할 수 있다(제423조 제2항).

2017년 개정 전의 구 제423조 제2항은 재판상 대위에 의한 경우에는 비송사건절차에 의해 법원의 허가를 얻으면 변제기가 도래하기 전이라도 채권자대위권을 행사할 수 있다고 규정하고 있었다. 그러나 재판상 대위의 이용 예는 거의 없고 가압류 등의 민사보전 절차에 의하면 목적을 달성할 수 있으므로, 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)에서 폐지되었다(피보전채권의 변제기 도래 전에는 보존 행위의 경우에만 행사할 수 있다).[1][2]

한편, 피보전채권이 대위 행사되는 권리보다 먼저 성립되어 있을 것은 요구되지 않는다.

3. 요건

채권자대위권 행사를 위해서는 다음과 같은 요건이 필요하다.


  • 피보전채권의 존재: 채권자에게 채무자에 대한 채권이 존재해야 한다.
  • 피보전 적격: 피보전채권이 강제집행을 통해 실현될 수 있어야 한다.
  • 채권 보전의 필요성: 채무자가 권리 행사를 하지 않아 채권 회수가 어려워야 한다.
  • 채무자의 권리 불행사: 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않아야 한다.
  • 채권자의 채권 이행기 도래: 채권자의 채권 변제기가 도래해야 한다.


프랑스법에서 채권 집행 제도가 미비했던 시대에 이를 보완하는 제도(간접 소송권)가 구 민법 초안 작성 시 도입되었으며, 현행 민법 편찬 시에도 남겨진 제도이다.

민법상 채권자대위권은 A가 B에게 돈을 빌려주고, B도 C에게 돈을 빌려준 상황에서, B가 파산 직전에 이르렀지만 C로부터 채권을 회수하려 하지 않을 때, A가 B를 대신하여 C에게 채권을 행사하여 직접 채권을 회수하는 상황을 상정한다.

채권자 A는 채무자 B의 동의나 채무 명의 없이, 자신의 이름으로 직접 C에 대하여 B가 가지고 있는 채권을 재판 외에서도 행사할 수 있다. 이를 통해 채권자는 책임 재산을 보전할 수 있다.

채권자대위권은 채무자가 가진 채권이 소멸시효로 소멸하는 것을 방지(시효 중단), 채무자가 토지를 샀는데 소유권 이전 등기를 하지 않은 경우 등 채무자가 책임 재산의 유출 위험을 방치하는 상황에서 활용된다.

다만, 다음과 같은 경우에는 채권자대위권 행사가 제한된다.

  • 채무자의 일신에 전속하는 권리 및 압류가 금지된 권리는 행사할 수 없다.
  • 유류분반환청구권, 위자료청구권, 이혼 시 재산분할청구권 등은 타인에게 행사하게 하는 것이 바람직하지 않다.
  • 이혼, 인지 등 가족법상 신분에 관한 권리는 대위 행사하는 것이 적절하지 않다.
  • 압류가 금지된 권리는 행사할 수 없음이 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)으로 명문화되었다.
  • 강제집행에 의해 실현될 수 없는 채권일 때는 피대위권리를 행사할 수 없다(제423조 3항).

3. 1. 공통 요건

채권자대위권은 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 필요한 경우에 행사할 수 있다(민법 제423조 제1항). 금전채권의 보전 필요성은 채무자가 무자력, 즉 채무 초과 상태여야 함을 의미한다(무자력 요건).[1] 채무자의 무자력에 대한 입증 책임은 채권자에게 있다.

채권자대위권 행사의 공통 요건은 다음과 같다.

  • 피보전채권의 존재: 채권자에게 채무자에 대한 채권(피보전채권)이 존재해야 한다.
  • 피보전 적격: 피보전채권이 강제집행을 통해 실현될 수 있어야 한다(민법 제423조 제3항).
  • 채권 보전의 필요성: 채무자가 무자력 상태여야 한다. 다만, 특정물 채권 보전 등 무자력 요건이 무의미한 경우에는 예외가 인정될 수 있다.
  • 채무자의 권리 불행사: 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않아야 한다. 채무자가 이미 권리를 행사하고 있다면, 그 결과와 관계없이 채권자대위권을 행사할 수 없다.
  • 채권자의 채권 이행기 도래: 채권자의 채권이 변제기에 도달해야 한다. 단, 보존 행위는 변제기 전에도 가능하다(민법 제423조 제2항).

채무자의 일신전속권 및 압류금지권리에 대한 제한채무자의 일신에 전속하는 권리 및 압류가 금지된 권리는 채권자대위권의 대상이 될 수 없다(민법 제423조 제1항 단서).

  • 행사상의 일신전속성: 대위 행사되는 권리는 그 권리를 가진 자만이 행사할 수 있는 권리(행사상의 일신전속권)가 아니어야 한다. 예를 들어, 유류분반환청구권, 위자료청구권, 이혼 시 재산분할청구권 등은 타인이 행사하기에 적절하지 않다. 가족법상의 신분에 관한 권리(예: 이혼, 인지)도 마찬가지이다.
  • 압류금지권리: 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)은 압류가 금지된 권리를 행사할 수 없음을 명문화했다.[1][2]

피보전채권의 성립 시기피보전채권이 대위 행사되는 권리보다 먼저 성립해야 하는 것은 아니다.

3. 2. 대한민국 민법의 특수한 요건

채권자는 자신의 채권을 보전할 필요가 있는 경우에만 채권자대위권을 행사할 수 있다(423조 1항). 금전채권의 보전이 필요하다는 것은 채무자가 무자력이어야 함을 의미한다(무자력 요건). 2017년 민법 개정(2020년 4월 1일 법률 시행)으로 무자력 요건을 명문화하기 위해 '필요한 때에는'이라는 문구가 추가되었다[1]

채권자대위권은 채권자에게는 편리하지만, 채무자 입장에서는 자신의 재산을 타인에 의해 함부로 관리당하게 된다. 즉, 개인의 재산 관리권에 대한 과도한 간섭이 될 위험성을 내포하고 있다. 따라서 채권자대위권을 행사하기 위해서는 채무자가 '''무자력''', 즉 채무 초과 상태에 빠져야 하며, 이 점에 대한 입증 책임은 채권자가 부담한다.

무자력 요건은 특정물 채권의 보전 등 이를 부과하는 것이 무의미한 경우에는 불필요하게 되는 경우도 있다(후술할 채권자대위권의 전용 절 참조).

또한, 대위 행사되는 채권을 채무자 스스로가 행사하고 있는 경우에는, 그 방법 또는 결과의 좋고 나쁨에 관계없이 채권자대위권을 행사할 수 없다. 채무자의 일신에 전속하는 권리 및 압류가 금지된 권리는 행사할 수 없다(제423조 제1항 단서).

대위 행사되는 권리가 그것을 가지고 있는 자만이 행사해야 하는 권리, 즉 일신전속권이 아닐 필요가 있다(이를 특히 행사상의 일신전속성이라고 한다). 예를 들어, 유류분반환청구권, 위자료청구권이나 이혼 시의 재산분할청구권 등은 그 구체적인 내용이 확정되기 전까지 타인에게 행사하게 하는 것은 바람직하지 않다. 또한, 이혼이나 인지 등 가족법상의 신분에 관한 권리는 특히 대위 행사하는 것은 적절하지 않다.

2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)으로 압류가 금지된 권리를 행사할 수 없다는 점이 명문화되었다.

3. 3. 일본 민법의 특수한 요건 (참고)

프랑스법에서 채권 집행 제도가 미비했던 시대에 이를 보완하는 제도(간접 소송권)가 보아소나드 등에 의한 구 민법 초안 작성 시 도입되었으며, 현행 민법 편찬 시 독일형 채권 집행 제도를 채택했음에도 불구하고 남겨진 제도이다.[1]

채권자는 해당 채권의 변제기가 도래하지 않은 동안에는 피대위권리를 행사할 수 없다. 다만, 보존 행위라면 변제기가 도래하기 전이라도 채권자대위권을 행사할 수 있다(제423조 제2항). 2017년 개정 전의 구 제423조 제2항은 재판상 대위에 의한 경우에는 비송사건절차에 의해 법원의 허가를 얻으면 변제기가 도래하기 전이라도 채권자대위권을 행사할 수 있다고 규정하고 있었다. 그러나 재판상 대위의 이용 예는 거의 없고 가압류 등의 민사보전 절차에 의하면 목적을 달성할 수 있으므로, 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)에서 폐지되었다.[1][2] 한편, 피보전채권이 대위 행사되는 권리보다 먼저 성립되어 있을 것은 요구되지 않는다.

채무자의 일신에 전속하는 권리 및 압류가 금지된 권리는 행사할 수 없다(제423조 제1항 단서). 대위 행사되는 권리가 그것을 가지고 있는 자만이 행사해야 하는 권리, 즉 일신전속권이 아닐 필요가 있다(이를 특히 행사상의 일신전속성이라고 한다). 예를 들어, 유류분반환청구권, 위자료청구권이나 이혼 시의 재산분할청구권 등은 그 구체적인 내용이 확정되기 전까지 타인에게 행사하게 하는 것은 바람직하지 않다. 또한, 이혼이나 인지 등 가족법상의 신분에 관한 권리는 특히 대위 행사하는 것은 적절하지 않다.

2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)으로 압류가 금지된 권리를 행사할 수 없다는 점이 명문화되었다. 채권자는 대위권을 행사하는 경우, 피대위 권리의 목적이 가분일 때에는 자신의 채권액의 한도 내에서만 피대위 권리를 행사할 수 있다(423조의 2). 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)에서 대위 행사 범위에 대한 판례 법리가 명문화되었다.[1][2]

4. 행사

프랑스법에서 채권 집행 제도가 미비했던 시대에 이를 보완하는 제도(간접 소송권)가 보아소나드 등에 의해 구 민법 초안 작성 시 도입되었으며, 현행 민법 편찬 시 독일형 채권 집행 제도를 채택했음에도 불구하고 남겨진 제도이다.

민법상 채권자대위권의 전형적인 예시는 다음과 같다.

A는 B에게 1000만엔을 빌려주고, B는 다시 C에게 3000만엔을 빌려준 상황이다. B가 자금난으로 파산 직전에 몰려 돈을 갚을 능력이 없는데도 C에게 돈을 돌려받으려는 노력을 하지 않는다. 이때 A는 B를 대신하여 C에게 3000만엔을 갚으라고 요구할 수 있다. 이를 통해 A는 B가 C로부터 돈을 받아 자신에게 빚을 갚도록 할 수 있다.

원래 C에 대한 채권은 B가 직접 행사해야 하지만, B는 돈을 받아도 A에게 줘야 하므로 적극적으로 돈을 받으려 하지 않을 수 있다. 이런 상황에서 채권자 A는 채권자대위권을 통해 채무자 B의 동의 없이도 C에게 직접 B의 채권을 행사할 수 있다.

채권자대위권은 채무자가 빚을 갚을 능력은 있지만, 갚을 의지가 없을때 채무자가 가진 권리를 대신 행사하여 채권을 보전하는 제도이다. 예를 들어 채무자가 토지를 구매하고도 소유권 이전 등기를 하지 않고 있을 때, 채권자가 대신 등기를 이전하도록 청구하는 경우가 있다.

4. 1. 행사 범위


  • 강제집행은 집행권원의 존재 기타 번거로운 절차를 필요로 하나 채권자대위권의 행사는 집행권원을 필요로 하지 않아 간단하다.
  • 청구권 뿐만 아니라 취소권, 해제권, 환매권 등도 행사의 대상이 된다.

채권자는 피대위 권리를 행사하는 경우, 피대위 권리가 금전 지급 또는 동산의 인도를 목적으로 하는 것일 때 상대방에게 그 지급 또는 인도를 자기에게 할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 상대방이 채권자에게 그 지급 또는 인도를 한 때에는 피대위 권리는 이로써 소멸한다(423조의 3).

예를 들어 A는 C에게 1000만엔의 지급을 청구할 수 있다 하더라도, C는 누구에게 1000만엔을 지급해야 하는가? A가 행사하는 것은 어디까지나 B의 권리에 근거한 것이므로 C는 B에게 지급해야 한다고도 할 수 있다. 그러나 채권자대위권이 행사되는 경우는 채무자가 협조적이지 않은 경우가 일반적이므로 B가 1000만엔의 수령을 거부하는 것도 충분히 있을 수 있다. 그러면 채권자대위권 제도의 의미가 없어진다. 그래서 판례는 C는 A에게 직접 지급해도 된다고 하였다. 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)에서 이 판례 법리(대심원 쇼와 10년 3월 12일 판결 민집 14권 482쪽, 최고재판소 쇼와 29년 9월 24일 제2소법정 판결 민집 8권 9호 1658쪽)가 명문화되었다[1][2]。

대위 행사된 채권도 어디까지나 채무자의 채권이므로 수령한 금전이나 물건은 대위 행사된 채권의 채권자인 채무자에게 반환해야 한다. 이는 채권자대위권이라는 제도의 취지가 채무자의 책임 재산을 보전하는 것이므로, 그 대위 행사의 결과는 전 채권자의 이익이 되어야 하기 때문이다. 그러나 채무자는 채권자대위권을 행사한 채권자에 대해 피보전 채무를 부담하고 있으므로 채권자가 양 채권을 상계할 수 있다고 한다. 상술한 예에서 C로부터 1000만엔을 받은 A는 그 1000만엔을 채무자 B에게 반환해야 할 채무를 지지만, B에게 1000만엔을 반환해야 한다는 채무와 B에 대해 가지고 있는 1000만엔의 채권을 상계할 수 있다. 이는 사실상 일반 채권자일 A에게 우선 변제를 인정하는 결론이 된다.

2017년 민법 개정의 채권 관계 부회의 심의 과정에서 채권자가 수령한 금전의 반환 채무와 피보전 채무와의 상계에 의한 사실상의 우선 변제를 금지하는 규정 신설이 제안되었으나 최종적으로 보류되었다[1]。채권자대위권에 의한 채권 회수는 채무 명의를 취득하여 강제 집행으로는 비용이 과다해지는 경우에 강제 집행 제도를 보완하고 있는 것이 이유가 된다[2]。

다만, 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)은 채권자에 대한 직접적인 지급에 의한 채권 회수에 일정한 영향을 미칠 가능성이 지적되고 있다[1]。

  • 이전 판례의 입장과는 달리 채무자는 스스로 권리 행사를 할 수 있으며, 제3채무자가 채무자에 대해 한 변제(채무자의 제3채무자로부터의 이행 수령)도 유효함이 명문화되었다(423조의 5)[1][2]。
  • 채권자가 피대위 권리의 행사에 관한 소를 제기한 때에는 채무자에 대한 소송 고지가 의무화되고(423조의 6), 채무자가 소송 참가를 함으로써 채권자가 직접 지급을 받을 수 없을 가능성이 있다[1]。

채권자가 피대위권리를 행사한 때에는, 상대방은 채무자에게 주장할 수 있는 항변으로써 채권자에게 대항할 수 있다(제423조의4). 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)에서 판례 법리(대심원 쇼와 11년 3월 23일 민집 15권 551페이지)가 명문화되었다.

4. 2. 행사 방법

채권자대위권은 채무자가 자발적으로 권리를 행사하지 않을 때 채권자가 채무자를 대신하여 권리를 행사할 수 있도록 하는 제도이다.

예를 들어 A가 B에게 1,000만 엔을 빌려주고, B는 다시 C에게 3,000만 엔을 빌려준 상황을 가정해 보자. B가 파산 직전에 몰려 돈을 갚을 능력이 없는데도 C에게 돈을 돌려받으려는 노력을 하지 않으면, A는 B를 대신하여 C에게 3,000만 엔을 갚으라고 요구할 수 있다. 이를 통해 A는 B가 C로부터 돈을 받아 자신에게 빚을 갚도록 할 수 있다.

원래 C에 대한 채권은 B가 직접 행사해야 하지만, B는 돈을 받아도 A에게 줘야 하므로 적극적으로 돈을 받으려 하지 않을 수 있다. 이런 상황에서 채권자 A는 채권자대위권을 통해 채무자 B의 동의 없이도 C에게 직접 B의 채권을 행사할 수 있다.

채권자대위권이 활용되는 예로는, 채무자가 토지를 구매하고도 소유권 이전 등기를 하지 않고 있을 때 채권자가 대신 등기를 이전하도록 청구하는 경우가 있다.

채권자는 피대위권리(채무자가 제3채무자에게 가지는 권리)가 금전 지급을 목적으로 하는 경우, 제3채무자에게 자신에게 직접 지급할 것을 청구할 수 있다. 제3채무자가 채권자에게 지급하면 피대위권리는 소멸한다(423조의 3).

과거 판례는 채권자가 채무자의 권리를 대위 행사하고 채무자에게 통지하면 채무자는 스스로 권리를 행사할 수 없다고 보았다. 그러나 2017년 민법 개정(2020년 4월 1일 시행)으로 채무자는 채권자의 대위 행사에도 불구하고 여전히 스스로 권리를 행사하고 처분할 수 있게 되었다(423조의 5)[1][2]。

채권자가 채무자의 처분 권한을 제한하려면 채권자대위권이 아니라 민사보전 및 민사집행 절차를 따라야 한다.

4. 3. 효과

채권자는 피대위 권리를 행사할 때, 그 권리가 금전 지급이나 동산 인도를 목적으로 하는 경우, 상대방에게 자신에게 직접 지급 또는 인도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 상대방이 채권자에게 지급 또는 인도하면 피대위 권리는 소멸한다(423조의 3).

예를 들어 A가 C에게 1,000만 엔을 지급하라고 청구할 수 있지만, C는 누구에게 1,000만 엔을 지급해야 하는지가 문제 된다. A가 행사하는 것은 B의 권리에 근거하므로 C는 B에게 지급해야 한다고 볼 수도 있다. 그러나 채무자가 협조적이지 않은 경우가 많아 B가 수령을 거부할 수 있다. 판례는 C가 A에게 직접 지급해도 된다고 하였다. 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 시행)에서 이 판례 법리가 명문화되었다.[1][2]

대위 행사된 채권도 채무자의 채권이므로 수령한 금전이나 물건은 채무자에게 반환해야 한다. 이는 채권자대위권의 취지가 채무자의 책임 재산을 보전하는 것이기 때문이다. 그러나 채무자는 채권자대위권을 행사한 채권자에 대해 피보전 채무를 부담하고 있으므로, 채권자는 양 채권을 상계할 수 있다. C로부터 1,000만 엔을 받은 A는 그 1,000만 엔을 채무자 B에게 반환해야 하지만, B에 대한 1,000만 엔 채권과 상계할 수 있다. 이는 사실상 일반 채권자인 A에게 우선 변제를 인정하는 것이다.

2017년 민법 개정 심의 과정에서 채권자가 수령한 금전의 반환 채무와 피보전 채무와의 상계에 의한 사실상의 우선 변제를 금지하는 규정 신설이 제안되었으나 보류되었다.[1] 채권자대위권에 의한 채권 회수는 강제 집행 제도를 보완하는 역할을 하기 때문이다.[2]

2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 시행)은 채권자에 대한 직접 지급에 의한 채권 회수에 영향을 줄 수 있다.[1]

  • 채무자는 스스로 권리 행사를 할 수 있으며, 제3채무자가 채무자에게 한 변제도 유효하다(423조의 5).[1][2]
  • 채권자가 피대위 권리 행사에 관한 소를 제기하면 채무자에게 소송 고지가 의무화되고(423조의 6), 채무자가 소송에 참가하면 채권자가 직접 지급을 받지 못할 수 있다.[1]


사해행위취소권은 재판으로만 행사할 수 있지만, 채권자대위권은 재판 외에서도 행사할 수 있다. 채권자가 소를 제기한 경우, 채무자에게 소송 고지를 해야 한다(2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 시행) 423조의 6).

5. 판례

채권자대위 소송에 관해서는 소송 담당 설과 고유 적격 설이라는 두 가지 학설이 대립했으나, 판례와 통설은 소송 담당 설을 따르고 있다.[6]

소송 담당 설은 목적 채권(예: 외상 대금 채권)의 관리 처분권이 대위 채권자에게 이전되므로, 대위 채권자의 지위는 소송 담당이라고 본다. 대위 소송 판결의 효력은 피담당자(채무자)에게 미치며, 채권자대위 소송이 제기되면 채무자의 소송은 이중 기소 금지로 기각된다. 담당자가 패소하면 피담당자의 청구도 패소 판결의 영향을 받는다. 새로운 견해에 따르면, 담당자는 피담당자에게 소송 고지를 해야 하며, 피담당자는 공동 소송적 보조 참가인으로서 담당자의 승소를 위한 활동을 할 수 있다. 소송 고지를 하지 않으면 패소 판결의 기판력이 피담당자에게 미치지 않는다.

고유 적격 설은 목적 채권의 추심권은 대위 채권자에게 이전되지만, 처분권은 여전히 채무자에게 있다고 본다. 대위 소송이 제기되어도 채무자의 소송은 기각되지 않는다. 이중 응소의 부담을 피하기 위해 채무자에게 소송 고지를 하는 것이 인정되며, 채무자는 채권자대위 소송에 공동소송참가를 할 수 있다.

5. 1. 대한민국 판례


  • 원칙적으로 금전채권은 채무자의 무자력이 요구되지만, 피보전채권과 피대위권리가 밀접하게 관련되어 있어 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권을 유효, 적절하게 행사할 수 없는 예외적인 경우에는 무자력 요건이 필요하지 않다. 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만, 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력 유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253 판결).[6]
  • 저작권자와의 이용허락계약에 의하여 취득하는 독점적 번역출판권은 독점적으로 원저작물을 번역하여 출판하는 것을 내용으로 하는 채권적 권리이므로, 제3자가 작성한 저작물이 원저작물의 번역물이라고 볼 수 없을 때에는 독점적 번역출판권자가 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해 정지 등을 구할 보전의 필요성이 있다고 할 수 없다.[6]
  • 채권자대위 소송에 관해서는 소송 담당 설과 고유 적격 설이 대립했으나, 판례와 통설은 소송 담당 설이다.


소송 담당 설고유 적격 설
목적 채권(외상 대금 채권)의 관리 처분권이 대위 채권자 A에게 이전되었으므로, 대위 채권자 A의 지위는 소송 담당이라고 한다. 그리고 그 대위 소송의 판결의 효력은 피담당자(B)에게 미친다(민사소송법 제115조 1항 2호). B는 채권자대위 소송이 제기되면 C에 대한 소송은 이중 기소 금지(민사소송법 제142조)에 의해 기각된다. 대위 소송에서 담당자 A가 패소하면 피담당자 B의 C에 대한 청구도 패소 판결의 영향을 받게 된다.목적 채권(외상 대금 채권)의 추심권이 대위 채권자 A에게 이전되었고, 여전히 채무자 B에게 처분권이 있다고 한다. 그리고 대위 소송이 제기되어도 B도 C에 대한 소송이 기각되지 않는다. C는 이중 응소의 부담을 피하기 위해 B에게 소송 고지를 하는 것이 인정되며, B는 채권자대위 소송에 공동 소송 참가를 하는 것이 인정된다(민사집행법 제157조의 유추 적용).



채권자대위권을 행사하여 제기된 소송에서의 판결의 효력(기판력)은 채무자에게도 미친다. 예를 들어 채권자가 대위 행사를 하여 소송에 임했으나 패소한 경우, 채무자가 다시 같은 채권을 근거로 이행을 청구하는 것은 불가능하게 된다.

5. 2. 일본 판례 (참고)

일본에서 채권자대위 소송에 관해서는 다음과 같은 학설이 대립했으나, 판례와 통설은 소송 담당 설이다.

  • '''소송 담당 설''': 목적 채권(외상 대금 채권)의 관리 처분권이 대위 채권자 A에게 이전되었으므로, 대위 채권자 A의 지위는 소송 담당이라고 한다. 그리고 그 대위 소송의 판결의 효력은 피담당자(B)에게 미친다(민사소송법 제115조1항 2호). B는 채권자대위 소송이 제기되면 C에 대한 소송은 이중 기소 금지(민사소송법 제142조)에 의해 기각된다. 대위 소송에서 담당자 A가 패소하면 피담당자 B의 C에 대한 청구도 패소 판결의 영향을 받게 된다. 그래서 새로운 견해로, 담당자 A는 피담당자 B에게 소송 고지를 하는 것이 인정되며, 피담당자 B가 이를 받아들여 공동 소송적 보조 참가인으로서 담당자의 승소를 위한 활동을 하는 것이 인정된다. A가 B에게 소송 고지를 하지 않으면 대위 소송의 패소 판결의 기판력이 B에게 미치지 않는다고 한다.

  • '''고유 적격 설''': 목적 채권(외상 대금 채권)의 추심권이 대위 채권자 A에게 이전되었고, 여전히 채무자 B에게 처분권이 있다고 한다. 그리고 대위 소송이 제기되어도 B도 C에 대한 소송이 기각되지 않는다. C는 이중 응소의 부담을 피하기 위해 B에게 소송 고지를 하는 것이 인정되며, B는 채권자대위 소송에 공동 소송 참가를 하는 것이 인정된다(민사집행법 제157조의 유추 적용).


일반적으로 채권자대위소송은 주주대표소송의 주주 등과 마찬가지로 법정 소송 담당이며, 판결의 효력은 소송의 당사자가 아닌 채무자에게도 미치는 것으로 해석된다[1]. 따라서 소송 절차에서의 절차 보장의 관점에서 2017년 개정 민법(2020년 4월 1일 법률 시행)에서 채무자에 대한 소송 고지가 의무화되었다(제423조의6)[1].

채무자가 피대위 권리에 대해 주장하고 싶을 때는 채권자대위소송에 공동 소송 참가, 피보전 채권에 대해 주장을 하고 싶을 때는 채권자대위소송에 독립 당사자 참가를 한다[2].

6. 채권자대위권의 전용 (확장)

프랑스법에서 채권 집행 제도가 미비했던 시대에 이를 보완하는 제도인 간접 소송권이 보아소나드 등에 의한 구 민법 초안 작성 시 도입되었으며, 현행 민법 편찬 시 독일형 채권 집행 제도를 채택했음에도 불구하고 남겨진 제도이다.

채권자대위권일본어이 활용되는 전형적인 예는 다음과 같다.


  • A는 B에게 1000만엔을 대여하고 있으며, B도 C에게 3000만엔을 대여하고 있다.
  • B가 자금난으로 파산 직전에 이르렀고, A는 B가 C로부터 3000만엔을 회수하여 A에 대한 채무 변제에 충당해주기를 바란다.
  • 그러나 B는 C로부터 채권을 회수하려 하지 않고, 이대로 가면 채권이 소멸시효에 걸릴 가능성도 있다.
  • A가 B의 C에 대한 3000만엔 채권을 B를 대신하여 행사하여 직접 C로부터 채권을 회수하고자 한다.


B가 가지고 있는 C에 대한 채권은 원래 B 자신이 행사해야 한다. 그러나 B는 어렵게 채권을 회수해도 바로 A에게 가져가 버릴 것이니, 그다지 열성적으로 대여금을 회수하려 하지 않는다.

채권자 A는 채무자 B로부터 C에 대한 채권을 양도받거나(채권 양도), 채권을 회수하는 것에 대한 대리권을 부여받는 방법(대리 수령)으로 B의 C에 대한 채권을 행사할 수 있다. 그러나 이러한 행위를 하기 위해서는 채무자로부터 어떤 의미에서의 동의가 필요하다. 또한, B의 C에 대한 채권을 압류해 버리면, 추심 소송이나 전부 명령을 통해 직접 C에 대한 채권을 회수하는 것도 가능하긴 하다.(민사 집행법제157조, 제159조). 그러나 압류를 위해서는 사전에 재판에서 승소하는 등 채무 명의를 얻어야 하므로 번거롭다.

그래서 B의 동의도 채무 명의도 없이, 채권자 A가 자신의 이름으로(채무자 B의 대리인으로서가 아니라) 직접 C에 대하여 B가 가지고 있는 채권을 재판 외에서도 행사할 수 있도록 한 것이 채권자대위권일본어이다. 이를 통해 채권자는 책임 재산을 보전할 수 있다. 이것이 이 제도 본래의 목적이다. 또한, 채권자대위권일본어에 의해 회수할 수 없는 위험을 면한, 채권자 A의 B에 대한 채권을 '''피보전채권'''이라고 한다.

채권자대위권일본어이 활용되는 장면은, 시효로 인해 채무자가 가지고 있는 채권이 소멸하는 것을 방지하기 위해 시효를 중단하는 경우 외에도, 채무자가 토지를 샀는데 소유권 이전 등기를 하지 않은 채 방치하고 있을 때, 채권자를 대신하여 등기를 이전하도록 청구하는 경우도 있다. 어쨌든, 채무자가 책임 재산의 유출 위험을 방치하고 있는 듯한 장면에서 기능하는 것으로 상정되어 있다.

7. 관련 사례 (대한민국)


  • 국세청은 세금 체납자 A가 최고가 아파트 분양권을 매입 능력이 없는 친구 B에게 양도하고, 아파트 준공 후 부친 명의로 전세 계약을 체결한 뒤 해당 아파트에 거주한 사실을 발견하였다. 또한 B에게 돈을 분산 입금한 것을 확인하고, 서류상 아파트 소유주인 B를 상대로 채권자대위권에 의거, 진정명의회복을 원인으로 한 '소유권이전청구 소송'을 제기하였다.[3]
  • 친구에게 사업 자금을 빌려주고, 계약서에 1년 뒤에도 갚지 못할 경우 2004년에 가입한 1억원짜리 생명보험의 보험금에 대한 권리 행사를 특약으로 명기하였다. 친구가 돈을 갚지 못하는 경우, 채권자는 채권자대위권에 기해 보험계약자를 대위하여 해지권을 행사하고 보험회사에 해지환급금(실무상 해약환급금) 지급을 청구할 수 있다. 또는 보험계약에 대한 압류채권자로서 보험계약자의 해약환급금청구권을 압류하고 추심권에 의해 보험계약을 해지하고 해약환급금을 받을 수 있다.[4]
  • 갑은 을에게 물품대금채권이 있고, 을은 병으로부터 부동산을 매수하여 매매잔금까지 모두 지급하고도 소유권이전등기를 하지 않고 있었다. 갑은 물품대금채권을 보전하기 위해 병을 상대로 을의 소유권이전등청구권을 대위행사, 소유권이전등기청구를 하여 을 명의로 등기된 후 그 부동산을 가압류하고 을에 대해 물품대금청구소송을 제기할 수 있다.[5]

참조

[1] 웹사이트 民法（債権関係）改正がリース契約等に及ぼす影響 https://www.leasing.[...] 公益社団法人リース事業協会 2020-03-22
[2] 웹사이트 改正債権法の要点解説（5） http://www.lmlo.jp/w[...] LM法律事務所 2020-03-22
[3] 뉴스 악덕 체납자, 재산은닉 방법도 가지가지 http://www.mt.co.kr/[...] 머니투데이 2008-04-23
[4] 뉴스 돈 빌려간 친구 사망, 보험금 권리행사 가능한가 http://www.mt.co.kr/[...] 머니투데이 2010-01-10
[5] 뉴스 채권자대위소송의 제3채무자가 소멸시효 완성을 원용해 대항할 수 있는지 http://www.kihoilbo.[...] 기호일보 2012-08-31
[6] 판례 2005다44138 저작권침해정지 등 (차) 상고기각


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