구속

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1. 개요

구속은 피의자 또는 피고인의 신체를 확보하여 수사, 재판, 형 집행을 원활하게 하기 위한 제도로, 구인과 구금을 포함한다. 구속은 피의자 구속과 피고인 구속으로 나뉘며, 수사 단계에서는 검사의 구속영장 청구에 따라, 공판 단계에서는 법원의 구속영장에 의해 이루어진다. 구속의 요건, 절차, 권리 구제, 그리고 장소는 국가별로 차이를 보인다. 대한민국, 독일, 일본 모두 구속 제도를 운영하고 있으며, 각국의 법률에 따라 구속의 요건과 절차, 권리 구제 방법 등이 다르게 규정되어 있다.

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구속
일반 정보
개념	행동의 자유를 제한하거나, 구인하여 속박함
관련 개념	제한, 구인, 속박
법률
대한민국 형법	대한민국 형법 상의 개념
구속의 종류	체포 구속 형의 집행
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정의	세포의 발생 운명을 제한하는 것
관련 용어	구속 (생물학)
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의미	얽매임, 속박
반대 개념	해탈
일반 정보
의미	얽어 묶음. 자유를 제한함. 죄인을 가두어 둠. 또는 가두어 둔 사람. 어떤 조건이나 범위에 묶여 벗어나지 못함.
영어	Arrest, Detention
일본어	拘束 (こうそく, Kōsoku)
법률
형사 소송법	대한민국 형사소송법 상 피고인 또는 피의자의 자유를 제한하는 강제 처분
구속의 목적	피고인 또는 피의자가 증거를 인멸할 우려를 방지 도주를 방지
구속의 종류	체포 구속 형의 집행
구속의 요건	죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유 일정한 주거가 없을 것 증거를 인멸할 염려가 있을 것 도망하거나 도망할 염려가 있을 것
구속의 효과	피의자 또는 피고인의 신체의 자유 제한
구속의 불복	구속적부심사청구, 항고
불교
의미	애착, 집착으로 인해 자유롭지 못한 상태 (자세한 내용은 박 (불교) 참고)
관련 용어	번뇌, 윤회
반대 개념	해탈, 열반

2. 구속의 의의 및 종류

구속은 비교적 장기간 사람을 가두는 것으로, 형사소송법에 따라 피의자 수사 및 피고인의 공판정(재판) 출석, 그리고 유죄 판결시 수형자의 형 집행을 보장하기 위해 필수적으로 인정된다. 구속은 구인과 구금을 포함하며(형사소송법 제69조), 피고인 구속과 피의자 구속으로 구분된다.^[1] 피의자 구속은 수사 절차에서 검사의 구속영장 청구에 따라 법관이 구속영장을 발부하여 검사 또는 사법경찰관이 집행한다. 이때 수사기관은 반드시 체포 절차를 거쳐야 하는 것은 아니므로, 미체포 피의자에 대해서도 구속이 가능하다. 피고인 구속은 공소 제기(기소) 이후 법원이 직권으로 발부한 구속영장이 필요하다. 피의자나 피고인 모두 구속에는 사전에 발부된 영장이 있어야 한다.

구속은 크게 두 가지 의미로 나뉜다. 첫째는 체포, 감금, 신체 구속 등과 같이 사람을 붙잡아 행동의 자유를 빼앗는 것이고, 둘째는 법적 구속력이나 업무상 구속과 같이 행동이나 판단의 자유를 제한하는 것이다.

첫 번째 의미는 범죄자, 포로, 인질 등에게 수갑이나 밧줄 등을 사용하여 구속하는 것을 말하며, 드물게는 BDSM과 같은 성적 취향의 구속도 포함된다.

두 번째 의미는 법률, 업무 등에서의 제약, 의무, 관습 등에 의해 행동이 억제되는 것을 의미한다.

2. 1. 한국의 구속 제도

한국 형사소송법은 피의자와 피고인 구속을 구분하여 규정하고 있다. 피의자 구속은 수사 절차에서 검사의 청구에 따라 법관이 발부한 영장에 의해 집행되며, 이 경우 수사기관이 체포 절차를 반드시 거쳐야 하는 것은 아니다.^[1] 따라서 미체포 피의자에 대해서도 구속이 가능하다. 피고인 구속은 공소 제기 이후 법원의 직권 또는 검사의 청구에 의해 발부된 영장에 의해 집행된다. 피의자든 피고인이든 구속은 사전에 발부된 영장을 필요로 한다.^[1]

형사소송법 제198조에 따르면 피의자에 대한 수사는 불구속 상태에서 하는 것이 원칙이다. 이는 헌법 제27조 제4항에 명시된 무죄추정의 원칙과 피의자 방어권^[2] 보장으로부터 비롯된다. 그러나 형사 절차의 목적 달성을 위해 필요한 경우 예외적으로 구속이 허용될 수 있으며, 이러한 예외적인 성격 때문에 구속 요건과 절차는 엄격해야 한다. 현행법은 수사 단계에서의 구속도 인정하며, 판례 또한 수사기관의 범죄 수사 목적을 위한 구속을 인정하고 있다.^[3]

일본도 한국과 마찬가지로 피의자 구속과 피고인 구속으로 구분하며, 조문 체계 역시 한국과 유사하게 피고인 구속을 중심으로 형사소송법에 규정하고 피의자 구속은 이를 준용하는 방식을 따른다(제207조 제1항).^[34]

2. 2. 독일의 구속 제도

독일은 피의자와 피고인 구분을 두지 않고 통합적인 구속 제도를 운영한다. 구속은 수사 단계뿐만 아니라 절차의 모든 단계에서 가능하다.^[6] 구속영장은 법관만이 발부할 수 있으며, 구속 기간에는 명시적인 제한이 없다.

독일에서 형사절차상 구속은 다음 세 가지 목적에 기여한다.

# 형사절차에서 피의자·피고인의 출석을 보장한다(제112조 제2항).

# 형소추기관에 의해 규칙에 부합하는 사실관계 조사를 보장한다.

# 통설에 따르면 형집행을 보장한다.

그 이외의 목적은 형사소송법의 구속에 의해 추구되지 않는다. 따라서 재범 방지를 위한 구속은 이러한 체계에 부합하지 않는다고 한다.^[10]

구속은 수사 단계를 포함하여 절차의 모든 단계에서 허용된다. 판결의 확정력으로 인해 구속이 자동으로 형벌 구금으로 전환되지 않고 교도소 입소(Einlieferung in die Vollzugsanstalt)를 통해서 전환된다.^[11]

독일에서 구속은 긴급한 범죄 혐의(dringender Tatverdacht)가 인정되고 구속 사유가 있으며 사안과 기대되는 형벌 또는 보안처분과의 의미와의 관계에서 비례성의 원칙이 충족되는 경우에 허용된다. 독일의 경우 구속은 수사 단계를 포함하여 절차의 모든 단계에서 허용된다. 따라서 구속 제도는 피의자 구속과 피고인 구속의 구분 없이 통합적으로 운영된다. 독일어 Beschuldigte(r)라는 표현은 수사 절차, 중간 절차, 공판 절차를 포함한 모든 절차를 관통하는 개념으로 피의자와 피고인 모두를 포함한다.

구속의 요건과 관련하여 먼저 구속이 성립하기 위해서는 매우 높은 정도의 범죄 혐의가 인정되어야 한다. 구속을 위한 범죄 혐의 정도는 공소 제기를 위한 범죄 혐의 정도보다 높다. 따라서 이러한 요건 설정은 구속 제도의 남용을 억제하는 역할을 수행한다.

구속 사유의 경우 독일은 대한민국과 마찬가지로 도주 및 도주 우려 그리고 증거 인멸의 우려라는 두 개의 큰 카테고리로 구분하고 각각의 경우 보다 구체적인 사유를 기술하고 있다. 중요 범죄의 경우 이러한 구속 사유를 명시적으로 요구하고 있지 않으나 학설상 다수 견해는 목적적 축소 해석을 통해 이러한 구속 사유를 요구하고 있다. 독일의 경우 구속 여부를 심사할 때 비례성 원칙을 준수해야 함을 명문화하였다.

독일의 경우에도 범죄의 반복 위험성을 이유로 한 구속을 인정하고 있는데 대한민국과는 달리 이는 기존의 구속 사유와는 별개로 취급되지 대한민국에서와 같이 기존의 구속 사유를 심사하는데 고려하는 사유로서 역할을 하고 있지 않다. 독일에서는 여전히 이러한 구속 사유로서 반복의 위험성에 대한 문제 제기가 많다.

독일의 구속영장 발부 절차를 살펴보면 대한민국의 구속 전 피의자 심문 절차는 마련되어 있지 않아서 법관은 서면 심사를 통해 먼저 구속영장을 발부하고 체포된 피의자·피고인은 지체 없이 구속영장을 발부한 법관에게 인치된다. 그런 후 구속적부심사를 받는다.

구속 기간과 관련하여서는 독일의 경우 체포 기간과 달리 수사 기관에 의한 구속이든 법원에 의한 구속이든 구속 기간에 대한 제한이 없다. 즉 독일은 구속 기간을 계산할 때 수사 기관과 법원의 구분이 없고 일단 6개월의 기간을 설정하면서도 구속 계속 여부의 심사를 통해 계속적으로 구속할 수 있다는 점이 대한민국과 다르다.

마지막으로 독일은 구속영장에 대한 항고를 인정하고 있다. 따라서 대한민국과 비교하면 독일은 구속 전 피의자 심문과 같은 절차는 부재하지만 구속 후 적부 심사 절차와 구속 결정에 대한 항고 절차는 마련되어 있다.

2. 3. 일본의 구속 제도

일본도 한국과 마찬가지로, 피의자 구속과 피고인 구속으로 구분된다. 조문 체계 역시 한국과 유사하여 피고인 구속을 중심으로 형사소송법에 규정하고, 피의자 구속은 이를 준용하는 방식을 따른다(제207조 제1항).^[34]

일본의 구속 제도는 한국의 구속 제도와 비교하여 다음과 같은 차이점을 보인다.

첫째, 사법경찰의 구속 기간 유무이다. 한국은 사법경찰의 구속 기간을 별도로 10일로 두고 있는 반면, 일본의 구속 기간은 검사에게만 인정된다. 다만, 검사의 구속 기간 동안 대부분의 피의자는 대용 감옥인 경찰서 유치 시설에 수감되기 때문에 피의자 신문 등의 수사가 계속된다. 이로 인해 대용 감옥에의 유치는 현재도 논란 중에 있다.
둘째, 일본의 구속 질문은 한국의 영장실질심사와 달리, 검사나 변호인의 참여가 허용되지 않고, 진술거부권 등을 고지하지 않는다.
셋째, 일본은 구속 재판에 대하여 불복 절차로서 준항고 등을 허용하는 반면, 한국은 체포구속적부심사제도를 통하여 구속과 체포에 대하여 그 적부를 물을 수 있다.
넷째, 한국은 구속적부심사 절차에서 법원이 직권으로 보증금 납입을 조건으로 피의자를 석방할 수 있으나, 일본은 피고인 보석만 인정할 뿐 피의자 보석은 인정하지 않는다.
다섯째, 한국은 피고인의 구속 기간을 심급별로 엄격히 제한하나, 일본은 1개월 단위로 계속해서 구속 기간을 연장할 수 있다.

3. 구속의 요건

구속은 형사 절차에서 피의자나 피고인의 신체를 제한하는 강제 처분으로, 범죄 혐의의 상당성, 구속 사유, 그리고 비례성 원칙이라는 세 가지 요건을 모두 충족해야 한다.

형사소송법 제198조에 따르면 피의자에 대한 수사는 불구속 상태에서 함을 원칙으로 한다. 이는 헌법적 지위를 가지는 무죄추정의 원칙(헌법 제27조 제4항)과 피의자 방어권 보장으로부터 도출된다.^[2] 그러나 형사 절차 목적 실현을 위해 필요한 한도 내에서는 예외적으로 구속이 인정될 수 있는데, 이러한 예외적 성격으로 인해 그 요건과 절차가 엄격해야 한다. 현행법과 판례는 수사 단계에서의 구속을 인정하고 있다.^[3]

독일은 수사 단계를 포함하여 절차의 모든 단계에서 구속을 허용하며, 피의자 구속과 피고인 구속을 구분하지 않고 통합적으로 운영한다. 'Beschuldigte(r)'라는 독일어 표현은 수사 절차, 중간 절차, 공판 절차를 모두 포함하는 개념으로 피의자와 피고인 모두를 지칭한다.

일본도 한국과 마찬가지로 피의자 구속과 피고인 구속으로 구분되며, 조문 체계 역시 한국과 유사하게 피고인 구속을 중심으로 형사소송법에 규정하고 피의자 구속은 이를 준용하는 방식을 따른다(제207조 제1항).^[34]

3. 1. 범죄 혐의의 상당성

피의자 또는 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있어야 한다. 일본의 유력한 견해에 따르면, 체포에 비해 구속은 더 높은 정도의 혐의를 요구한다.^[35] 즉, 단기간의 신체 구속인 체포로 먼저 최대 72시간 동안 피의자를 수사하고, 그 결과 혐의가 더 짙어지면 장기간의 신체 구속인 구속을 집행한다는 것이다. 이 관점에서 체포 유치 기간은 수사기관이 추가 구속 여부를 판단하기 위해 피의자를 수사하는 시간으로 이해된다.^[50]

3. 2. 구속 사유

법원은 피고인이 범죄를 저질렀다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 다음 각 호의 사유가 있을 때 피고인을 구속할 수 있다.(형사소송법 제70조 제1항)^[2]

구속 사유
1. 일정한 주거가 없는 때
2. 증거인멸의 염려가 있는 때
3. 도망하거나 도망할 염려가 있는 때

법원은 구속사유를 심사할 때 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해 우려 등을 고려해야 한다.(제2항)^[2]

비교적 장기간의 인신구금인 구속은 형사소송법에 의해 피의자의 수사 및 피고인의 공판정 출석, 그리고 유죄판결 시 수형자의 형 집행 보장을 위해 필수불가결하게 인정된다.^[2] 구속은 구인과 구금을 포함하며(형사소송법 제69조), 피고인 구속과 피의자 구속으로 구분된다.^[2]

피의자 구속이 성립하기 위해서는 피고인 구속과 마찬가지로 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 위에 해당하는 구속사유(주거불명,^[4] 증거인멸 염려, 도망 또는 도망할 염려)가 존재해야 한다.^[2] 그리고 법원의 구속사유 심사 시 필수적 고려사항으로 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해 우려가 있다.^[2] 명문의 규정은 없지만 구속이 적법하기 위해서는 비례성의 원칙에 부합해야 한다.^[5]

이는 헌법적 지위를 가지는 무죄추정의 원칙(헌법 제27조 제4항)과 피의자 방어권의^[2] 보장으로부터 도출된다.

일본도 구속은 한국과 마찬가지로 피의자 구속과 피고인 구속으로 구분된다. 조문 체계 역시 한국과 유사하여 피고인 구속을 중심으로 이를 형사소송법에 규정하고, 피의자 구속은 이를 준용하는 방식을 따른다(제207조 제1항).^[34] 구속의 요건으로는 체포와 동일하게 구속의 이유와 구속의 필요성을 충족해야 한다. 우선, 구속의 이유에서는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있어야 한다. 다음으로, 구속의 필요성에서는 1) 피의자가 일정한 주거가 없는 때, 2) 죄증을 인멸한다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때, 3) 도망하거나 도망한다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때 중 어느 하나의 요건에 해당해야 한다(제207조, 제60조 제1항).^[36]

독일에서 대부분의 구속명령은 도주 우려 또는 증거인멸의 우려를 이유로 한다.^[10] 그 외에도 구속사유로 반복의 우려와 특정 중요범죄에 대한 혐의가 있다.^[10]

'''가) 도주 및 도주 우려'''

주거부정인자 또는 외국으로 피하는 자는 도주 중인 자이다. 절차를 피해 어느 곳에 “잠수를 탄(untergetaucht)” 자는 숨어 있는 자이다.^[15]

'''나) 증거인멸의 우려'''

도주 우려의 경우와 마찬가지로 특정한 사실관계는 피의자가 절차규정에 위반되고 불공정한 방식으로 물적 또는 인적 증거방법에 영향을 미쳐 진실의 수사를 위태롭게 한다는 긴급한 혐의를 근거지워야 한다.^[16]

'''다) 중요범죄'''

법문에 따르면 기술된 중요범죄의 충분한 혐의만으로 충분하고 구속사유는 있을 필요가 없다. 그러나 학설상의 많은 견해는 범죄의 중요성만으로 구속이 처분되는 것은 비례성 원칙에 부합하지 않는다고 한다. 독일 연방헌법재판소는 헌법합치적 해석을 통해 적어도 도주 또는 증거인멸의 낮은 또는 막연한 위험이 있어야 한다고 하였다. 다만 이러한 위험은 구체적인 사실로 증명되어야 하는 것은 아니라고 하였다.^[17]

'''라) 반복의 위험성'''

구속사유로서 반복의 위험성은 독일 형사소송법 제112조a에 별도로 규정되어 있다. 독일의 적지 않은 견해에 따르면 반복의 위험성이라는 구속사유는 체계정합적이지 못하다고 한다. 안전을 위한 구속은 형사절차에 기여하는 것이 아니고 예방적·경찰적 유형의 예방적 처분으로서 위험한 범죄자의 계속되는 범죄로부터 일반의 보호에 기여한다. 사태악화방지를 위한 구속은 개별적 피해자도 보호한다고 한다.^[17]

3. 3. 비례성의 원칙

구속은 그로 인해 발생하는 권리·이익 침해의 정도와 구속을 통해 얻게 될 이익의 정도가 균형을 이루어야 한다는 상당성 요건을 충족해야 하며, 이는 비례성의 원칙에 부합해야 함을 의미한다.^[5]

독일은 구속 여부를 심사할 때 비례성 원칙을 준수해야 함을 명문화하였다.^[10] 독일에서 구속은 긴급한 범죄혐의(dringender Tatverdacht)가 인정되고 구속사유가 있으며, 사안과 기대되는 형벌 또는 보안처분과의 관계에서 비례성의 원칙이 충족되는 경우에 허용된다.

일본의 경우 구속의 요건으로 상당성 요건을 충족해야 하는데, 이는 구속에 의해 얻게 될 이익의 정도와 발생하게 될 권리·이익 침해의 정도가 균형을 이룰 것을 요구한다. 즉, 구속의 이유와 필요성 요건을 충족하더라도 비례성 원칙에 비추어 볼 때 구속이 상당하지 않은 경우가 있을 수 있다.^[36]

4. 구속의 절차

구속은 법관이 발부한 영장에 의해 집행된다.^[1] 수소법원의 구속에는 검사나 사법경찰관이 피의자를 구속하는 형사소송법 제208조가 적용되지 않는다. 따라서 구속 기간 만료로 피고인에 대한 구속 효력이 상실된 후 항소법원이 피고인을 구속해도 재구속 또는 이중구속에 해당하지 않는다.^[1]

독일에서 구속은 자유 박탈로서 무죄 추정을 받는 자의 권리에 대한 가장 중대한 침해이다.^[6] 구속은 피의자가 도망하거나 증거를 인멸하는 것을 막아 효과적인 형사 사법을 보장하며,^[7] 인지 절차 또는 집행 보장을 위해 피의자·피고인의 자유를 박탈하는 것이다.^[8] 따라서 구속은 선취된 형벌이 되어서는 안 된다.^[9]

독일에서 구속은 형사 절차에서 피의자·피고인의 출석 보장, 형사 소추 기관에 의한 규칙에 부합하는 사실관계 조사 보장, 형 집행 보장(통설)의 세 가지 목적에 기여한다. 재범 방지를 위한 구속은 형사소송법의 구속 목적에 부합하지 않는다.^[10] 구속은 수사 단계를 포함하여 절차의 모든 단계에서 허용되나, 판결 확정력으로 인해 자동적으로 형벌 구금으로 전환되지 않고 교도소 입소를 통해 전환된다.^[11]

독일에서 구속은 긴급한 범죄 혐의, 구속 사유, 비례성의 원칙이 충족되는 경우에 허용된다. 구속 사유로는 도주 및 도주 우려, 증거 인멸의 우려, 반복의 우려, 특정 중요 범죄에 대한 혐의가 있다.

도주 및 도주 우려: 주거 부정인 자, 외국으로 피하는 자, 절차를 피해 숨어 있는 자가 해당된다. 법원은 특정한 사실을 진실이라고 확신할 필요는 없지만, 긴급한 범죄 혐의에 해당하는 개연성이 있어야 한다.^[15]^[16]
증거 인멸의 우려: 피의자가 절차 규정에 위반되고 불공정한 방식으로 증거에 영향을 미쳐 진실의 수사를 위태롭게 한다는 긴급한 혐의를 근거 지어야 한다.
중요 범죄: 법문에는 중요 범죄의 충분한 혐의만으로 충분하고 구속 사유는 필요 없다고 되어 있으나, 학설상 비례성 원칙에 부합하지 않는다는 견해가 많다. 독일 연방 헌법 재판소는 도주 또는 증거 인멸의 낮은 위험이라도 있어야 한다고 하였다. 다만, 이러한 위험은 구체적인 사실로 증명될 필요는 없다.^[17]
반복의 위험성: 독일 형사소송법 제112조a에 별도로 규정되어 있다. 다수설은 반복의 위험성이라는 구속 사유가 체계 정합적이지 못하다고 본다.

독일의 구속 제도는 피의자 구속과 피고인 구속 구분 없이 통합적으로 운영되며, 구속 성립을 위해서는 매우 높은 정도의 범죄 혐의가 인정되어야 한다. 이는 구속 제도의 남용을 억제하는 역할을 한다.

독일은 한국과 마찬가지로 도주 및 도주 우려, 증거 인멸의 우려를 구속 사유로 하며, 중요 범죄의 경우 명시적으로 구속 사유를 요구하지 않으나 학설상 다수 견해는 목적적 축소 해석을 통해 구속 사유를 요구한다. 독일은 구속 여부 심사 시 비례성 원칙 준수를 명문화하였다.

범죄의 반복 위험성을 이유로 한 구속은 한국과 달리 기존의 구속 사유와 별개로 취급되며, 독일에선 여전히 이 구속 사유에 대한 문제 제기가 많다.

독일은 구속전 피의자심문 절차가 없어 법관은 서면 심사로 구속 영장을 발부하고, 체포된 피의자·피고인은 지체 없이 법관에게 인치되어 구속적부심사를 받는다. 구속 기간에 대한 제한은 없으며, 6개월 이상 구속 시 고등법원 심사를 통해 계속 구속할 수 있다. 독일은 구속 영장에 대한 항고를 인정하여, 구속전 피의자심문 절차는 없지만 구속적부심사와 항고 절차는 마련되어 있다.

일본도 한국과 마찬가지로 피의자 구속과 피고인 구속으로 구분되며, 조문 체계 역시 한국과 유사하다.^[34]

4. 1. 한국의 구속 절차

검사는 법관에게 구속영장을 청구하고, 법관은 영장실질심사(피의자 심문)를 거쳐 영장 발부 여부를 결정한다.^[1] 체포된 피의자는 지체 없이 심문을 받아야 하며, 체포되지 않은 피의자는 범죄 혐의가 있다고 판단되면 구인장을 발부하여 구인 후 심문한다. 이때, 피의자가 도망 등의 사유로 심문할 수 없다면 심문하지 아니한다.

4. 2. 독일의 구속 절차

독일에서 형사 절차상 구속은 법관의 구속영장(schriftliche Haftbefehl)에 의해 명령된다. 검사는 수사 법관에게 구속영장 발부를 청구한다.^[18] 체포된 피의자는 지체 없이 법관에게 인치되어 구속적부심사를 받는다.^[21] 이때 피의자는 진술거부권, 변호인 접견권, 가족에게 통지할 권리 등을 고지받는다.^[19]

구속 기간에 대한 명시적인 제한은 없으나, 6개월 이상 구속이 지속될 경우 고등법원(OLG)의 심사를 받아야 한다.^[23] 고등법원은 3개월마다 직권으로 구속적부심사를 진행한다.^[28]

구속의 목적이 구속보다 덜 침해적인 조치로 달성될 수 있다면, 법관은 구속의 집행유예를 명령할 수 있다.^[25] 예를 들어, 신고 의무, 주거 제한, 담보 제공 등의 조치가 활용될 수 있다.

4. 3. 일본의 구속 절차

일본도 한국과 마찬가지로 피의자 구속과 피고인 구속으로 구분되며, 조문 체계 역시 한국과 유사하다. 피고인 구속을 형사소송법에 규정하고, 피의자 구속은 이를 준용하는 방식을 따른다.^[34]

검사만이 법관에게 피의자 구속영장을 청구할 수 있다.^[35] 구속 요건으로는 구속의 이유와 구속의 필요성을 충족해야 한다. 구속의 이유에서는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있어야 하는데, 이는 체포와 동일한 요건이지만, 체포에 비해 더 높은 수준의 혐의가 있어야 한다는 견해가 유력하다.^[35] 구속의 필요성에서는 1) 피의자가 일정한 주거가 없는 때, 2) 죄증을 인멸한다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때, 3) 도망하거나 도망한다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때 중 하나에 해당해야 한다.^[36]

추가로, 구속의 요건으로 상당성 요건을 충족해야 한다. 구속의 상당성은 구속으로 얻는 이익과 발생하는 권리·이익 침해의 정도가 균형을 이루어야 한다는 것이다. 구속의 이유와 필요성을 충족하더라도 비례성 원칙에 비추어 볼 때 구속이 적절하지 않은 경우가 있을 수 있기 때문이다. 구속의 필요성과 상당성 요건은 그 내용이 다르며, 2016년 개정 형사소송법 제90조에 따라 상당성 요건을 별도로 논의하는 것이 적절하다.^[36]

피의자 구속 기간은 원칙적으로 10일이며, '부득이한 사유'가 있는 경우에만 검사의 청구로 법관이 10일간 연장을 결정할 수 있다.^[37] 내란죄, 외환죄, 소란죄 등 특별한 사건에 대해서는 5일을 한도로 추가 연장할 수 있다.^[37] '통산하여' 10일이라는 것은 여러 차례 연장해도 되지만, 합하여 10일을 넘을 수 없다는 의미이다.^[37]

피의자 구속 연장의 이유로서 '부득이한 사유'는 사건이 복잡하거나 증거 수집이 늦어져서 구속 기간을 연장하여 추가 조사를 하지 않으면 기소 또는 불기소 결정을 하기 어려운 경우를 말한다. 부득이한 사유의 유무는 기소·불기소 결정을 위해 구속을 연장하여 수사할 필요성, 처음 구속 기간 내에 수사를 마무리하는 것이 불가능하다고 보는 것이 적절한지, 구속을 연장하면 연장 기간 내에 수사를 마무리할 수 있는지 등을 바탕으로 검토한다. 구속 연장의 이유가 되는 수사는 기소·불기소 결정을 위해 필수적인 것이어야 하며, 죄명을 특정하거나 공소사실에 기재해야 하는 사실, 중요한 정상 사실이 구속 연장의 대상이 된다.^[38]

대표적인 부득이한 사유는 다음과 같다.^[39]

사유	내용
사건의 복잡·곤란	조직 범죄 등 피의자, 관계인이 다수인 사건, 경제 범죄에서 장부와 같은 증거물이 다수인 사건, 광범위한 수사가 필요한 중대 범죄, 피의자·관계인들의 진술 및 증거가 다른 경우 등
증거 수집의 지연·곤란	공범 미검거, 실황 답사 조서나 감정서 등이 검사에게 도달하지 않은 경우 등 (단, 피의자 구속을 연장해도 미검거 공범 조사가 가능할 것으로 예상되지 않으면 부득이한 사유로 보기 어려움)
사건의 폭주	수사 기관, 특히 검사가 담당한 사건이 많아 처음 구속 기간 내에 처리할 수 없는 경우 (단, 수사 기관의 최대한 노력에도 불구하고 사건을 다하지 못한 경우에 한정)
재연장 청구	구속 기간 연장은 통산하여 10일을 초과할 수 없으므로 연장 합계일 수가 10일에 이를 때까지 여러 번 연장 가능 (단, 각 결정 시에 부득이한 사유가 있어야 함)

피고인의 구속 기간은 공소 제기된 날로부터 2개월이다. 구속을 계속할 필요가 있을 때에는 구체적인 이유를 붙인 결정으로 1개월마다 갱신할 수 있다.

검사에게 구속영장을 청구받은 법관은 피의자에게 피의 사건을 알리고 진술을 들어야 한다.^[40] 이를 '구속 질문'이라고 하며, 법관이 직접 피의자를 대면 심문한 후 영장 발부 여부를 결정하는 제도이다. 구속 질문은 피의자가 도망한 경우를 제외하고는 구속 영장이 청구된 모든 피의자를 대상으로 한다.

구속 질문에 대한 규정은 일본 형사소송법 제61조에만 규정되어 있어 구체적 절차 및 방법에 대해서는 논란이 있다. 피의자에게 진술 기회만 부여하면 된다는 입장과 구속 이유 및 진술 거부권 고지, 변호인 입회 등이 인정되어야 한다는 입장이 있다.^[40]

구속 질문 결과, 구속 요건이 없거나 체포에서 구속 청구까지 시간 제한을 수사 기관이 준수하지 못한 것에 정당한 이유가 없으면 법관은 구속 영장을 발부하지 않고 즉시 피의자를 석방해야 한다. 그렇지 않은 경우 법관은 구속 영장을 발부해야 한다.

5. 구속에 대한 권리 구제

수사 단계에서 구속된 피의자는 형사소송법 제214조의2에 따른 구속적부심사를 통해 권리 구제를 받을 수 있다. 법원은 구속적부심사를 통해 구속된 피의자에 대해 보증금 납입을 조건으로 석방을 명할 수 있는데, 이를 피의자 보석이라고 한다. 피의자 보석은 죄증 인멸이나 피해자 등에 대한 위해 우려가 충분한 경우에는 배제될 수 있으며, 주거 제한 등의 조건이 부가될 수 있다.

체포와 달리 구속에서는 구속의 적부를 다투기 위한 절차가 보장되어 있다. 법관의 구속재판에 대하여 피의자와 변호인, 검사는 법원에 그 취소를 구하는 준항고를 신청할 수 있고, 구속된 피의자는 법원에 대하여 구속이유의 개시를 청구할 수 있다. 또한, 구속요건 중 어느 하나가 성립하지 못하는 경우, 소정의 청구권자^[44] 또는 법관의 직권에 의해 구속을 취소할 수 있다. 이때 구속은 장래를 향하여 그 효력이 소멸한다. 그리고 법원은 직권에 의해 구속된 피의자를 일시적으로 신체구속에서 풀어주어 구속의 집행을 정지시킬 수 있다. 이러한 구속집행정지는 피의자나 근친자의 병환을 이유로 하는 입원이나 문병, 근친자의 관혼상제의 경우에 가능하다.^[43]

5. 1. 한국의 권리 구제 절차

수사 단계에서 구속된 피의자는 형사소송법 제214조의2에 따른 구속적부심사를 통해 권리 구제를 받을 수 있다.^[1]

구속적부심사에서 법원은 구속된 피의자에 대해 보증금 납입을 조건으로 석방을 명할 수 있다.^[1] 이를 피고인 보석과 구별하여 피의자 보석이라고 한다. 피의자 보석은 ① 죄증 인멸의 우려가 충분한 경우, ② 피해자 등의 생명·신체·재산에 해를 가할 우려가 충분한 경우에는 배제될 수 있다. 피의자 보석 결정 시 주거 제한, 특정 일시·장소에 출석할 의무 등의 조건을 부가할 수 있다.^[1]

5. 2. 독일의 권리 구제 절차

독일에서 구속된 피의자·피고인은 법원에 구속의 적법성과 필요성에 대한 심사를 청구할 수 있는데, 이를 구속적부심사(Haftprüfung)라고 한다. 구속적부심(제117조)의 경우 관할 법관이 구속명령을 취소하거나 그 집행을 유예할지를 심사한다.^[29] 구두심리는 신청이 접수된 후 2주 안에 열리며, 피의자·피고인은 출석할 권리가 있다.^[32]

구속적부심은 두 번 이상 신청할 수 있다. 다만, 마지막 구두심리가 이루어진 지 2개월이 지나고, 구속이 구속에 대한 마지막 결정 이후 3개월이 지나야 구두심리에 대한 청구권을 가진다(제118조 제3항). 변호인이 없는 피의자·피고인이 구속적부심을 청구하지 않으면, 3개월 후 직권으로 구속적부심이 이루어진다(제117조 제5항).^[29]

구속 결정에 대해서는 항고(Haftbeschwerde)할 수 있다. 구속항고는 법원의 결정에 대해 다투는 것으로, 구속명령 자체나 구속적부심 절차에서 발부된 법원의 결정(제117조 제1항 제2문)이 대상이 될 수 있다.^[33] 구속항고 절차는 구속적부심 신청과 별도로 이행되지 않는 한 보충적이다(제117조 제2항 제1문).^[33]

5. 3. 일본의 권리 구제 절차

일본도 한국과 마찬가지로 피의자구속과 피고인구속으로 구분된다. 형사소송법에 피고인구속을 규정하고, 피의자구속은 이를 준용하는 방식을 따른다.^[34]

보석이 인정되는 경우는 피고인 구속으로 한정한다.^[34] 보석은 인신구속 회피를 위해 보증금 납부를 조건으로 구속집행을 정지하는 것을 말한다.^[42] 보석에는 다음과 같은 종류가 있다.

권리보석: 피고인 측의 청구에 의하여 법이 정하고 있는 제외사유에 해당하지 않는 한, 보석을 허가해야 한다.^[42]
재량보석: 법원의 직권에 의해 “적당하다고 인정되는 경우”에 허가한다.^[42]
의무적 보석: 구속이 부당하게 장기간 행해지는 경우에 이루어진다.^[42]

체포와 달리, 구속에서는 구속의 적부를 다투기 위한 절차가 보장되어 있다. 구속재판에 대한 준항고, 구속이유개시(헌법 제34조 제1항, 형소법 제207조 제1항, 제82조 내지 제86조), 구속취소, 구속집행정지가 그것이다.^[43]

법관의 구속재판에 대하여는 피의자와 변호인, 검사가 법원에 그 취소를 구하는 준항고를 신청할 수 있고, 구속된 피의자는 법원에 대하여 구속이유의 개시를 청구할 수 있다. 또한, 구속요건 중 어느 하나가 성립하지 못하는 경우, 소정의 청구권자^[44] 또는 법관의 직권에 의해 구속을 취소할 수 있다. 이때, 구속은 장래를 향하여 그 효력이 소멸한다. 그리고 법원은 직권에 의해 구속된 피의자를 일시적으로 신체구속에서 풀어주어 구속의 집행을 정지시킬 수 있다. 이러한 구속집행정지는 피의자나 근친자의 병환을 이유로 하는 입원이나 문병, 근친자의 관혼상제의 경우에 가능하다.

6. 구속 장소

구속은 구치소 또는 법률이 정한 장소에서 집행된다. 구속영장에 기재되는 구속장소는 "형사수용시설 및 피수용자 등의 처우에 관한 법률"에서 구치소 및 구치지소로 정하고 있다(동법 제3조).^[45] 법관은 재량으로 사건의 성질, 피의자의 연령, 진술 태도, 교통 사정 등을 고려하여 유치시설(유치장)을 구속 장소로 사용할 수 있으며, 이를 대용감옥이라 부른다.^[45]

대용감옥 제도는 수사기관이 피의자를 심리적으로 압박하여 자백을 강요할 위험이 있다는 비판을 받아왔다.^[46] 그러나 유치시설과 구치소 모두 취조실의 밀실화 문제가 있으며, 자백 강요는 구속 장소가 아닌 취조 과정의 투명화를 통해 해결해야 한다는 견해도 있다. 또한, 수사 효율성을 위해 유치시설 구속이 필요하다는 의견도 존재한다.^[47]

이러한 논란 속에 "형사수용시설 및 피수용자 등의 처우에 관한 법률" 제14조 제1항과 경찰법 제21조 제1항 제12호를 통해 유치시설 설치 근거를 마련하고, 피유치자 인권 보장을 위한 제도 개선이 이루어졌다.^[48] 그러나 수사와 유치 분리가 형식적이며 대용감옥의 문제점이 여전하다는 비판도 있다.^[49]

6. 1. 한국의 구속 장소

대한민국에서 구속 장소는 "형사수용시설 및 피수용자 등의 처우에 관한 법률"에 따라 구치소 및 구치지소가 사용된다.(동법 제3조)^[45] 또한, 법관은 재량으로 사건의 성질, 피의자의 연령, 진술 태도, 교통 사정 등 여러 상황을 종합적으로 고려하여 유치시설(유치장)을 구속 장소로 사용할 수 있다. 이러한 유치시설을 "대용감옥"이라고 부른다.^[45]

대용감옥 제도는 그동안 수사기관이 피의자의 신체를 구속·관리하면서 발생하는 심리적 압력을 취조에 이용하는 시스템이라 보고, 피의자의 자백 강요로 이어질 위험이 큰 제도라는 비판을 받아왔다.^[46] 그러나 유치시설을 구속 장소로 이용하는 것과 구치소를 구속 장소로 이용하는 것에는 큰 차이가 없다는 견해도 있다. 즉, 취조실의 "밀실화"는 경찰서 등의 유치시설 뿐만 아니라 검찰청 및 구치소의 취조실에도 공통된 문제라는 것이다. 오히려 자백 강요의 문제는 구속 장소로 해결될 사안이 아니라, 피의자 신문의 녹음·녹화를 통한 "취조의 가시화"로 해결될 사안이라고 본다. 또한, 수사의 효율성 측면에서 구치소와 유치시설 간의 큰 차이를 고려하여, 보다 효율적인 유치시설에서의 구속을 고려할 필요도 있다고 본다. 즉, 구속청구 담당 법관은 피해자의 구속 장소를 지정하는데 있어서 피의자의 인권 침해 상황이 발생하지 않도록 신중하게 배려하는 한편, 적정하고 신속한 수사가 이루어지도록 하여 구속 기간을 단축함으로써 피의자의 이익에도 부합하는 방안을 고려해야 한다는 것이다.^[47]

이러한 논란을 고려하여 "형사수용시설 및 피수용자 등의 처우에 관한 법률" 제14조 제1항에서는 "도도부현 경찰에 유치시설을 설치한다"고 규정하여 유치시설의 설치 근거에 관한 규정을 마련하였고, 경찰법 제21조 제1항 제12호에 경찰청의 소관 사항으로 "유치시설에 관한 것"이 추가되어 경찰법에도 법적 근거를 명확하게 마련하였다. 이에 더하여, 피유치자의 인권 보장 측면에서 유치시설에 관한 다양한 제도 개선을 추가하여 다음과 같은 법적 제도들이 정비되었다.

번호	내용
1	대체 수용되는 자의 범위가 한정되어 법무 대신이 국가공안위원회에 설명을 구하거나 의견을 진술하도록 하고 있다.(동법 15조)
2	1980년 이래 조직상 및 운용상 실시되어 온 수사와 유치의 분리가 법률로 명확히 구분되었다.
3	유치시설 시찰위원회가 각 경찰 본부에 설치되어(동법 20조에서 24조) 유치시설의 운영에 있어 투명화가 도모되었다.
4	유치시설의 피유치자에 관하여도 형사시설의 피수용자와 같이 불복 신청 제도가 정비되었다.(동법 229조 내지는 235조)

^[48]

이러한 법적 정비와 관련하여 수사와 유치의 분리는 유치 업무를 총괄하는 부서를 형사에서 총무로 이관한 것에 지나지 않고, 지금까지의 운영을 법률화한 것이지 그 운영에 있어 큰 변화를 도모한 것이 아니며, 수사와 유치가 분리되지 않는 대용감옥의 문제 중 어느 것도 해소되지 않았다는 비판이 여전하다.^[49]

6. 2. 일본의 구속 장소

일본에서 구속은 원칙적으로 구치소 및 구치지소에서 이루어진다. 拘置所|구치쇼|^일본어 및 拘置支所|구치시쇼|^일본어는 "형사수용시설 및 피수용자 등의 처우에 관한 법률"에 따른 구속 장소이다.^[45] 다만, 예외적으로 법관의 재량에 따라 경찰서 유치시설(유치장)을 구속 장소로 사용할 수 있는데, 이를 "대용감옥"이라고 부른다.^[45]

대용감옥 제도는 수사기관이 피의자를 유치장에 구금하면서 자백을 강요할 위험이 있다는 비판을 받아왔다.^[46] 그러나 유치시설과 구치소 모두 취조실의 "밀실화" 문제가 공통적으로 존재하며, 자백 강요 문제는 구속 장소가 아닌 "취조의 가시화"를 통해 해결해야 한다는 견해도 있다.^[47] 또한, 수사의 효율성 측면에서 유치시설 구속이 더 유리할 수 있다는 의견도 제시된다.^[47]

이러한 논란 속에서 "형사수용시설 및 피수용자 등의 처우에 관한 법률" 및 경찰법 개정을 통해 유치시설 설치 근거를 명확히 하고, 피유치자의 인권 보장을 위한 제도 개선이 이루어졌다.^[48] 주요 개선 사항은 다음과 같다.

대체 수용 범위 한정 및 법무대신의 국가공안위원회에 대한 설명/의견 진술권 부여 (동법 15조)^[48]
수사와 유치의 분리 법제화 (1980년 이래 조직/운용상 실시)^[48]
유치시설 시찰위원회 설치 (동법 20조~24조)를 통한 운영 투명화^[48]
유치시설 피유치자에 대한 불복신청제도 정비 (동법 229조~235조)^[48]

그러나 수사와 유치 분리가 형식적이며, 대용감옥의 문제점이 여전히 해소되지 않았다는 비판도 존재한다.^[49] 대용감옥 관련 개혁은 향후 수사 실무 변화를 주시하며 지속적으로 논의될 전망이다.

7. 한국의 1심 공판 구속 인원 통계

2008년부터 2017년까지의 1심 공판 구속 인원 통계^[1]
연도	구속 인원	전체 피고인 수	구속 비율
2008년	39,693명	274,955명	14.4%
2009년	40,214명	287,465명	14.0%
2010년	31,015명	1명	3,101,500.0%
2011년	28,326명	1명	2,832,600.0%
2012년	27,169명	1명	2,716,900.0%
2013년	27,214명	1명	2,721,400.0%
2014년	28,543명	1명	2,854,300.0%
2015년	33,224명	-	-
2016년	33,272명	-	-
2017년	28,728명	-	-

참조

_[1] 문서 85모12
_[2] 판례 대법원 2020. 4. 29. 선고 2015다224797 판결 2020-04-29
_[3] 판례 대법원 2013. 7. 1. 선고 2013모160 판결 2013-07-01
_[4] 문서 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료의 범죄의 경우 주거불명의 구속사유만 인정된다.
_[5] 판례 헌법재판소 2010.11.25. 선고 2009헌바4 결정 2010-11-25
_[6] 서적 Grundkurs StPO
_[7] 서적
_[8] 서적 Strafverfahrensrecht C.H.Beck
_[9] 서적
_[10] 서적
_[11] 서적
_[12] 문서 유력한 범죄혐의(dringender Tatverdacht)’라는 번역
_[13] 서적
_[14] 서적
_[15] 서적
_[16] 서적
_[17] 판례 BVerfGE 19, 342
_[18] 서적
_[19] 서적
_[20] 법률 BGBl. I, 2009, 2274ff.
_[21] 판례 BGH StV 95, 283
_[22] 서적
_[23] 논문 형사절차상 구속 기간 관련 독일 제도 소개 및 시사점
_[24] 논문
_[25] 서적
_[26] 판례 BVerfG StV 06, 139, 141
_[27] 판례 BVerfG 53, 152
_[28] 서적
_[29] 서적
_[30] 서적
_[31] 판례 OLG Hamm NStZ-RR 06, 17
_[32] 서적
_[33] 서적
_[34] 문서 피의자구속은 피고인구속과 비교할 때, 검사의 청구에 의한다는 점(제204조 내지 네206조), 구속에 관한 처분을 법관이 행한다는 점(제204조 내지 제207조), 체포가 선행한다는 점(제207조 제1항), 구속기간이 단기간으로 법정되어 있다는 점(제208조 및 제208조의2), 보석이 허용되지 않는다는 점(제207조 제2항 단서)에 있어 차이가 있다.
_[35] 서적 刑事手続法(1), 被疑者の拘束と逮捕前置の原則, 実例刑事訴訟法Ⅰ, 判例講座刑事訴訟法, 被疑者の身体拘束制度と諸問題有斐閣, 青林書院, 立花書房
_[36] 서적 被疑者の身体拘束制度と諸問題
_[37] 서적 令状に関する理論と実務Ⅰ 判例タイムズ社
_[38] 서적
_[39] 서적
_[40] 간행물 恣意的拘禁と刑事手続日本評論社
_[41] 서적 被疑者の身体拘束制度と諸問題
_[42] 간행물
_[43] 서적 被疑者の身体拘束制度と諸問題
_[44] 문서 피의자, 변호인, 법정대리인, 보좌인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 검사가 이에 해당한다.
_[45] 서적 被疑者の身体拘束制度と諸問題
_[46] 서적 現代司法と刑事訴訟の改革課題, 代用監獄・拘置所改革のゆくえ―監獄法改正をめぐって, 被疑者の身体拘束制度と諸問題日本評論社, 現代人文社
_[47] 서적 令状に関する理論と実務Ⅰ 判例タイムズ社
_[48] 서적
_[49] 간행물 代用監獄の問題点と現段階, 勾留場所を留置施設とすることの適否成文堂
_[50] 서적 捜査の構造(刑事訴訟法研究 1), 捜査法の論理, 刑事被収容者処遇法と逮捕留置, 被疑者の身体拘束制度と諸問題有斐閣, 岩波書店, 愛媛大学法学会
_[51] 서적 別件逮捕・勾留の研究, 被疑者の身体拘束制度と諸問題東京大学出版会
_[52] 서적 일본형사소송법 박영사

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