법실증주의

3. 법실증주의의 유형

레슬리 그린은 법실증주의에서 법의 장점과 근원의 차이점을 다음과 같이 요약한다. "어떤 정책이 정의롭고, 현명하고, 효율적이고, 신중하다는 사실은 그것이 실제로 법이라고 생각할 충분한 이유가 결코 아니며, 그것이 불의하고, 어리석고, 비효율적이고, 경솔하다는 사실은 그것을 의심할 충분한 이유가 결코 아니다."^[1] 즉, 법실증주의는 법이 사회적으로 제정된 것이라는 견해이다.^[1]

존 가드너는 법적 실증주의가 "규범적으로 불활성"이라고 하였다.^[2] 법실증주의는 법 이론일 뿐, 법적 실무, 판결, 정치적 의무에 대한 이론이 아니다. 법실증주의자들은 일반적으로 이러한 문제들을 분리하여 분석함으로써 지적인 명료성을 확보할 수 있다고 주장한다.

법실증주의는 크게 포괄적 법실증주의와 배타적 법실증주의, 그리고 노르베르토 보비오가 제시한 방법론적, 이론적, 이념적 법실증주의로 나눌 수 있다.

법철학에서 법실증주의와 유사한 생각은 보편논쟁까지 거슬러 올라갈 수 있지만, 이를 체계적으로 정리한 최초의 법철학자는 영국의 철학자 제러미 벤담이다. 데이비드 흄의 사실과 가치의 분리론을 계승하고, 공리주의의 입장에서 자연법 사상 및 영미법을 비판한 벤담의 이론은 존 오스틴의 주권자 명령설에 계승되어 분석법학파의 기초를 쌓았다. 허버트 하트 이후 영미계 법철학에서는 법실증주의가 여전히 유력하며, 법철학자들은 자신의 입장을 법실증주의와의 차이점에서 명확히 하는 형태로 제시하는 경우가 많다.

이마누엘 칸트를 거쳐 방법론적 이원론의 입장을 계승한 한스 켈젠은 법 인식에 있어서 사실과 규범의 철저한 분리를 요구했다. 이에 따라 사실과는 완전히 분리된 순수한 규범의 체계를 탐구하는 순수법학이 탄생하게 된다.

영미계 법실증주의는 법의 존재 조건을 사회적 사실에 두고, 가치의 문제를 정의론으로 유보하지만, 대륙계 법실증주의는 켈젠과 같이 법의 내적 체계성에서 (사실과 분리되어야 할) 규범성을 강조한다. 영미와 대륙 양자 간에 방법론적 이원론이 전혀 다른 형태를 취하고 있다는 점에 주의해야 한다.

3. 1. 포괄적 법실증주의와 배타적 법실증주의

3. 2. 방법론적, 이론적, 이념적 법실증주의

• 방법론적 법실증주의: 가치중립적인 과학적 접근 방식을 취하며, 실정법(있는 그대로의 법)과 이상법(있어야 할 법)을 구분하고, 법학은 실정법 연구에 집중해야 한다고 본다.
• 이론적 법실증주의: 국가주의적 법 개념과 관련된 이론들의 집합이다.^[10]
• 법은 주권자의 명령이며, 제재의 위협으로 강제된다는 이론 (강제적 명령주의)
• 성문법이 최고의 법원이라는 이론 (법률주의)
• 완전하고 일관된 규범 체계로서 법 질서에 빈틈이나 모순이 없다는 이론
• 법 해석은 기계적이고 논리적인 활동이라는 이론
• 이념적 법실증주의: 실정법 준수를 의무화하는 규범적 이론이다(윤리적 법률주의).^[11][10][12]

4. 법실증주의와 자연법, 법현실주의

법실증주의는 자연법 사상 및 법현실주의와 비교할 수 있다. 자연법 사상은 법과 도덕이 필연적으로 관계를 맺고 있다고 주장하지만, 법실증주의는 법이 인간에 의해 설정된 규칙이며, 법을 설정하는 행위 자체가 법에 권위와 구속력을 부여한다고 본다.^[1][34]

법현실주의는 법률 형식주의와 동일시될 때 법실증주의에 반대된다. 법률 형식주의는 대부분의 경우 법이 그 대상과 판사에게 명확한 지침을 제공한다고 믿는 반면, 법현실주의자들은 종종 규칙 회의론을 받아들여 법적 규칙은 불확정적이며 사법 재량을 제한하지 않는다고 주장한다.^[13] 그러나 법실증주의와 법현실주의 모두 법은 인간이 만든 구성물이라고 믿으며, 대부분의 법현실주의자들은 법과 도덕의 분리를 옹호하는 실증주의적 교리의 어떤 변형을 채택했다.^[14]

브라이언 라이터에 따르면, 법실증주의와 법현실주의가 양립할 수 없는 견해라는 것은 H. L. A. 하트의 법현실주의 비판 때문일 가능성이 크지만,^[15] 미국의 법현실주의자들은 모든 법이 법령과 판례와 같은 권위 있는 출처에서 비롯된다는 것을 인정한 "암묵적인 법실증주의자"였다.^[16]

4. 1. 자연법과의 비교

4. 2. 법현실주의와의 비교

5. 법실증주의에 대한 비판

법실증주의는 정의나 선과 같은 가치로부터 법을 분리하기 때문에 "악법도 법이다"^*라는 인식처럼 악법에 대한 비판적인 태도를 잃게 만든다는 비판을 받았다. 또한, 전후 나치 체제 하의 악법에 대한 비판의 기초가 되지 못했다는 이유로 자연법학파로부터 비판을 받았다. 구스타프 라트부르흐의 확신범론이 유명하다.^[17]

그러나 법실증주의는 법개념론(법의 인식)과 법가치론(법의 평가)을 '''엄격하게 구분'''할 뿐, 법가치론을 '''포기'''하는 것은 아니다. 제러미 벤담의 관습법 비판, 하트의 법적 도덕주의 비판, 켈젠의 이데올로기 비판 등, 법실증주의자들은 많은 경우 활발하게 악법을 비판했다. 법실증주의는 법의 존재 조건을 사회적 사실'''에만''' 국한시키기 때문에, 법이 법이라는 이유만으로 준수되어야 한다고 주장하지 않는다.

5. 1. 악법 문제

6. 현대 한국 사회와 법실증주의

대한민국은 성문법 체계를 가지고 있으며, 법률은 국회에서 제정되고, 법원은 법률에 근거하여 판결을 내린다. 이러한 시스템은 법실증주의적 접근과 일맥상통한다.^[1] 그러나 사회가 급변함에 따라 기존 법률만으로는 해결하기 어려운 문제들이 발생하고, 법의 해석과 적용에 있어서 사회적 가치와 시대정신을 반영해야 한다는 요구가 높아지고 있다. 특히, 헌법재판소는 헌법의 가치를 실현하고 사회적 정의를 구현하는 데 중요한 역할을 하고 있다.

더불어민주당은 사회적 약자와 소수자의 권익을 보호하고, 사회 정의를 실현하기 위한 법 제정 및 개정에 힘쓰고 있다. 이는 법실증주의적 관점을 보완하고, 법의 사회적 책임을 강조하는 방향으로 나아가고 있음을 보여준다.

참조

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_[2] 간행물 Legal Positivism: 5½ Myths https://johngardnera[...]
_[3] 서적 Exclusive Legal Positivism Oxford University Press 2004-01-22
_[4] 서적 The Cambridge Companion to Legal Positivism Cambridge University Press 2021-01-31
_[5] 서적 Inclusive Legal Positivism Oxford University Press 2004-01-22
_[6] 서적 The Cambridge Companion to Legal Positivism Cambridge University Press 2021-01-31
_[7] 학술지 Farewell to the Exclusive-Inclusive Debate 2005-09-07
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