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행정행위의 부관

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목차

1. 개요

행정행위의 부관은 행정행위의 효력을 제한하거나 보충하기 위해 부가되는 조건, 기한, 부담 등을 의미한다. 부관의 종류에는 기한, 조건, 철회권의 유보, 부담, 부담의 유보, 법률효과의 일부 배제, 사후부담의 유보, 수정부담 등이 있으며, 행정행위의 목적 달성을 위해 필요한 범위 내에서 부가될 수 있다. 부관은 준법률행위에는 붙일 수 없으며, 재량행위에는 가능하나 기속행위에는 원칙적으로 허용되지 않는다. 위법한 부관은 무효가 될 수 있으며, 사정 변경에 따라 사후 변경될 수도 있다. 부관은 행정의 탄력성 확보에 기여하지만, 국민의 법적 지위를 불안정하게 만들 수 있다는 문제점도 있다. 부관에 대한 쟁송으로는 부관만의 취소 또는 무효 확인 청구, 부관부 행정행위 전체에 대한 취소 또는 무효 확인 청구 등이 있다.

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행정행위의 부관
개요
정의행정 행위에 부가되는 종속적인 의사 표시
독일어 명칭Nebenbestimmung
내용
종류조건
기한
부담
수정부담
철회권 유보
존속력
분리 가능성주된 행위와 분리하여 쟁송 가능
가능성 제한법률에 명시적 근거가 있거나, 주된 행위의 목적 달성에 필수적인 경우

2. 종류

행정법학에서는 독일 연방 행정 절차법 36조 2항 각 호의 정리에 따라 부관에는 '''기한'''(베프리스퉁/Befristungde), '''조건'''(베딩웅/Bedingungde), '''철회권의 유보'''(비더루프스포어베할트/Widerrufsvorbehaltde), '''부담'''(아우플라게/Auflagede) 및 '''부담의 유보'''(Auflagenvorbehalt|아우플라겐포어베할트de)가 있다고 논하는 견해가 많다[3]。이 중 후자 셋은 당사자 일방이 공권력의 주체가 되어 타방 당사자에게 일방적으로 요청·지시·명령을 할 수 있다는 행정행위의 특질을 반영한 것이므로, 당사자의 입장에 상호 호환성이 있음을 전제로 하는 민법학에서는 그다지 논해지지 않는다。

2. 1. 조건

조건(條件)은 행정행위의 효력의 발생이나 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 부관을 뜻한다.[1][2][3][8] 조건이 성취되어야 행정행위가 효력을 발생하는 조건을 정지조건(停止條件)이라 하고, 조건이 성취되면 행정행위의 효력이 상실되는 조건을 해제조건(解除條件)이라 한다.[9] 불확정기한은 법률행위·행정행위의 시점에서 늦든 빠르든 도래하는 것이 확실한 데 반해, 조건은 법률행위·행정행위의 시점에서는 성취될지 여부가 불확실하다는 점에서 다르다.

정지조건 및 해제조건이라는 용어의 정의가 확립된 시기는 늦어도 18세기 말까지 거슬러 올라간다. 프로이센 일반 란트법(1794년)은 "의사표시는 그로부터 발생하는 권리가 발생할지도 모르고 발생하지 않을지도 모르는 사상에 의존하고 있을 때는 조건부이다."(99조), "조건의 발생에 의해서만 권리의 취득이 완료되는 형태로 조건이 붙어있을 때, 이를 정지조건이라고 한다."(101조), "의사표시의 효력이 조건의 발생에 의해 다시 정지되는 형태로 조건이 붙어있을 때, 이를 해제조건이라고 한다."(114조)라고 정의했다.

2. 2. 기한

기한(期限)이란 행정행위의 효력의 발생이나 소멸을 장래의 발생이 확실한 사실에 의존시키는 부관을 말한다.[1][2][3][6] 기한이 도래하여 행정행위의 효력이 발생하는 기한을 '''시기'''(始期)라 하고, 기한이 도래하면 행정행위의 효력이 상실되는 기한을 '''종기'''(終期)라 한다.[1] 시기가 도래하지 않아도 법률행위·행정행위의 효과는 발생하고 있지만, 그 효과를 당사자에게 강제할 수 있는 것은 시기가 도래한 후라고 생각되는 것을 이행기한이라고 한다. 기한 중 도래시점이 확정된 기한을 '''확정기한'''(確定期限)이라 하고, 도래시점이 확정되지 않은 기한을 '''불확정기한'''(不確定期限)이라 한다.[1]

고령자의 연금 수급권은 수급권자가 일정 연령에 도달했을 때 발생하므로 확정기한인 정지기한이 붙은 권리[7]라고 할 수 있다. 또한 고령자의 연금 수급권은 수급권자가 사망했을 때 소멸하는 것이 일반적이지만, 연금 수급권 발생 시점에서는 수급권자가 언제 사망할지 구체적으로 특정할 수 없으므로 불확정기한인 종기가 붙은 권리라고 할 수 있다.

2. 3. 부담

부담(負擔, 아우플라게/Auflagede)이란 행정행위의 주된 내용에 부가하여 그 행정행위의 상대방에게 작위, 부작위, 급부, 수인 등의 의무를 부과하는 부관이다.[12] 부담은 다른 부관과는 달리 그 자체가 '''행정행위'''이다. 그렇기 때문에 부담은 독립적으로 항고소송의 대상이 될 수 있다.[12] 그러나, 부담은 주된 행정행위에 부가된 부관이므로 부담의 효력은 주된 행정행위의 효력에 의존한다. 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.[13]

상대방에게 일정한 의무를 부과하는 부관(허가 등의 이익 행위에 부가됨)으로,[2] 부담 의무 위반이 있더라도 당연히 무효가 되지는 않으며,[2] 행정청은 행정상의 강제집행을 하거나, 행정 행위를 철회할 수 있을 뿐이다.[3]

2. 4. 철회권 유보

장래에 일정한 사유가 발생하는 경우에는 행정행위를 철회하여 그의 효력을 소멸시킬 수 있는 권한을 유보해 놓은 부관을 말한다.[2][3] 어떤 경우에는 해당 법률 행위를 철회할 가능성이 있다는 것을 미리 선언하는 권리이다.[2][3] 철회권 제한의 법리를 무시한 무제한적인 철회권 유보는 무효이지만,[2] 수익적 행정 행위에 철회권 유보를 부가하는 경우에도 법률 유보는 받지 않는다.

2. 5. 법률효과의 일부 배제

법률효과의 일부 배제는 주된 행정행위에서 발생하는 법적 효과의 일부를 행정청이 배제하는 규정을 붙이는 것을 말한다. 대한민국 법원에서는 법률효과의 일부배제를 부관의 일종으로 보고 있다. 이러한 부관은 법률에 특별한 근거가 있는 경우에만 가능하다.

예를 들어 버스 노선 지정, 야간에만 도로 점용을 허가하는 경우가 이에 해당한다. 이 외에도 주된 의사표시에 효과의 일부 발생을 제외하는 의사표시를 부가하는 경우가 있으며, 이를 법률 효과의 일부 제외라고 하며, 부관에 포함하는 경우가 있다. 법률 효과의 일부 제외에는 법적 근거가 필요하다.

법률 효과의 일부 제외를 행정 효과의 부관에는 포함하지 않고, 행정 행위의 내용적 제한이라고 보는 견해도 있다.

2. 6. 사후부담의 유보

행정행위를 발하면서 사후에 부담을 부가할 수 있는 권한을 유보하는 부관을 말한다.

2. 7. 수정부담

상대방이 신청한 것과 다르게 행정행위의 내용을 정하는 부관이다.

3. 준법률행위와 부관

준법률행위란, 행위자의 의도와 관계없이 법령이 정하는 일정한 법률 효과가 당연히 발생하는 표현 또는 행위를 말한다. 예를 들어, 주주총회의 개최 통지는 소집권자가 이를 행함으로써, 소집권자 자신이 주주총회의 개최를 바라지 않았더라도, 이에 따라 참집한 주주의 집단이 주주총회로 간주되는 법률 효과를 발생시킨다. 기한의 정함이 없는 채무의 이행의 최고(催告)도, 채권자가 이를 행함으로써, 채권자 자신이 소멸시효의 진행을 바라지 않았더라도, 채무의 이행기가 도래하고, 소멸시효가 진행을 개시한다. 변제(弁済)도, 채무자가 이를 행함으로써, 채무자 자신이 소멸시효 원용권의 상실을 바라지 않았더라도, 채무자는 그 시점에서 이미 완성되었던 소멸시효를 원용할 수 없게 된다.

이와 같이 준법률행위의 법률 효과는 법령에 의해 정해져 있으므로, 행위자가 임의로 법률 효과를 조정할 수 없다. 즉, 준법률행위에는 부관을 붙일 수 없다.

이러한 논의는 준법률행위적 행정행위에도 해당한다. 즉, 준법률행위적 행정행위에는 부관을 붙일 수 없다.

4. 부관의 한계

법률행위적 행정행위, 즉 재량행위에는 부관을 붙일 수 있지만, 기속행위에는 원칙적으로 부관을 붙일 수 없다.[10] 다만, 법령에 명시적인 규정이 있는 경우에는 기속행위에도 부관을 붙일 수 있다. 하천부지의 점용허가에는 부관을 붙일 수 있으며, 부관을 붙일 수 있는지 여부는 당해 행정청의 재량사항이다.[14]

부관은 행정행위의 목적에 비추어 필요한 최소한도 내에서만 허용된다.[10] 국적법의 귀화 허가와 같이, 행정행위의 성질상 부관을 붙일 수 없는 경우도 있다.[10]

5. 부관의 효력

위법한 부관은 원칙적으로 무효이지만, 부관이 행정행위의 본질적인 요소인 경우에는 행정행위 전체가 무효가 될 수 있다.[16] 취소할 수 있는 부관은 취소되기 전까지는 유효하며, 취소되면 부관이 무효인 경우와 같아진다. 지급이 무효인 경우, 지급이 행정행위와 불가분일 때에는 행정행위 전체가 무효가 되며, 지급이 행정행위와 가분일 때에는 지급만 무효가 된다.[16]

부담의 하자와 이행행위인 사법상 법률행위(예: 매매)는 별개의 문제이므로, 부담이 무효가 되더라도 사법상 법률행위가 당연히 무효가 되는 것은 아니다.[16]

6. 부관의 사후 변경

사정변경으로 인하여 당초에 부가한 부담의 목적을 달성할 수 없게 된 경우에는 목적 달성에 필요한 범위 내에서 그 부담을 사후 변경할 수 있다.[15]

7. 부관의 순기능과 역기능

행정행위의 부관은 행정의 탄력성을 보장하고, 행정의 형평성 보장에 기여하며, 국민이 행정에 대해 예측할 수 있게 해준다. 그러나 행정 목적과 무관한 의무를 부과하거나 국민의 법적 지위를 불안정하게 만들 수 있다는 문제점도 존재한다.

8. 부관에 대한 쟁송

8. 1. 부관만의 취소 또는 무효 확인 청구

8. 2. 부관부 행정행위 전체에 대한 취소 또는 무효 확인 청구

8. 3. 부진정일부취소소송

참조

[1] Kotobank 2022-05-06
[2] 웹사이트 第８回（３）：行政処分の附款 http://www.jura.niig[...] 新潟大学法科大学院 2022-05-06
[3] 웹사이트 行政法講義ノート第10回 http://kraft.cside3.[...] 森稔樹 2015-11-30
[4] 논문 行政行為の附款：西ドイツの学説・判例の最近の動向から http://ezproxy.lib.h[...] 一橋研究 1983-04-30
[5] 웹사이트 https://risyu.saitam[...] 2020-08-02
[6] 문서 VwVfG36条2項1号
[7] 문서 もっとも、日本では裁定（国民年金法16条、厚生年金保険法33条）という手続を経ないと、実際の年金支給が始まらないことになっている。
[8] 문서 VwVfG36条2項2号
[9] 문서 なお、期限とは異なり条件には、その成就する時期が具体的に特定されているか否かという分類はない。ある命題が成就する時期が確定していれば、それはもはや本来の意味の条件ではないからである。
[10] 판례 最高裁判所大法廷昭和33年4月9日・民集第12巻5号717頁 https://www.courts.g[...] 1958-04-09
[11] 판례 액화석유가스판매업신고반려처분취소 대법원 1991.4.23, 선고, 90누8756, 판결 1991-04-23
[12] 판례 92누1264
[13] 판례 2005다65500
[14] 판례 90누8688
[15] 판례 97누2627
[16] 판례 2006다18174


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