당사자능력

2. 한국

민사소송법상 당사자능력은 민사소송의 당사자가 될 수 있는 일반적인 능력을 말한다. 이는 민법상 권리능력을 가지는 자뿐만 아니라, 실체법상 권리능력이 인정되지 않는 자에게도 소송법적인 입장에서 인정된다.^[1]

민사 소송에서의 당사자능력은 원칙적으로 민사소송법 제28조 전단 및 제29조에 규정되어 있다. 민사소송법 제52조는 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 대표자 또는 관리인이 있으면 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다고 규정한다.^[1]

민법상 권리능력을 가지는 자연인과 법인은 민사소송법상 당사자능력을 가진다. 민사소송법 제28조 전단에 따르면, 당사자 능력은 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민법 등 기타 법령에 따른다.

민사소송법 제52조 및 제29조는 대표자 또는 관리인이 있는 법인이 아닌 사단, 재단, 권리능력 없는 사단 또는 권리능력 없는 재단에 대해 당사자 능력을 인정하고 있다.

민법상 조합은 조합원 사이의 계약관계이며, 조합원의 개성을 초월한 독립된 고유의 목적을 가진 단체라고 인정할 수 있는 실질이 없어 당사자능력이 부정된다.^[11]

소 제기 당시부터 당사자능력이 없었음이 발견되면 판결로써 소를 각하한다.^[1] 소송 계속 중 당사자가 사망하거나 법인이 합병되는 등의 사유로 당사자능력을 상실한 경우에는 소송이 중단되며, 승계인이 있으면 그가 당사자로서 소송절차를 수계하게 된다.^[1] 당사자능력의 흠을 간과한 판결은 무효이다.^[14]

형사소송법상 당사자능력은 형사소송의 피고인이 될 수 있는 일반적 능력을 말한다. 검사는 국가기관이므로 피고인에 관해서만 당사자능력이 문제된다. 책임무능력자도 소송법상 당사자능력이 있다. 법인을 처벌하는 명문규정이 있는 경우에 법인은 당사자 능력이 있다(형사소송법 제27조). 자연인은 사망 시에, 법인은 존속하지 아니하게 되었을 때 당사자능력이 소멸한다(형사소송법 제328조 제1항 제2호).^[17]

2. 1. 민사소송법 상 당사자능력

민법상 조합은 조합원 사이의 계약관계이며, 조합원의 개성을 초월한 독립된 고유의 목적을 가진 단체라고 인정할 수 있는 실질이 없어 당사자능력이 부정된다.^[11]

2. 1. 1. 권리능력자

2. 1. 2. 법인이 아닌 사단, 재단

부도난 회사의 채권자들이 조직한 채권단이 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못했다는 이유로 당사자능력을 부인한 판례가 있다.^[6]

반면, 교회가 다수의 교인들에 의해 조직되고, 일정한 종교활동을 하며 대표자가 정해져 있다면, 민사소송법상 비법인사단으로서 당사자능력이 있다고 본다.^[7] 교회가 이전에 있던 같은 이름의 교회와 같은 단체인지, 합병으로 소멸되었는지, 다른 교회에서 이탈한 것인지 등은 당사자능력에 영향을 주지 않는다.

민사소송법 제29조는 권리능력 없는 사단 또는 권리능력 없는 재단으로 대표자나 관리인이 정해져 있는 것에 대해 당사자 능력을 인정하고 있으며, 이 경우의 당사자 능력을 형식적 당사자 능력이라고 한다. 이 규정에 따라, 예를 들어 민법상 조합이라도 당사자 능력이 인정될 수 있다.

2. 1. 3. 조합

2. 1. 4. 당사자능력이 없는 경우와 법원의 조치

2. 1. 5. 판례

• 당사자능력 유무는 법원의 직권조사사항이며, 당사자의 주장에 구속되지 않고 직권으로 조사할 수 있다.^[15]
• 서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교이므로 민사소송에서 당사자능력을 인정할 수 없다.^[16]
• 회사가 해산되고 청산이 종결된 것으로 보게 되는 경우라도 권리관계가 남아 있으면 그 범위 내에서는 완전히 소멸하지 않는다.^[17] 상법 제520조의2에 의해 주식회사가 해산되고 청산이 종결된 것으로 간주되더라도, 정리할 필요가 있는 권리관계가 남아있다면 그 범위 내에서 회사는 완전히 소멸하지 않는다.^[18],^[19]
• 지방자치단체는 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률의 적용대상이 아니므로 변호사 아닌 소속 공무원의 소송대리는 허용되지 않는다.^[20]
• 국이 보조참가인으로서 참가하는 소송은 국가를 당사자로 하는 소송이라고 볼 수 없으므로 인지를 첨부하여야 한다.^[21]

2. 2. 형사소송법 상 당사자능력

2. 2. 1. 판례

• 대법원은 법인세 체납으로 기소되었으나 소송 계속 중 청산등기가 완료된 경우에도 회사의 청산사무가 종료되지 않았고, 형사소송법상 당사자 능력도 존속한다고 보았다.^[17]
• 회사가 해산되고 청산이 종결된 것으로 간주되더라도, 권리관계가 남아있어 현실적으로 정리할 필요가 있다면 그 범위 내에서는 완전히 소멸하지 않는다.^[19] 회사의 해산 당시 이사는 정관에 다른 규정이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 아니한 경우에 당연히 청산인이 된다.^[18]
• 서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교로, 법인이나 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단이 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에서 당사자능력이 없다.^[16]
• 지방자치단체는 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률의 적용 대상이 아니므로, 변호사 아닌 소속 공무원의 소송대리는 허용되지 않는다.^[20]
• 국가는 민사소송 등에서 인지를 첨부하지 않지만, 국가가 보조참가인으로 참여하는 소송은 '국가를 당사자로 하는 소송'이 아니므로 인지를 첨부해야 한다.^[21]