불법행위

3. 특수 불법행위

민법 및 특별법은 일반 불법행위 외에 특수한 유형의 불법행위에 대한 규정을 두고 있다.^[190] 이러한 특수 불법행위는 일반 불법행위와 달리 고의나 과실과 같은 요건에 대한 증명 책임을 완화하거나, 아예 무과실책임을 규정하기도 한다.

3. 1. 민법상의 특수 불법행위

• '''감독의무자의 책임''' (민법 제714조): 미성년자 등 책임 능력이 없는 사람을 감독할 법적 의무가 있는 사람이 그 의무를 게을리하여 책임 무능력자가 타인에게 손해를 입힌 경우, 감독 의무자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
• '''사용자책임''' (민법 제715조): 사업주 등 사용자는 자신이 고용한 피용자가 업무를 수행하는 과정에서 타인에게 손해를 입힌 경우, 그 손해를 배상할 책임이 있다.
• '''주문자책임''' (민법 제716조): 도급 계약에서 주문자는 원칙적으로 수급인의 불법행위에 대한 책임이 없지만, 주문 또는 지시에 중대한 과실이 있는 경우에는 예외적으로 책임을 진다.
• '''작업물책임''' (민법 제717조): 토지나 건물 등의 공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인해 타인에게 손해가 발생한 경우, 그 공작물의 점유자 또는 소유자는 손해를 배상할 책임이 있다.
• '''동물점유자의 책임''' (민법 제718조): 동물의 점유자는 그 동물이 타인에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 상당한 주의를 기울였음에도 손해를 막을 수 없었던 경우에는 책임을 면할 수 있다.
• '''공동불법행위''' (민법 제719조): 여러 사람이 공동으로 불법행위를 하여 타인에게 손해를 입힌 경우, 각 가해자는 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

3. 2. 특별법상의 불법행위

• 제조물 책임법
• 국가배상법
• 자동차손해배상 보장법
• 원자력손해배상법

4. 불법행위의 효과

불법행위는 손해배상채권 발생의 원인이 되며, 가해자는 피해자에게 손해를 배상해야 한다(대한민국 민법 제750조).^[249] 불법행위는 법률의 규정에 의한 채권 발생 원인이며, 법정채권 발생 원인이다.^[250]

불법행위는 다음 두 가지 측면에서 불법이다.

1. 법적·사회적으로 보호받아야 할 이익을 정당하지 않은 방법으로 침해 (권리침해·객관적 불법)

2. 주의를 기울였다면 피할 수 있었음에도 그러지 않아 침해가 발생 (고의·과실, 주관적·구체적 불법)

일반 불법행위는 자기책임의 원칙을 따르지만, 민법은 이를 수정·확대하여 책임 무능력자·피용자나 하자 있는 공작물·동물에 의한 손해 발생에 대해서도 책임을 지도록 한다(755-758조).^[251] 또한, 국가배상법 등에서는 위법행위를 요건으로 하지 않는 불법행위를 규정하고 있다.^[251]

일반 불법행위는 과실책임의 원칙을 따르지만, 민법은 사람을 고용하거나 위험한 물건을 보유하는 자에게는 피용자나 위험물의 관리 면에서 무과실을 입증하지 않는 한 책임을 면치 못하게 하고(756조, 758조, 759조), 하자공작물의 소유자는 과실 유무에 관계없이 배상 책임을 지도록 하였다(758조).^[251] 광업법, 상표법, 자동차손해배상보장법 등에서도 가해자의 과실을 추정하거나 무과실 책임을 인정하는 규정을 두고 있다.^[251]

공동불법행위와 관련해서는 다음의 내용들이 있다.

• 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 그들의 각 행위에 관련공동성이 있으면 족하다.
• 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.
• 공동불법행위자 1인에 대한 이행의 청구는 다른 공동불법행위자에 대하여 시효중단의 효력이 없다.
• 피해자가 공동불법행위자 중의 일부만을 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 과실상계를 함에 있어 참작하여야 할 쌍방의 과실은 피해자에 대한 공동불법행위자 전원의 과실과 피해자의 공동불법행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 한다.

4. 1. 손해배상

• 적극적 손해: 현실적으로 지출된 비용을 의미하며, 입원비, 치료비, 간병비 등이 이에 해당한다.^{[225][233][234]}
• 소극적 손해: 불법행위가 없었다면 얻었을 이익으로, 일실이익이라고도 한다.^{[225][235][236]}
• 위자료: 생명, 신체, 자유, 명예 등 정신적 손해에 대한 배상이다.^[228] 실무적으로 대략적인 기준액이 형성되어 있다.^[227][237]

대한민국 민법 제396조 규정은 불법행위에도 유추 적용된다.^[232]

4. 2. 손해배상 청구권

4. 3. 손해배상액의 조정

• 손익상계: 불법행위로 인해 피해자가 이익을 얻은 경우(예: 보험금 수령) 손해배상액이 감액된다.^[238]
• 과실상계: 불법행위 발생에 피해자의 과실도 영향을 미쳤다면, 그 과실 정도에 따라 손해배상액이 감액된다.^[238]
• 민법 제722조 제2항은 불법행위 책임에서 피해자 구제를 위해 법원에 더 넓은 재량을 인정한다. 채무불이행 책임과 달리 피해자의 과실이 있어도 법원은 손해액 전액을 배상하도록 판결할 수 있다.
• 미성년자에게 책임능력이 없더라도 사리분별능력이 있다면 과실상계가 가능하다(대법원 1939.6.24. 민집 18권 5호 854면).^[239]

5. 불법행위와 다른 법률 관계

불법행위는 계약과 달리 당사자 간의 특정한 법률관계가 없어도 성립할 수 있다. 또한, 불법행위는 부당이득과 경합할 수 있는데, 이 경우 채권자는 두 청구권 중 하나를 선택하여 행사할 수 있지만 동시에 행사할 수는 없다.^[257]

불법행위는 종종 형사상 범죄를 구성하기도 한다. 이 경우 가해자는 민사상 손해배상 책임과 형사 책임을 모두 질 수 있다. 예를 들어, 영국법에서 공격(assault)은 형사상 범죄이면서 동시에 민사상 불법행위(tort of trespass)에 해당한다.^[271] 그러나 형사 재판에서 무죄 판결을 받았다고 해서 반드시 민사상 불법행위 책임까지 없어지는 것은 아니다.^[249]

형사소추는 범죄자의 자유를 박탈하는 것을 목적으로 하지만, 불법행위는 피해자에게 금전적 배상을 하거나 사업 방해를 금지하는 등 피해를 회복시키는 것을 목적으로 한다. 형사 법원이 배상명령 권한을 갖기도 하지만, 형사소추 자체가 피해자에 대한 배상을 청구하는 것은 아니다. 몇몇 국가에서는 형사 법원이 직접 피고인에게 피해자에 대한 금전적인 보상 또는 손해배상을 하도록 명령하기도 한다.

한편, 경제적 불법행위는 주로 상업 거래와 관련하여 발생하며, 순수 경제적 손실과 관련되는 경우가 많다. 경제적 손실의 회복 가능성은 "예견가능성" 원칙에 따라 결정되지만,^[33] 이 규칙은 일관성 없이 적용되어 왔다.^[34] 미국에서는 1986년 ''East River S.S. Corp. v. Transamerica Deleval, Inc'' 사건에서 이 원칙이 채택되었으나,^[35] 2010년 워싱턴주 대법원은 이를 "독립적 의무 원칙"으로 대체하였다.^[36]

경쟁법에 의해 다소 가려져 있기는 하지만, 미국에서는 반경쟁적 행위에 대해 사적 당사자가 연방 또는 주 법규나 일반법상 불법행위적 간섭에 따라 소송을 제기할 수 있다.^[37]

계약관계가 없는 불법행위로서의 과실에 의한 허위표시는 1964년 ''헤들리 번 대 헬러'' 사건에서 원고와 피고 사이에 "특별한 관계"가 존재하는 경우 허용되었다.^[38] 감사인의 책임은 ''울트라마레스 코퍼레이션 대 투슈''(1932) 사건에서 감사의 알려진 특정 수혜자로 제한되었으나, 불법행위 재진술(제2차)은 "예상 가능한" 사용자에게 책임을 확대하였다.^[38]

계약 체결 유인에 대한 사기 불법행위는 영국에서는 1967년 허위표시법에 따른 소송으로, 미국에서는 계약법과 순수 경제적 손실 규칙에 의해 어느 정도 대체되었다.^{[39] [40]}

스코틀랜드 법과 로마-네덜란드 법은 성문화되지 않은, 학문에 기반한, 판례에 의해 만들어진 법 체계로, 잘못된 행위에 대한 광범위한 책임 원칙에 따라 운영된다. 문제가 되는 행위가 잘못된 것으로 보이는 경우, 유사한 행위에 관한 판례가 없더라도 법은 구제책을 제공한다.^[65]

5. 1. 불법행위와 부당이득

5. 2. 불법행위와 형사 책임

6. 국제적 비교 및 한국의 특수성

국제적으로 불법행위에 대한 방어 논리는 위법성 요소를 겨냥한 방어와 과실을 배제하는 방어로 구분된다. 정당화 사유는 개인의 법익 침해가 합리적이고 합법적인 상황을 의미하며, 이는 사회의 법적 확신을 반영한다.

상해에 대한 동의, 즉 '자의에 의하지 않은 손해는 없다(Volenti non fit injuria)'는 불법행위 성립을 막는 완전한 방어이다. 이는 피고의 특정 유해 행위에 대한 동의와 피고의 활동과 관련된 피해 위험 감수 두 가지 형태로 나타난다. 동의는 능력, 피해에 대한 지식과 인식, 자유롭고 자발적인 위험 감수, 사회적으로 바람직할 것, 취소되지 않을 것 등의 요건을 충족해야 한다.

필요는 협박, 강압, 제3자 또는 외부 세력의 위협으로 인해 무고한 사람에게 행해지는 행위이다. 반면 자기방어(또는 자위)는 위협의 책임이 있는 사람을 향한 행위이다. 공동체의 법적 확신에 따라 피해 방지를 위한 피해 발생이 합리적인지 판단하는 객관적인 검사가 필요하며, 당사자와 사회의 이익을 균형 있게 고려해야 한다. 방어 행위 대상은 방어 또는 필요 주장의 결정에 중요한 요소이다. 필요는 무고한 사람에게 피해를 입혀 피해를 막는 것이고, 방어는 항상 가해자를 향한다. 자기방어는 자신 또는 다른 사람의 재산이나 신체에 대한 불법적인 공격을 막기 위해 힘을 사용할 때 성립하며, 자위는 다른 사람의 불법적인 공격으로부터 자신의 신체를 방어할 때 성립한다. 자기방어 행위는 합법적이고, 가해자를 향하며, 행위자 또는 제3자의 이익을 보호하기 위한 경우에 정당화된다.

방어에 사용된 폭력은 위협받는 위험을 막는 데 합리적으로 필요한 것을 넘어서는 안 된다. 공격은 피고의 권리에 대한 실제적이거나 임박한 침해여야 하고, 불법적이어야 하며, 방어적 행위는 공격자를 향해야 하고, 위협받는 이익을 보호하기 위해 필요하며, 합리적이어야 한다. 필요에 의한 행위는 위험한 상황에서 행위자 또는 제3자의 이익을 보호하기 위해 무고한 사람에게 행해지는 합법적인 행위로, 인간 또는 자연력에 의해 발생할 수 있다.

6. 1. 주요 국가의 불법행위법

6. 2. 한국 불법행위법의 특징

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_[251] 백과사전 불법행위
_[252] 판례 대법원 1999. 7. 13. 선고 99다8711 판결 1999-07-13
_[253] 판례 대법원 1977.12.13. 선고 75다107 판결 1977-12-13
_[254] 판례 대법원 1987.6.9. 선고 87다34 판결 1987-06-09
_[255] 기타
_[256] 기타
_[257] 판례 대법원 1993.4.27. 선고 92다56087 판결 1993-04-27
_[258] 기타
_[259] 판례 대법원 1999. 6. 11. 선고 98다22857 판결 손해배상(의) 1999-06-11
_[260] 판례 대법원 1975.3.25. 선고 75다233 판결 1975-03-25
_[261] 판례 대법원 1994.4.26. 선고 93다59304 판결 1994-04-26
_[262] 판례 대법원 1990.1.12. 선고 88다카25168 판결 1990-01-12
_[263] 판례 대법원 1981.7.7. 선고 80다2150 판결 1981-07-07
_[264] 판례 대법원 1992.12.8. 선고 92다29924 판결 1992-12-08
_[265] 법률 국가재정법
_[266] 법률 지방재정법
_[267] 판례 서울지방법원 2001.6.27.선고 2001가합9224판결 2001-06-27
_[268] 기타
_[269] 판례 대법원 1998. 3. 10. 선고 97다55829 판결 1998-03-10
_[270] 기타
_[271] 뉴스 <`징벌적 손해배상' 제도 도입 본격 논의> https://news.naver.c[...] 연합뉴스 2004-07-13
_[272] 서적 영미법 박영사 1996-07-30