의사표시

3. 의사표시의 예

'취소한다'나 '판다', '산다' 하는 것은 모두 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시라고 볼 수 있다. 의사표시는 단독행위, 계약, 합동행위로 분류된다.

• 단독행위에는 취소, 해제, 유언이 있다.
• 계약에는 매매, 임대차, 도급, 위임이 있다.
• 합동행위에는 사단법인의 설립이 있다.

4. 의사표시 이론

의사 표시의 유효성에 관한 입법상의 입장에는 의사주의와 표시주의가 있다.

의사주의는 표의자의 보호를 중시하는 입장으로, 표시 행위에 대응하는 내심적 효과 의사가 존재하는 것이 의사 표시에 필수적이며, 내심적 효과 의사를 결여한 표시 행위는 무효라고 한다.

표시주의는 거래의 안전을 중시하는 입장으로, 표시 행위에 대응하는 내심적 효과 의사가 없더라도 표시 행위로부터 추측되는 효과 의사(표시상의 효과 의사라고 한다)가 인정되면 의사 표시는 유효하다고 한다.

하지만 표의자를 보호할 것인지, 거래의 안전을 중시할 것인지는 현실적으로 문제가 되는 유형에 따라 입법적으로 해결하고 있다.

4. 1. 의사주의

4. 2. 표시주의

4. 3. 절충주의

5. 의사와 표시의 불일치(의사의 흠결)

표시행위로부터 추단(推斷)되는 효과의사가 표의자의 내심에 존재하지 않는 경우, 즉 외형적인 표시와 내심의 의사가 엇갈린 경우를 총칭하여 의사의 흠결 또는 의사와 표시와의 불일치라고 한다. 여기에는 표의자 자신이 그 불일치를 알고 있는 경우와 이것을 모르고 있는 경우가 있어서 전자는 다시 상대방과 통정(通情)한 것(허위표시)과 그렇지 않은 것(진의 아닌 의사표시)으로 나뉜다. 후자는 착오이다. 의사의 흠결이 있는 경우, 의사주의에 의하면 그 의사표시는 무효로 되고 표시주의에 의하면 유효로 된다. 대한민국 민법은 다소 표시주의에 기운 절충주의를 취하였으며, 의사의 흠결이 있어도 선의의 상대방이나 제3자의 보호를 위하여 원칙적으로 의사표시의 효력을 인정함과 아울러 이 표시에 대하여 상대방이 악의 또는 과실이 있는 경우에 예외로 이것을 무효로 하고 있다.

표시 행위에 대응하는 내심적 효과 의사가 존재하지 않는 경우에는 의사 부존재(의사결여)라고 불린다. 의사가 결여된 의사 표시는 의사주의의 입장에서는 무효가 되어야 하고, 표시주의의 입장에서는 유효가 되어야 한다. 일본의 민법은 절충적인 규정을 두고 있다.

== 진의 아닌 의사표시(비진의표시) ==

표시행위에 대한 진의 즉 참된 의사가 없다는 것, 즉 의사와 표시가 일치하지 않는다는 것을 표의자 스스로 알면서 하는 의사표시를 말한다. 비진의표시라고 한다. 예컨대, 맥북을 팔아 버릴 생각이 없으면서 팔겠다고 하는 것이 이에 해당한다. 비진의의사표시는 표의자가 단독으로 하고, 상대방이 있는 경우에도 그와 통정하는 일이 없고 그래서 통정허위표시와 구별된다. 종종 단독허위표시라고도 한다.

표시 행위에 대응하는 내심적 효과 의사가 존재하지 않는 경우에는 의사 부존재(의사결여)라고 불린다. 의사가 결여된 의사 표시는 의사주의의 입장에서는 무효가 되어야 하고, 표시주의의 입장에서는 유효가 되어야 한다. 일본의 민법은 절충적인 규정을 두고 있다.

심리 유보 (단독 허위 표시)의 경우, 의사 표시는 표의자가 진의가 아님을 알고 한 경우에도 그 효력을 방해받지 않는다. 거래의 안전을 도모할 필요가 있어 표시주의를 채택한 것이다. 다만, 상대방이 표의자의 진의를 알았거나(악의) 알 수 있었을 때(과실)는 그 의사 표시는 무효로 된다. 상대방이 악의 또는 과실인 경우에는 이를 보호할 필요가 없으므로, 의사주의로 돌아가 의사 표시는 무효가 된다고 한 것이다.

=== 요건 ===

의사표시는 당사자의 의사표시가 있어야 하며, 그 의사표시의 표시와 진의가 일치하지 않아야 한다. 또한 표의자 스스로가 위와 같은 불일치를 인지해야 하지만 그러한 행위를 하는 이유, 동기 등은 묻지 않기로 한다.

=== 효과 ===

원칙적으로 표시된 대로의 효과가 발생하지만, 상대방이 표의자의 진의 아님을 알거나 알 수 있었을 경우에는 무효이다.

상대방이 알거나 알 수 있었을 경우, 과실의 유무 판단 시기는 그러한 표시를 요지한 때로 본다.

상대방이 알거나 알 수 있었을 경우의 입증 책임은 의사표시의 무효임을 주장하는 표의자가 부담한다.

의사표시가 무효로 되는 경우, 손해배상에 대한 긍정설(과실상계)와 부정설(상대방 귀책사유)로 나뉜다.

=== 선의의 제3자 ===

'선의'란 진의가 아님을 알지 못하는 것을 말한다.

'제3자'란 비진의 의사표시로 인해 이해관계를 맺은 자(권리를 얻거나 의무를 면하는 자)를 말한다.

제3자의 악의 여부는 주장하는 자가 입증한다.

== 허위표시(통정허위표시) ==

상대방과 통정하여서 하는 진의 아닌 거짓의 의사표시를 말한다. 상대방 없는 단독행위, 합동행위에는 적용되지 않는다.

표시 행위에 대응하는 내심적 효과 의사가 존재하지 않는 경우에는 의사 부존재(의사결여)라고 불린다. 의사가 결여된 의사 표시는 의사주의의 입장에서는 무효가 되어야 하고, 표시주의의 입장에서는 유효가 되어야 한다. 일본의 민법은 절충적인 규정을 두고 있다.

허위 표시 (통정 허위 표시)의 경우, 상대방과 통하여 한 허위의 의사 표시는 무효로 한다(민법 제94조 1항). 허위 표시임을 아는 입장에 있는 상대방을 보호할 필요가 없으므로, 의사주의의 입장을 채택한 것이다. 다만, 이 의사 표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항할 수 없다(민법 제94조 2항). 이는 허위 표시임을 알지 못하는 제삼자의 거래의 안전을 도모하고, 표시주의를 채택한 것이다.

=== 요건 ===

객관적으로 효과의사를 추단할 만한 행위가 있어야 의사표시가 존재한다.

표시상 효과의사에 상응하는 내심적 효과의사가 존재하지 않아야 진의와 표시가 불일치한다.

상대방과의 합의가 있어야 하며, 단순한 인식으로는 부족하다.

=== 효과 ===

당사자 사이에서는 언제나 무효이다. 따라서 채무를 이행한 후에는 부당이득반환청구를 할 수 있다.

허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

선의의 제3자로부터 다시 권리를 전득한 자도 제3자에 포함한다.

== 착오에 의한 의사표시 ==

표시 행위와 표시 의사 또는 내심적 효과 의사 사이에 착오가 있어 결과적으로 표시 행위에 대응하는 내심적 효과 의사가 존재하지 않는 경우가 "표시 행위의 착오"이다. 이에 반해, 표시 행위에 대응하는 동기가 존재하지 않는 경우가 "동기의 착오"이다. 일본 민법이 규정하는 착오는 원칙적으로 표시 행위의 착오를 가리키는 것으로 해석되지만, 판례는 일정 정도 동기의 착오에 대한 적용도 인정한다.

의사 표시는 법률 행위의 요소에 착오가 있었을 때에는 무효로 한다(제95조 본문). 이는 의사주의를 채택한 것이다. 다만, 표의자에게 중대한 과실(중과실)이 있었을 때에는 표의자는 스스로 그 무효를 주장할 수 없다(제95조 단서).

전자 상거래에서의 버튼 잘못 누르기도 표시 행위의 착오이지만, 이에 대해서는 2001년 12월 25일에 시행된 「전자 소비자 계약 및 전자 승낙 통지에 관한 민법의 특례에 관한 법률」에 의해, 승낙의 의사 표시의 표시 행위의 착오에 중과실이 있어도, 표시 행위에 대응하는 내심적 효과 의사가 없었던 경우(동법 3조 1호 2호의 경우)에는 원칙(제95조 본문)대로 무효가 된다(전자 소비자 특례법 3조 본문). 다만, 사업자가 승낙의 의사 표시를 확인하는 조치를 취한 경우 또는 소비자로부터 사업자에게 그러한 조치를 취할 필요가 없다는 의사 표명이 있었을 경우에는, 표의자에게 중과실이 있으면 표의자로부터 무효를 주장할 수 없다(전자 소비자 특례법 3조 단서).

5. 1. 진의 아닌 의사표시(비진의표시)

• 심리 유보 (단독 허위 표시)의 경우
• *의사 표시는 표의자가 진의가 아님을 알고 한 경우에도 그 효력을 방해받지 않는다. 거래의 안전을 도모할 필요가 있어 표시주의를 채택한 것이다. 다만, 상대방이 표의자의 진의를 알았거나(악의) 알 수 있었을 때(과실)는 그 의사 표시는 무효로 된다. 상대방이 악의 또는 과실인 경우에는 이를 보호할 필요가 없으므로, 의사주의로 돌아가 의사 표시는 무효가 된다고 한 것이다.

5. 1. 1. 요건

5. 1. 2. 효과

5. 1. 3. 선의의 제3자

5. 2. 허위표시(통정허위표시)

5. 2. 1. 요건

5. 2. 2. 효과

5. 3. 착오에 의한 의사표시

5. 3. 1. 요건

5. 3. 2. 효과

6. 하자 있는 의사표시

내심의 의사와 표시가 일치하였지만, 실제 내심의 의사를 결정하는 것에 하자가 있는 경우를 말한다. 타인의 위법한 간섭으로 자유롭지 못하게 의사표시가 된 경우이며, 표의자를 보호하고자 하는 데 법률적 의의가 있다. 대표적인 예로 사기에 의한 의사표기가 있다.

표시 행위에 상응하는 효과 의사, 표시 의사가 존재하지만, 동기에 관하여 타인의 위법 행위가 개입하는 경우(사기, 강박)에는 그 의사표시는 흠결을 띠게 된다. 이를 "하자 있는 의사표시"라고 한다.

• 사기에 의한 의사표시의 경우
• *사기에 의한 의사표시는 원칙적으로 취소할 수 있다(민법 제96조 1항). 다만, 사기에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(민법 제96조 3항).
• 강박에 의한 의사표시의 경우
• *강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다(민법 제96조 1항). 강박에 의한 의사표시에 관해서는 제96조 3항에 해당하는 규정이 없어, 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.

6. 1. 사기에 의한 의사표시

6. 2. 강박에 의한 의사표시

6. 3. 효과

6. 4. 적용 범위

7. 의사표시의 효력 발생 시기

격지자에 대한 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때부터 효력을 발생한다(도달주의 원칙, 97조 1항). 격지자 간의 '''계약''' 성립 시기에 대해서는 특칙이 있어, 격지자 간의 계약은 승낙의 통지를 발신한 때에 성립한다(발신주의, 526조).

격지자에 대한 의사표시는 표의자가 통지를 발신한 후에 사망하거나 행위능력을 상실한 경우에도 그 효력에 영향을 미치지 않는다(97조 2항). '''계약'''의 청약에 대해서는 특칙이 있어, 이 민법 97조 2항의 규정은 청약자가 반대의 의사를 표시한 경우 또는 그 상대방이 청약자의 사망 또는 행위능력 상실의 사실을 알고 있었던 경우에는 적용되지 않는다(525조).

7. 1. 도달주의

7. 2. 발신주의

7. 3. 의사표시의 수령능력

7. 4. 공시에 의한 의사표시

8. 판례

학교법인이 사립학교법상의 제한규정 때문에 학교 교직원들 명의를 빌려 금전을 차용한 경우, 채권자(피고)가 그러한 사정을 알고 있었다 하더라도 교직원들의 의사는 금전 대차에 대해 주채무자로서 채무를 부담하겠다는 뜻으로 해석하는 것이 상당하므로, 이를 진의 아닌 의사표시로 볼 수 없다.^[2]

참조

_[1] 서적 民法概論 I 序論・総則 改訂版 良書普及会
_[2] 문서 80다639