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고의

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목차

1. 개요

고의는 형법상 범죄 성립의 중요한 요소로, 행위자가 자신의 행위로 인해 발생할 결과를 인식하고 이를 의도하는 심리 상태를 의미한다. 고의의 본질에 대한 학설로 의사설, 표상설, 인용설 등이 있으며, 고의는 직접적, 간접적, 확정적, 불확정적 고의 등으로 구분된다. 또한, 형법은 고의의 정도에 따라 기본적 의도와 특정 의도 범죄로 나누며, 사실의 착오와 관련하여 구체적 부합설과 법정적 부합설이 대립한다. 민법상 고의는 채무불이행 및 불법행위 책임의 요건이며, 불법행위에서의 고의는 위법한 결과 발생에 대한 인식만 있으면 충분하다.

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고의

2. 고의의 본질

의사설에 따르면 의욕(의지적 요소)이 고의의 본질이므로, 인식 이외에 의욕이라는 주관적 태도가 추가적으로 있어야 고의가 인정된다. 이에 따르면 형법 제13조의 해석론상 고의가 인정되려면 구성요건실현에 대한 인식만으로는 부족하고 구성요건실현에 대한 의욕이 있어야 한다고 한다. 대법원의 판례의 견해도 이와 같다.

의도는 영국법에서 ''R 대 모한'' [1976] QB 1 판결에서 "금지된 결과를 초래하기로 한 결정"(금지행위)으로 정의된다.[1][2][3]

전 세계 형법에서 다양한 단어들이 의도의 뉘앙스를 나타낸다. 예를 들어, 살인의 정신적 요소 또는 고의는 역사적으로 미필적 고의라고 불렸다.

어떤 사람이 어떤 결과를 의도한다는 것은 1) 주어진 일련의 행위 또는 부작위가 계속될 경우 그 결과가 발생할 것이라고 예견하고 2) 그 결과가 발생하기를 바라는 경우를 의미한다. 가장 심각한 수준의 책임을 정당화하는 가장 심각한 수준의 처벌은 이 두 가지 요소가 피고의 마음속에 실제로 존재할 때 달성된다(주관적 검사). 범죄를 계획하고 실행하는 사람은 즉흥적으로 행동하는 사람보다 대중에게 더 심각한 위험으로 간주된다.

형사 사법 시스템을 운영하는 사람들에게 있어 정책적 문제는 사람들이 행동을 계획할 때 많은 가능성 있는 결과와 가능한 결과들을 알고 있을 수 있다는 점이다. 따라서 현재 계획을 계속 진행하기로 한 결정은 예견된 모든 결과가 어느 정도까지는 의도적이라는 것을 의미한다.

예를 들어, 질투심 많은 아내 A는 남편이 B와 부정행위를 하고 있다는 것을 알게 된다. A는 B를 동네에서 쫓아내고자 하는 마음으로 어느 날 밤 B의 집에 가서 문에 휘발유를 붓고 불을 지른다. 그 결과 발생한 화재로 B는 사망한다. 그러나 A의 행동을 분석해 보면 B의 죽음은 의도적이어야 한다.

순전히 주관적인 관점에서 A는 B의 집을 살 수 없게 만들 의도였으므로 상당한 규모의 화재가 필요했다. 합리적인 사람이라면 사람들이 부상 위험에 노출될 가능성을 예견했을 것이다. 따라서 법원은 그 시간대에 B 또는 다른 사람이 집에 있을 가능성의 정도를 평가한다. 합리적인 사람이 더 확신했을수록, 그렇지 않았다면 무모함에 불과했을 것을 살인죄를 구성하는 의도로 전환하기 위한 충분한 욕망을 귀속시키는 것이 더 정당화된다. 그러나 가능성의 정도가 낮다면 법원은 무모함만이 입증되었다고 판단한다.

영국법에서의 의도에 대해서는 1967년 형사 사법법 제8조가 ''고의''를 평가하는 틀을 제공한다.

따라서 제8조(b)항에 따라 배심원은 모든 증거를 기반으로 의도 또는 예견(무모함을 위한 목적)을 귀속시키는 혼합적 검사를 적용하는 데 있어 넓은 재량권을 갖는다.

미국 대법원은 ''엘로니스 대 미국'' 판결에서 과실은 의도를 보여주기에 충분하지 않다고 판결했지만, 무모함에 대한 질문에 대해서는 판결하지 않았다.

{{ordered list

|''기본적 의도''를 요구하는 범죄는 ''객관적 구성요건''의 고의적 또는 무모한 실행 이상의 ''고의'' 요소를 명시합니다.

|소수의 범죄는 ''기본적 의도'' 외에 추가적인 요소를 요구하도록 정의되며, 이 추가적인 요소를 ''특정 의도''라고 합니다.

}}

때때로 법정 정신과 감정은 ''특정 의도''를 요구하는 범죄에서 ''고의''의 존재 또는 부재를 확인하는 데 도움이 될 수 있다.[5]

고의의 의미에 대해서는 표상설, 의사설, 인용설 등이 있다.


  • 의사설 (의사주의)

: 고의가 있다고 하기 위해서는 범죄 사실의 표상에 더하여 범죄의 실현에 대한 의사가 존재하는 것을 요한다고 하는 설이다. 의사설의 대표적인 논자로는 비르크마이어와 히펠이 알려져 있다.

  • 인용설

: 고의란 행위자가 범죄의 실현에 대해 인용하고 있다고 보는 설이다. 인용설의 대표적인 논자로는 프랑크와 메거가 알려져 있으며, 인용설은 형법학상의 통설이 되고 있다.

2. 1. 의사설

고의의 의미에 대해서는 표상설, 의사설, 인용설 등이 있다.

  • 표상설 (인식주의, 관념주의)

: 고의가 있다고 하기 위해서는 범죄 사실의 표상이 존재하는 것만으로 충분하다고 하는 설이다. 특히 행위자가 범죄 사실의 실현에 대한 개연성을 상당히 고도로 표상했을 경우에 고의를 인정하는 학설을 개연성설이라고 한다.

  • 의사설 (의사주의)

: 고의가 있다고 하기 위해서는 범죄 사실의 표상에 더하여 범죄의 실현에 대한 의사가 존재하는 것을 요한다고 하는 설이다. 의사설의 대표적인 논자로는 비르크마이어와 히펠이 알려져 있다.

  • 인용설

: 고의란 행위자가 범죄의 실현에 대해 인용하고 있다고 보는 설이다. 인용설의 대표적인 논자로는 프랑크와 메거가 알려져 있으며, 인용설은 형법학상의 통설이 되고 있다.

2. 2. 인식설

고의의 의미에 대해서는 표상설, 의사설, 인용설 등이 있다.

  • 표상설 (인식주의, 관념주의)


고의가 있다고 하기 위해서는 범죄 사실의 표상이 존재하는 것만으로 충분하다고 하는 설이다. 특히 행위자가 범죄 사실의 실현에 대한 개연성을 상당히 고도로 표상했을 경우에 고의를 인정하는 학설을 개연성설이라고 한다.

  • 의사설 (의사주의)


고의가 있다고 하기 위해서는 범죄 사실의 표상에 더하여 범죄의 실현에 대한 의사가 존재하는 것을 요한다고 하는 설이다. 의사설의 대표적인 논자로는 비르크마이어와 히펠이 알려져 있다.

  • 인용설


고의란 행위자가 범죄의 실현에 대해 인용하고 있다고 보는 설이다. 인용설의 대표적인 논자로는 프랑크와 메거가 알려져 있으며, 인용설은 형법학상의 통설이 되고 있다.

2. 3. 인용설

고의의 의미에 대해서는 표상설, 의사설, 인용설 등이 있다.

인용설은 행위자가 범죄의 실현에 대해 인용하고 있다고 보는 설이다. 인용설의 대표적인 논자로는 프랑크와 메거가 알려져 있으며, 인용설은 형법학상의 통설이 되고 있다.

3. 고의의 종류

일부 국가에서는 기본적 의도(때로는 일반적이라고도 함)의 범죄와 특정 의도의 범죄를 구분한다.

; 기본적 의도

: ''객관적 구성요건''의 고의적 또는 무모한 실행 이상의 ''고의'' 요소를 명시한다. 행위자는 자신의 행위(''객관적 구성요건'')가 피해자에게 해를 입힐 것이라는 위험을 알고 있었거나(고의) 그 위험을 고의적으로 무시했다(무모성). 예를 들어, 폭행 범죄는 행위자가 자신의 행위가 피해자와의 유해한 접촉으로 이어질 것이라는 것을 알았거나 알았어야 한다는 기본적 의도만 요구한다.

; 특정 의도

: ''기본적 의도'' 외에 추가적인 요소를 요구하도록 정의되며, 이 추가적인 요소를 ''특정 의도''라고 한다. 이러한 범죄에는 두 가지 유형이 있다.

:: 일부 입법부는 특정 형사범죄가 충분히 심각하여 ''고의'' 요건을 더욱 정확하게 과실이 있는 곳을 보여주도록 작성해야 한다고 결정한다. 따라서, 고의 또는 무모성의 일반적인 ''고의'' 외에 추가적인 요소가 필요하다. 예를 들어, 영국법의 1861년 폭행죄법 제18조는 ''객관적 구성요건''을 중상해를 야기하는 것으로 정의하지만, 이는 다음과 같이 수행되어야 함을 요구한다.

::: 불법적으로 그리고 악의적으로이러한 목적을 위한 "악의"의 현대적 해석은 고의 또는 무모성이며, "불법적으로"는 (자기방어와 같은) 합법적인 변명 없이를 의미하며; 그리고

::: 중상해를 입힐 의도 또는 합법적인 체포를 저지할 의도로.

:: 미수범죄와 같은 미수 및 공모는 약간 다른 의미에서 ''특정 의도''를 요구한다. 형사법의 존재 이유는 사회에 위험을 초래하는 사람들에게 대한 억제 수단으로서이다. 피고가 실제로 범죄 전부를 저질렀다면, 위험의 현실이 증명된 것이다. 그러나 피고가 단지 장래의 어느 시점에 범죄 전부를 저지르는 것을 예상하여 행동하는 경우, 범죄 전부의 ''객관적 구성요건''을 야기하려는 명확한 주관적 의도를 증명해야 한다.

; 직접적 의도

: 어떤 사람이 자신의 행위의 특정 결과를 의도할 때 직접적 의도를 가진다.

; 간접적 의도

: 어떤 사건이 자발적 행위의 자연스러운 결과이고 그 사람이 그러한 결과를 예견하는 경우, 그 사람은 간접적 의도를 가진다. '자연스러운 결과'라는 정의는 R 대 우린 판결(R v Woollin)[6]에서 '사실상 확실한' 기준으로 대체되었다. 이제 어떤 사람은 그 결과가 자신의 행위의 사실상 확실한 결과이고, 그 사람이 그것이 사실상 확실한 결과임을 알았을 때, 그 결과를 (간접적으로) 의도한 것으로 간주된다. 이 기준의 첫 번째 부분은 불필요한 것으로 비난받았다:[7] 사실상 확실한 결과인지 여부에 관계없이, 어떤 사람이 그것을 사실상 확실한 결과라고 믿었다면, 그 결과를 의도한 것으로 간주되어야 한다.

:: 이는 두 가지 적용 사례가 있다.

::: 어떤 사람이 특정 결과를 달성하려고 계획할 때, 원하는 최종 결과가 달성되기 전에 취해야 할 여러 중간 단계가 있을 수 있다. 피고인이 이러한 단계 중 어떤 것이 의도되었는지 또는 의도되지 않았는지 선택할 수 있는 것은 아니다. 피고인은 전체 계획에 필요한 모든 결과를 달성하려고 의도한 것으로 간주된다. 예를 들어, A가 B의 생명보험 계약금을 청구하기 위해 버스에 앉아 있는 B에게 총을 쏘았다고 하자. 총알은 창문을 통과해야 할 수도 있다. 따라서 A가 B의 죽음을 원하지 않았더라도, 그것은 청구에 대한 불가피한 전제 조건이었다. 마찬가지로, 그는 창문의 파손에 대해 결코 의식적으로 고려하지 않았을 수도 있지만, 살인과 1971년 범죄 손괴법(Criminal Damage Act 1971)에 따른 손괴 모두 의도된 것이다. 이것은 계획의 주된 목표인 ''직접적'' 의도와 모든 중간 단계를 포함하는 ''간접적'' 의도를 구분하는 것이다. 보다 일반적으로, 어떤 사람은 성공 가능성이 희박하다고 믿더라도, 자신의 목적이나 목표가 그것을 야기하는 경우 결과를 직접적으로 의도한다. 예를 들어, ''R 대 댓슨(R v Dadson)'' 사건에서 피고인은 사정거리 밖이라고 잘못 믿고 한 남자에게 총을 쏘았다. ''R 대 모한(R v Mohan)''[8] 사건에서 법원은 직접적 의도는 "목표 또는 목적"— "피고인의 능력 범위 내에서 범죄의 구성 요소를 가져오기 위한 결정… 피고인이 자신의 행위의 결과를 원했는지 여부에 관계없이"—을 의미한다고 판결했다.

::: 때때로 우연히 계획이 잘못되어 피고인이 하나 이상의 의도하지 않은 결과를 얻게 된다. 이러한 상황에서 피고인은 원래 계획에서 자연스럽게 발생하는 모든 추가 결과를 의도한 것으로 간주된다. 이는 인과관계와 동시성의 문제로, 즉 주어진 결과가 합리적으로 예견 가능했는지, ''신규 행위 개입(novus actus interveniens)''이 없는지, 그리고 관련 ''고의'' 요소가 모든 ''객관적 구성 요소''가 완료되기 전에 형성되었는지 여부로 테스트된다.

; 무조건적 의도

: 행위의 결과에 대한 개인의 예상되는 결과.

; 조건부 의도

: 조건이 개인을 무조건적 의도에서 벗어나게 할 때만 개인이 예상하는 결과.

:: 예를 들어, 한 커플이 야외 결혼식을 계획하지만, 악천후라는 예상치 못한 상황에 대비하여 실내 시설도 예약한다. 무조건적 의도는 야외에서 결혼식을 올리는 것이다. 조건부 의도는 악천후라는 조건 하에 실내에서 결혼식을 올리는 것이다.

'''홀로웨이 대 미국''' 사건에서, 미국 연방 대법원은 연방 법규 내의 '의도'라는 단어가 맥락과 의회의 법률 목적에 따라 개인의 "무조건적 의도", "조건부 의도", 또는 둘 다를 의미할 수 있다고 판결했다.[9]

홀로웨이는 "사망 또는 중상을 야기할 의도로" 자동차 강탈이라는 연방 범죄로 기소되어 유죄 판결을 받았다. 홀로웨이는 총으로 자동차를 강탈한 것을 인정했지만, 운전자가 "그에게 어려움을 주었다면" 무기를 사용할 의도였을 뿐이라고 주장했다. 무조건적 의도는 운전자에게 해를 끼치지 않고 자동차를 강탈하는 것이었다. 조건부 의도는 운전자가 협조적이지 않을 경우 운전자에게 해를 끼치면서 자동차를 강탈하는 것이었다.

이 사건의 쟁점은 "사망 또는 중상을 야기할 의도로"라는 법규 조항이 피고인의 무조건적 의도 또는 조건부 의도에 적용되는지 여부였다. 대법원은 이 구절의 해석이 의회가 "범죄자가 실제로 운전자를 해치거나 죽이려고 시도한 자동차 강탈에만 연방 처벌을 규정하려고 했다는 것을 시사하지만...자동차 강탈 법규의 상식적인 해석에 따르면 의회는 자동차 강도 과정에서의 폭행이나 살인 미수보다 더 광범위한 행위를 범죄화하려고 했다"는 것을 발견했다.[10] 따라서 대법원은 홀로웨이의 유죄 판결을 확정하고, 법규의 맥락과 목적에 따라 피고인의 조건부 의도가 연방 범죄의 구성 요소가 될 수 있다고 판결했다.

; 확정적 고의

: 행위자가 범죄사실의 실현에 대해 확정적으로 표상하고 있는 경우를 말한다. 어떠한 행위를 하면 반드시 그일이 일어난 것임을 알고 실행하는 고의이다.

; 불확정적 고의

: 범죄 사실, 특히 결과에 대한 인식이 불확정한 고의를 말한다. 불확정적 고의의 종류로는 개괄적 고의, 택일적 고의, 미필적 고의 등이 있다.

; 미필적 고의

: 어떤 행위에 대한 결과 발생이 불확정적이나, 행위자가 범죄 결과를 인식하고 예견했음에도 그 결과 발생을 인용한 경우의 고의를 말한다. 예를 들어 옥상에서 돌을 던질 때, 아래에 지나가는 사람이 맞을 수도 있다는 것을 알면서도, 맞아도 상관없다는 생각으로 돌을 던지는 경우가 해당된다.

; 개괄적 고의

: 행위에 대한 결과가 발생하는 것 자체는 확정적이지만 그 행위의 객체가 불확정적인 경우의 고의를 말한다. 예를 들어, 모여 있는 군중에 대하여 그들 중 누군가는 맞을 것을 인식하고 돌을 던지는 것이 있다. 그러나 이들 중 정확히 누가 맞을 지는 인식하지 못한다.

:: 사전의 고의(베버의 개괄적 고의)

::: 행위자가 고의로 행한 행위(제1의 행위)로 이미 범죄를 저지른 것으로 오인하고, 행위자가 그 발각을 막기 위해 등 다른 목적으로 더 다른 행위(제2의 행위)를 행했는데, 그 제2의 행위에 의해 먼저 예상한 결과를 발생시킨 경우를 사전의 고의(베버의 개괄적 고의)라고 한다. 사전의 고의는 일반적으로 인과관계의 착오 문제가 된다.

:: 사후의 고의

::: 행위자가 범죄적 결과를 초래할 수 있는 행위를 고의 없이 행한 후, 거기서 처음으로 고의를 가지고 사태를 방치함으로써, 그 예상한 범죄적 결과를 발생시킨 경우를 사후의 고의라고 한다. 사후의 고의는 부작위범의 문제가 된다.

; 택일적 고의

: 행위에 대한 결과가 발생하는 것 자체는 확정적이지만 그 행위의 객체가 택일적이어서 둘 가운데 하나의 결과만 일어날 수 있는 경우의 고의를 말한다. 예를 들어, 함께 있는 두 사람 갑, 을에 대하여 정확히 누군지는 알 수 없으나 둘 중 하나는 맞을 것을 인식하고 돌을 던지는 것이 있다.

3. 1. 확정적 고의

어떠한 행위를 하면 반드시 그일이 일어난 것임을 알고 실행하는 고의이다.

직접적 의도는 어떤 사람이 자신의 행위의 특정 결과를 의도할 때 직접적 의도를 가지는 것을 말한다.

간접적 의도는 어떤 사건이 자발적 행위의 자연스러운 결과이고 그 사람이 그러한 결과를 예견하는 경우, 그 사람은 간접적 의도를 가진다. '자연스러운 결과'라는 정의는 R 대 우린 판결(R v Woollin)[6]에서 '사실상 확실한' 기준으로 대체되었다. 이제 어떤 사람은 그 결과가 자신의 행위의 사실상 확실한 결과이고, 그 사람이 그것이 사실상 확실한 결과임을 알았을 때, 그 결과를 (간접적으로) 의도한 것으로 간주된다. 이 기준의 첫 번째 부분은 불필요한 것으로 비난받았다:[7] 사실상 확실한 결과인지 여부에 관계없이, 어떤 사람이 그것을 사실상 확실한 결과라고 믿었다면, 그 결과를 의도한 것으로 간주되어야 한다.

이는 두 가지 적용 사례가 있다.

# 어떤 사람이 특정 결과를 달성하려고 계획할 때, 원하는 최종 결과가 달성되기 전에 취해야 할 여러 중간 단계가 있을 수 있다. 피고인이 이러한 단계 중 어떤 것이 의도되었는지 또는 의도되지 않았는지 선택할 수 있는 것은 아니다. 피고인은 전체 계획에 필요한 모든 결과를 달성하려고 의도한 것으로 간주된다. 예를 들어, A가 B의 생명보험 계약금을 청구하기 위해 버스에 앉아 있는 B에게 총을 쏘았다고 하자. 총알은 창문을 통과해야 할 수도 있다. 따라서 A가 B의 죽음을 원하지 않았더라도, 그것은 청구에 대한 불가피한 전제 조건이었다. 마찬가지로, 그는 창문의 파손에 대해 결코 의식적으로 고려하지 않았을 수도 있지만, 살인과 1971년 범죄 손괴법(Criminal Damage Act 1971)에 따른 손괴 모두 의도된 것이다. 이것은 계획의 주된 목표인 ''직접적'' 의도와 모든 중간 단계를 포함하는 ''간접적'' 의도를 구분하는 것이다. 보다 일반적으로, 어떤 사람은 성공 가능성이 희박하다고 믿더라도, 자신의 목적이나 목표가 그것을 야기하는 경우 결과를 직접적으로 의도한다. 예를 들어, ''R 대 댓슨(R v Dadson)'' 사건에서 피고인은 사정거리 밖이라고 잘못 믿고 한 남자에게 총을 쏘았다. ''R 대 모한(R v Mohan)''[8] 사건에서 법원은 직접적 의도는 "목표 또는 목적"— "피고인의 능력 범위 내에서 범죄의 구성 요소를 가져오기 위한 결정… 피고인이 자신의 행위의 결과를 원했는지 여부에 관계없이"—을 의미한다고 판결했다.

# 때때로 우연히 계획이 잘못되어 피고인이 하나 이상의 의도하지 않은 결과를 얻게 된다. 이러한 상황에서 피고인은 원래 계획에서 자연스럽게 발생하는 모든 추가 결과를 의도한 것으로 간주된다. 이는 인과관계와 동시성의 문제로, 즉 주어진 결과가 합리적으로 예견 가능했는지, ''신규 행위 개입(novus actus interveniens)''이 없는지, 그리고 관련 ''고의'' 요소가 모든 ''객관적 구성 요소''가 완료되기 전에 형성되었는지 여부로 테스트된다.

확정적 고의란 행위자가 범죄사실의 실현에 대해 확정적으로 표상하고 있는 경우를 말한다.

3. 2. 불확정적 고의

불확정적 고의(dolus indeterminatus)란 범죄 사실, 특히 결과에 대한 인식이 불확정한 고의를 말한다. 불확정적 고의의 종류로는 개괄적 고의, 택일적 고의, 미필적 고의 등이 있다.[10]

  • '''무조건적 의도:''' 행위의 결과에 대한 개인의 예상되는 결과.

  • '''조건부 의도:''' 조건이 개인을 무조건적 의도에서 벗어나게 할 때만 개인이 예상하는 결과.


예를 들어, 한 커플이 야외 결혼식을 계획하지만, 악천후라는 예상치 못한 상황에 대비하여 실내 시설도 예약한다. 무조건적 의도는 야외에서 결혼식을 올리는 것이다. 조건부 의도는 악천후라는 조건 하에 실내에서 결혼식을 올리는 것이다.

'''홀로웨이 대 미국''' 사건에서, 미국 연방 대법원은 연방 법규 내의 '의도'라는 단어가 맥락과 의회의 법률 목적에 따라 개인의 "무조건적 의도", "조건부 의도", 또는 둘 다를 의미할 수 있다고 판결했다.[9]

홀로웨이는 "사망 또는 중상을 야기할 의도로" 자동차 강탈이라는 연방 범죄로 기소되어 유죄 판결을 받았다. 홀로웨이는 총으로 자동차를 강탈한 것을 인정했지만, 운전자가 "그에게 어려움을 주었다면" 무기를 사용할 의도였을 뿐이라고 주장했다. 무조건적 의도는 운전자에게 해를 끼치지 않고 자동차를 강탈하는 것이었다. 조건부 의도는 운전자가 협조적이지 않을 경우 운전자에게 해를 끼치면서 자동차를 강탈하는 것이었다.

이 사건의 쟁점은 "사망 또는 중상을 야기할 의도로"라는 법규 조항이 피고인의 무조건적 의도 또는 조건부 의도에 적용되는지 여부였다. 대법원은 이 구절의 해석이 의회가 "범죄자가 실제로 운전자를 해치거나 죽이려고 시도한 자동차 강탈에만 연방 처벌을 규정하려고 했다는 것을 시사하지만...자동차 강탈 법규의 상식적인 해석에 따르면 의회는 자동차 강도 과정에서의 폭행이나 살인 미수보다 더 광범위한 행위를 범죄화하려고 했다"는 것을 발견했다. 따라서 대법원은 홀로웨이의 유죄 판결을 확정하고, 법규의 맥락과 목적에 따라 피고인의 조건부 의도가 연방 범죄의 구성 요소가 될 수 있다고 판결했다.

불확정적 고의에는 다음과 같은 것들이 있다.

  • '''개괄적 고의''': 일정 범위 내의 어떤 객체에 범죄적 결과를 초래하는 것은 확정적이지만, 그 개수나 객체가 불확정인 경우의 고의.
  • '''택일적 고의''': 수개의 객체 중 어느 하나에 범죄적 결과를 초래하는 것은 확정적이지만, 그것이 어떤 객체에 발생하는지 불확정인 경우의 고의.
  • '''미필적 고의''': 범죄적 결과의 발생 자체는 확실하지 않지만, 그것이 발생하는 것을 표상하면서도, 그것이 발생한다면 발생해도 좋다는 식으로 용인하고 있는 경우의 고의.

3. 2. 1. 미필적 고의

미필적 고의(dolus eventualis)는 어떤 행위에 대한 결과 발생이 불확정적이나, 행위자가 범죄 결과를 인식하고 예견했음에도 그 결과 발생을 인용한 경우의 고의를 말한다. 예를 들어 옥상에서 돌을 던질 때, 아래에 지나가는 사람이 맞을 수도 있다는 것을 알면서도, 맞아도 상관없다는 생각으로 돌을 던지는 경우가 해당된다.

어떤 사건이 자발적 행위의 자연스러운 결과이고 그 사람이 그러한 결과를 예견하는 경우, 그 사람은 간접적 의도를 가진다. '자연스러운 결과'라는 정의는 R 대 우린 판결(R v Woollin)[6]에서 '사실상 확실한' 기준으로 대체되었다. 이제 어떤 사람은 그 결과가 자신의 행위의 사실상 확실한 결과이고, 그 사람이 그것이 사실상 확실한 결과임을 알았을 때, 그 결과를 (간접적으로) 의도한 것으로 간주된다.

이는 두 가지 적용 사례가 있다.

# 어떤 사람이 특정 결과를 달성하려고 계획할 때, 원하는 최종 결과가 달성되기 전에 여러 중간 단계가 있을 수 있다. 피고인이 이러한 단계 중 어떤 것이 의도되었는지 또는 의도되지 않았는지 선택할 수 있는 것은 아니다. 피고인은 전체 계획에 필요한 모든 결과를 달성하려고 의도한 것으로 간주된다. 예를 들어, A가 B의 생명보험 계약금을 청구하기 위해 버스에 앉아 있는 B에게 총을 쏘았을 때, 총알이 창문을 통과해야 한다면, A가 B의 죽음을 원하지 않았더라도, 그것은 청구에 대한 불가피한 전제 조건이었다. 마찬가지로, 그는 창문 파손을 의식하지 않았을 수도 있지만, 살인과 1971년 범죄 손괴법(Criminal Damage Act 1971)에 따른 손괴 모두 의도된 것이다. 이것은 계획의 주된 목표인 ''직접적'' 의도와 모든 중간 단계를 포함하는 ''간접적'' 의도를 구분하는 것이다.

# 때때로 계획이 잘못되어 피고인이 하나 이상의 의도하지 않은 결과를 얻게 된다. 이러한 상황에서 피고인은 원래 계획에서 자연스럽게 발생하는 모든 추가 결과를 의도한 것으로 간주된다. 이는 인과관계와 동시성의 문제로, 즉 주어진 결과가 합리적으로 예견 가능했는지, ''신규 행위 개입(novus actus interveniens)''이 없는지, 그리고 관련 ''고의'' 요소가 모든 ''객관적 구성 요소''가 완료되기 전에 형성되었는지 여부로 테스트된다.

3. 2. 2. 개괄적 고의

개괄적 고의(dolus generalis)는 행위에 대한 결과가 발생하는 것 자체는 확정적이지만 그 행위의 객체가 불확정적인 경우의 고의를 말한다. 예를 들어, 모여 있는 군중에 대하여 그들 중 누군가는 맞을 것을 인식하고 돌을 던지는 것이 있다. 그러나 이들 중 정확히 누가 맞을 지는 인식하지 못한다.

  • 무조건적 의도: 행위의 결과에 대한 개인의 예상되는 결과.

  • 조건부 의도: 조건이 개인을 무조건적 의도에서 벗어나게 할 때만 개인이 예상하는 결과.


예를 들어, 한 커플이 야외 결혼식을 계획하지만, 악천후라는 예상치 못한 상황에 대비하여 실내 시설도 예약한다. 무조건적 의도는 야외에서 결혼식을 올리는 것이다. 조건부 의도는 악천후라는 조건 하에 실내에서 결혼식을 올리는 것이다.

'''홀로웨이 대 미국''' 사건에서, 미국 연방 대법원은 연방 법규 내의 '의도'라는 단어가 맥락과 의회의 법률 목적에 따라 개인의 "무조건적 의도", "조건부 의도", 또는 둘 다를 의미할 수 있다고 판결했다.[9]

홀로웨이는 "사망 또는 중상을 야기할 의도로" 자동차 강탈이라는 연방 범죄로 기소되어 유죄 판결을 받았다. 홀로웨이는 총으로 자동차를 강탈한 것을 인정했지만, 운전자가 "그에게 어려움을 주었다면" 무기를 사용할 의도였을 뿐이라고 주장했다. 무조건적 의도는 운전자에게 해를 끼치지 않고 자동차를 강탈하는 것이었다. 조건부 의도는 운전자가 협조적이지 않을 경우 운전자에게 해를 끼치면서 자동차를 강탈하는 것이었다.

이 사건의 쟁점은 "사망 또는 중상을 야기할 의도로"라는 법규 조항이 피고인의 무조건적 의도 또는 조건부 의도에 적용되는지 여부였다. 대법원은 이 구절의 해석이 의회가 "범죄자가 실제로 운전자를 해치거나 죽이려고 시도한 자동차 강탈에만 연방 처벌을 규정하려고 했다는 것을 시사하지만...자동차 강탈 법규의 상식적인 해석에 따르면 의회는 자동차 강도 과정에서의 폭행이나 살인 미수보다 더 광범위한 행위를 범죄화하려고 했다"는 것을 발견했다.[10] 따라서 대법원은 홀로웨이의 유죄 판결을 확정하고, 법규의 맥락과 목적에 따라 피고인의 조건부 의도가 연방 범죄의 구성 요소가 될 수 있다고 판결했다.

; 사전의 고의(베버의 개괄적 고의)

: 행위자가 고의로 행한 행위(제1의 행위)로 이미 범죄를 저지른 것으로 오인하고, 행위자가 그 발각을 막기 위해 등 다른 목적으로 더 다른 행위(제2의 행위)를 행했는데, 그 제2의 행위에 의해 먼저 예상한 결과를 발생시킨 경우를 사전의 고의(베버의 개괄적 고의)라고 한다. 사전의 고의는 일반적으로 인과관계의 착오 문제가 된다.

; 사후의 고의

: 행위자가 범죄적 결과를 초래할 수 있는 행위를 고의 없이 행한 후, 거기서 처음으로 고의를 가지고 사태를 방치함으로써, 그 예상한 범죄적 결과를 발생시킨 경우를 사후의 고의라고 한다. 사후의 고의는 부작위범의 문제가 된다.

3. 2. 3. 택일적 고의

택일적 고의(dolus alternativus)는 행위에 대한 결과가 발생하는 것 자체는 확정적이지만 그 행위의 객체가 택일적이어서 둘 가운데 하나의 결과만 일어날 수 있는 경우의 고의를 말한다. 예를 들어, 함께 있는 두 사람 갑, 을에 대하여 정확히 누군지는 알 수 없으나 둘 중 하나는 맞을 것을 인식하고 돌을 던지는 것이 있다.

무조건적 의도: 행위의 결과에 대한 개인의 예상되는 결과.

조건부 의도: 조건이 개인을 무조건적 의도에서 벗어나게 할 때만 개인이 예상하는 결과.

예를 들어, 한 커플이 야외 결혼식을 계획하지만, 악천후라는 예상치 못한 상황에 대비하여 실내 시설도 예약한다. 무조건적 의도는 야외에서 결혼식을 올리는 것이다. 조건부 의도는 악천후라는 조건 하에 실내에서 결혼식을 올리는 것이다.

'''홀로웨이 대 미국''' 사건에서, 미국 연방 대법원은 연방 법규 내의 '의도'라는 단어가 맥락과 의회의 법률 목적에 따라 개인의 "무조건적 의도", "조건부 의도", 또는 둘 다를 의미할 수 있다고 판결했다.[9]

홀로웨이는 "사망 또는 중상을 야기할 의도로" 자동차 강탈이라는 연방 범죄로 기소되어 유죄 판결을 받았다. 홀로웨이는 총으로 자동차를 강탈한 것을 인정했지만, 운전자가 "그에게 어려움을 주었다면" 무기를 사용할 의도였을 뿐이라고 주장했다. 무조건적 의도는 운전자에게 해를 끼치지 않고 자동차를 강탈하는 것이었다. 조건부 의도는 운전자가 협조적이지 않을 경우 운전자에게 해를 끼치면서 자동차를 강탈하는 것이었다.

이 사건의 쟁점은 "사망 또는 중상을 야기할 의도로"라는 법규 조항이 피고인의 무조건적 의도 또는 조건부 의도에 적용되는지 여부였다. 대법원은 이 구절의 해석이 의회가 "범죄자가 실제로 운전자를 해치거나 죽이려고 시도한 자동차 강탈에만 연방 처벌을 규정하려고 했다는 것을 시사하지만...자동차 강탈 법규의 상식적인 해석에 따르면 의회는 자동차 강도 과정에서의 폭행이나 살인 미수보다 더 광범위한 행위를 범죄화하려고 했다"는 것을 발견했다.[10] 따라서 대법원은 홀로웨이의 유죄 판결을 확정하고, 법규의 맥락과 목적에 따라 피고인의 조건부 의도가 연방 범죄의 구성 요소가 될 수 있다고 판결했다.

4. 사실의 착오와 부합설

사실의 착오가 있을 때 고의를 찾아내는 것은 어려운 일이다. 이에 대해 두가지 학설이 있는데 하나는 구체적 부합설이고 또 하나는 법정적 부합설이다.

== 구체적 부합설 ==

구체적 부합설과 법정적 부합설은 사실의 착오 중에서 죄를 의사로서 실행하였으나 의도하였던 객체와 다른 객체에 대하여 그 결과가 발생하였을 때에, 그 발생한 결과에 대해서 고의를 인정할 수 있는가의 여부에 관한 중요한 학설이다. 구체적 부합설은 인식한 대상과 발생한 대상이 구체적으로 일치하여야 발생한 사실에 대해 고의가 인정된다는 견해이다. 여기서 '구체적으로 일치'한다는 말의 의미는 인식한 바로 '그것'이 발생한 바로 '그것'이면 발생한 사실에 대해 고의를 인정하는 이론이라고 이해하면 된다. 하지만 대상의 특수한 성질까지 모조리 인식해야 할 필요는 당연히 없을 것이다.

== 법정적 부합설 ==

법정적 부합설은 규범론적 차원에서 행위자에게 부담지울 수 있는 고의의 범주를 구축하려는 이론이다. 즉, 구체적 부합설은 행위자가 겨냥한 표적에 범죄결과가 발생되었는지를 고의 인정의 기준으로 삼으려는데 반하여, 법정적 부합설은 표적의 맞춤에 사실적 어긋남이 있더라도 규범적 차원에서 발생된 결과가 행위자의 생각과 본질적으로 일치하면 고의가 인정될 수 있지 않겠느냐는 반론을 제기한다.

4. 1. 구체적 부합설

구체적 부합설과 법정 부합설은 사실의 착오 중에서 죄를 의사로서 실행하였으나 의도하였던 객체와 다른 객체에 대하여 그 결과가 발생하였을 때에, 그 발생한 결과에 대해서 고의를 인정할 수 있는가의 여부에 관한 중요한 학설이다. 구체적 부합설은 인식한 대상과 발생한 대상이 구체적으로 일치하여야 발생한 사실에 대해 고의가 인정된다는 견해이다. 여기서 '구체적으로 일치'한다는 말의 의미는 인식한 바로 '그것'이 발생한 바로 '그것'이면 발생한 사실에 대해 고의를 인정하는 이론이라고 이해하면 된다. 하지만 대상의 특수한 성질까지 모조리 인식해야 할 필요는 당연히 없을 것이다.

4. 2. 법정적 부합설

법정적 부합설은 규범론적 차원에서 행위자에게 부담지울 수 있는 고의의 범주를 구축하려는 이론이다. 즉, 구체적 부합설은 행위자가 겨냥한 표적에 범죄결과가 발생되었는지를 고의 인정의 기준으로 삼으려는데 반하여, 법정적 부합설은 표적의 맞춤에 사실적 어긋남이 있더라도 규범적 차원에서 발생된 결과가 행위자의 생각과 본질적으로 일치하면 고의가 인정될 수 있지 않겠느냐는 반론을 제기한다.

5. 민법상 고의

고의·과실은 채무불이행 책임이나 불법행위 책임의 요건이 된다. 불법행위 책임에서 고의란, 자신의 행위로 타인의 권리를 침해하거나 위법으로 평가되는 결과를 발생시키는 것을 인식하면서, 굳이 그 행위를 하는 심리 상태를 말한다.

불법행위 책임에서 고의의 의미에 대해서는 의사설, 인식설, 인용설이 있다.


  • 의사설: 고의가 있다고 하려면 가해의 의사가 있는 것을 필요로 하는 설
  • 인식설: 고의가 있다고 하려면 권리침해나 위법한 법익침해에 대한 인식이 있으면 충분하다고 하는 설
  • 인용설: 권리침해나 위법한 법익침해에 대한 인식에 더하여, 그러한 결과가 발생하는 것을 인용하고 있다는 것을 요한다고 하는 설


불법행위에 있어서 고의는 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 감히 이를 행하는 심리상태로서, 객관적으로 위법이라고 평가되는 일정한 결과의 발생이라는 사실의 인식만 있으면 되고 그 외에 그것이 위법한 것으로 평가된다는 것까지 인식하는 것을 필요로 하는 것은 아니다.[14]

5. 1. 불법행위

불법행위에 있어서 고의는 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 감히 이를 행하는 심리상태로서, 객관적으로 위법이라고 평가되는 일정한 결과의 발생이라는 사실의 인식만 있으면 되고 그 외에 그것이 위법한 것으로 평가된다는 것까지 인식하는 것을 필요로 하는 것은 아니다.[14] 고의·과실은 채무불이행 책임이나 불법행위 책임의 요건이 된다. 불법행위 책임에서 고의란, 자신의 행위로 타인의 권리를 침해하거나 위법으로 평가되는 결과를 발생시키는 것을 인식하면서, 굳이 그 행위를 하는 심리 상태를 말한다.

불법행위 책임에서 고의의 의미에 대해서는 의사설, 인식설, 인용설이 있다.

  • 의사설: 고의가 있다고 하려면 가해의 의사가 있는 것을 필요로 하는 설
  • 인식설: 고의가 있다고 하려면 권리침해나 위법한 법익침해에 대한 인식이 있으면 충분하다고 하는 설
  • 인용설: 권리침해나 위법한 법익침해에 대한 인식에 더하여, 그러한 결과가 발생하는 것을 인용하고 있다는 것을 요한다고 하는 설

5. 2. 채무불이행

고의·과실은 채무불이행 책임이나 불법행위 책임의 요건이 된다. 불법행위 책임에서 고의란, 자신의 행위로 타인의 권리를 침해하거나 위법으로 평가되는 결과를 발생시키는 것을 인식하면서, 굳이 그 행위를 하는 심리 상태를 말한다.

불법행위 책임에서 고의의 의미에 대해서는 의사설, 인식설, 인용설이 있다.

  • 의사설: 고의가 있다고 하려면 가해의 의사가 있는 것을 필요로 하는 설
  • 인식설: 고의가 있다고 하려면 권리침해나 위법한 법익침해에 대한 인식이 있으면 충분하다고 하는 설
  • 인용설: 권리침해나 위법한 법익침해에 대한 인식에 더하여, 그러한 결과가 발생하는 것을 인용하고 있다는 것을 요한다고 하는 설

6. 영미법 및 국제적 관점

7. 고의와 관련된 판례 (대한민국)

8. 각주

참조

[1] 논문 Codifying the Meaning of 'Intention' in the Criminal Law http://journals.sage[...] 2009-10-01
[2] 서적 AQA AS Law Student Unit Guide New Edition: Unit 2 The Concept of Liability https://books.google[...] Hodder Education 2012-10-26
[3] 웹사이트 malum prohibitum https://www.law.corn[...] Cornell Law School 2023-03-16
[4] 서적 Homicide: Legal Aspects 1983
[5] 논문 The rebirth of forensic psychiatry in light of recent historical trends in criminal responsibility 1994
[6] 판례
[7] 서적 Criminal Law
[8] 판례 R v Mohan 1975
[9] 판례 Holloway v. United States, 526 US 1 (1999) https://scholar.goog[...] Google Scholar 2015-01-02
[10] 판례 Holloway at 7 https://scholar.goog[...]
[11] 법률 형법 제13조 (범의)
[12] 법률 형법 제14조 (과실)
[13] 법률 형법 제250조 제1항
[14] 판례 대법원 2002.7.12 선고 2001다46440 판결 2002-07-12


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