상고
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1. 개요
상고는 고등법원 판결에 불복하여 제기하는 상소로, 원심 판결의 법령 해석 및 적용의 오류를 다툰다. 상고심은 법률심으로, 원칙적으로 사실 인정을 하지 않고 법률 위반 여부를 심리하며, 상고 이유서를 제출해야 한다. 상고가 기각되면 원심 판결이 확정되고, 이유가 있으면 원심을 파기하여 환송하거나 파기자판한다. 상고는 원고와 피고 모두 제기할 수 있으며, 사형 판결의 경우 대법원에서 파기되는 사례가 존재한다. 삼심제는 억울한 피해를 줄이고 법률 위반 여부를 정확히 판단하기 위한 제도이다.
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| 상고 | |
|---|---|
| 지도 | |
| 상고 | |
| 유형 | 불복신청 |
| 법률 | 민사소송법, 형사소송법 |
| 대상 법원 | 고등법원 지방법원 본원 합의부 가정법원 본원 합의부 |
| 심급 | 3심제 |
| 불복 사유 | 헌법 위반, 법률·명령·규칙 위반, 심리미진, 판단 누락, 이유 불비, 이유 모순, 증거 없이 사실 인정, 심리 불속행, 기타 중대한 법령 위반 |
| 각국 상고 제도 | |
| 대한민국 | 상고 |
| 일본 | 上告 |
| 프랑스 | 파기원 |
| 독일 | 연방재판소 |
| 미국 | 연방대법원 |
| 대한민국 상고 | |
| 상고 법원 | 대법원 |
| 상고 이유 | 민사소송법 제424조, 형사소송법 제383조 |
| 상고 기한 | 판결 송달일로부터 2주 이내 |
| 상고 제한 | 대법원 규칙으로 정한 사건, 소액사건 |
| 일본 상고 | |
| 상고 법원 | 최고재판소 |
| 상고 이유 | 민사소송법 제312조, 형사소송법 제405조 |
| 상고 기한 | 판결 송달일로부터 2주 이내 |
| 프랑스 상고 | |
| 상고 법원 | 파기원 |
| 상고 이유 | 법률 위반 |
| 상고 기한 | 항소심 판결 고지 후 2개월 이내 |
| 독일 상고 | |
| 상고 법원 | 연방재판소 |
| 상고 이유 | 연방 법률 위반 |
| 상고 기한 | 항소심 판결 선고일로부터 1개월 이내 |
| 미국 상고 | |
| 상고 법원 | 연방대법원 |
| 상고 이유 | 연방 법률 또는 헌법 위반 |
| 상고 기한 | 관할 법원 규칙에 따름 |
2. 상고 이유
상고는 원판결에 법령의 해석이나 적용에 잘못이 있는 경우에 불복하여 제기하는 상소이므로, 상고 이유는 법령 위반 주장에 한정된다[16]. 헌법 등 법령 위반은 그것이 판결에 영향을 미치는 것이 명백한 경우가 아니면 상고 이유가 되지 않는다. 상고심은 법률심이므로 항소심처럼 사실인정을 하지 않고, 원판결이 적법하게 확정시킨 사실인정에 구속되며[17], 확정된 사실에 대한 법 적용의 옳고 그름만을 심사한다. 상고 이유는 상고장에 기재하거나 상고이유서로 제출해야 하는데, 상고장에 상고 이유를 기재하지 않은 경우에는 상고법원의 법원사무관 등으로부터 원심법원의 소송기록 접수 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 제출해야 한다. 상고인이 이를 위반하면 상고법원은 직권 조사 사유가 있는 때를 제외하고는 변론 없이 기각 판결을 해야 한다[18].
상고 이유는 형사소송법과 민사소송법에 의해 제한되며, 상고심에서는 "상고 이유에 해당하지 않는다"는 이유로 상고가 기각되는 경우가 대부분이다.
민사 소송에서 상고할 법원이 대법원인 경우에는 상고 이유가 없더라도 상고허가신청을 할 수 있다. 판례 위반이나 기타 법령 해석에 관한 중요한 사항을 포함하는 것으로 인정되는 사건에 대해서는 대법원이 상고심으로서 사건을 수리할 수 있으며, 이 경우 상고가 있었던 것으로 간주된다(민사소송법 제318조).
또한, 형사 소송에서는 상고 이유가 없더라도 법령 해석에 관한 중요한 사항을 포함하는 것으로 인정되는 사건에 대해서는 상소권자의 신청에 따라 스스로 상고심으로서 그 사건을 수리할 수 있다(형사소송법 제406조, 형사소송규칙 제257조 - 제264조). 더 나아가, 형사소송법 제405조 각 호에 규정하는 사유가 없더라도 일정한 사유가 있어 원판결을 파기하지 않으면 현저히 정의에 반한다고 인정될 때에는 판결로 원판결을 파기할 수 있다(형사소송법 제411조. "현저히 정의에 반하는 직권파기"라고 불린다).
이 외에도 민사소송에는 '''특별상고''', 형사소송에는 '''비상상고'''라는 예외적인 상고가 있다.
2. 1. 형사소송법상 상고 이유
- 판결에 헌법 위반이 있거나 헌법 해석에 오류가 있는 경우 (제1호)[16]
- 대법원의 판례와 상반되는 판단을 한 경우 (제2호)[16]
- 대법원 판례가 없는 경우에, 대심원 또는 상고심인 고등법원의 판례 또는 형사소송법 시행 후 항소심인 고등법원의 판례와 상반되는 판단을 한 경우 (제3호)[16]
2. 2. 민사소송법상 상고 이유
민사소송법상 상고 이유는 다음과 같다.[16]| 번호 | 내용 |
|---|---|
| 1 | 판결에 헌법 해석의 오류가 있거나, 기타 헌법 위반이 있는 경우 |
| 2 | 법률에 따라 판결 법원을 구성하지 않은 경우 |
| 3 | 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 경우 |
| 4 | 대한민국 법원의 관할권의 전속에 관한 규정을 위반한 경우 |
| 5 | 전속 관할에 관한 규정을 위반한 경우(특허권 등에 관한 소송에 관하여, 민사소송법 제6조 제1항에 따라 정해지는 서울중앙지방법원 또는 서울고등법원의 선택을 잘못한 경우를 제외) |
| 6 | 법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데 필요한 수권을 갖추지 않은 경우(추인이 있었던 경우를 제외) |
| 7 | 구두변론의 공개 규정을 위반한 경우 |
| 8 | 판결에 이유를 붙이지 않거나 이유에 모순이 있는 경우(이유의 불비·이유의 불일치) |
| 9 | (고등법원에 대한 상고의 경우) 판결에 영향을 미치는 것이 명백한 법령 위반이 있는 경우 |
상고는 원판결에 법령 해석 및 적용에 잘못이 있을 때 불복하여 제기하는 상소이며, 상고 이유는 법령 위반 주장에 한정된다.[16] 헌법 등 법령 위반이 판결에 영향을 미친 것이 명백하지 않으면 상고 이유가 될 수 없다. 상고심은 법률심이므로 항소심처럼 사실인정을 하지 않고, 원판결이 확정한 사실인정에 구속되며,[17] 확정된 사실에 대한 법 적용의 옳고 그름만을 심사한다. 상고 이유는 상고장에 기재하거나 상고 이유서로 제출해야 한다. 상고장에 상고 이유를 기재하지 않았다면, 상고 법원 사무관 등으로부터 원심 법원의 소송 기록 접수 통지를 받은 날로부터 20일 안에 상고 이유서를 제출해야 한다. 이를 어기면 상고 법원은 직권 조사 사유가 있을 때를 제외하고 변론 없이 기각 판결을 한다.[18]
3. 상고심의 절차 및 심리
상고심은 원칙적으로 원심판결에 헌법 위반이나 법률 해석 오류가 있는지를 중심으로 심리한다. 사실인정은 하급심에 구속되지만, 민사소송에서는 경험칙 위반이나 이유 모순(불일치)이 있으면 원심판결을 파기할 수 있다. 형사소송에서도 판결에 영향을 미칠 만한 중대한 사실 오인이 있어 원심판결을 파기하지 않으면 현저히 정의에 반하는 경우 원심판결을 파기할 수 있다(형사소송법 제411조 제3호).
상고심은 법률심이므로 증거조사를 하지 않는 것이 원칙이다.[1]
상고 기각 시에는 구두변론이 필요 없으며(민사소송법 제319조, 형사소송법 제408조), 실제로 상고심 변론은 거의 없고 서면 심리에 국한된다. 원심판결 변경 시에는 피상고인에게 반론 기회를 줘야 하므로 구두변론이 필요하다(민사소송법 제87조 제1항 본문, 형사소송법 제43조 제1항). 따라서 상고심 구두변론은 원심판결 재검토를 사실상 의미한다. 다만, 사형 판결 상고 사건[2]과 대법원 심리는 공판 혹은 구두변론이 관행이며, 이것이 원심판결 재검토를 의미하지는 않는다. 2009년 9월 기준, 상고심에서 사형 판결이 파기된 것은 12례(11건·16명)뿐이다.
국립시 주부 살인 사건(1992년 10월 20일 발생)은 무기징역 판결 상고심에서 구두변론 후 상고 기각된 사례이다. 1999년 10월 검사 상고로 대법원 제2소법정(후쿠다 히로시 재판장)이 구두변론을 열었지만,[3] 11월 상고 기각으로 항소심 판결(무기징역)이 확정되었다.[4]
원심판결의 구두변론에 참여하지 않은 재판관이 판결서에 서명날인한 이유로 원심판결 파기, 고등법원 환송 시에는 구두변론이 필요 없다는 판례가 있다(대법원 2007년 1월 16일 판결[5]).
3. 1. 상고심의 증거조사
상고심은 사후심으로 원심판결 후에 나타난 사실이나 증거는 상고이유서 등에 첨부되어 있더라도 사용할 수 없는 것이 원칙이다.[27]
형사소송법상 재심 사유인 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’는 재심 대상 확정판결의 소송 절차에서 발견되지 못했거나 발견되었더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견했거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 피고인이 재심을 청구한 경우, 재심 대상 확정판결 소송 절차 중 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있다면 그 증거는 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다. 또한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원은 새로 발견된 증거만 독립적, 고립적으로 고찰하여 그 증거 가치만으로 재심 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심 대상 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가해야 한다. 그 결과 단순히 재심 대상 유죄 확정판결의 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 ‘명백한 증거’에 해당한다.[27]
상고심은 법률심이라는 성격 때문에 원칙적으로 증거조사를 하지 않는다.[1]
3. 2. 통역인 없는 재판
형사소송법은 국어에 통하지 않는 사람의 진술은 통역인을 통해 통역하게 해야 한다고 규정하고 있다. 이를 위반하고 국어에 통하지 않는 피고인에게 통역인 없이 공판심리를 진행하여 유죄판결을 선고하면 상고 이유가 될 수 있다.[28]
여기서 '국어에 통하지 않는 사람'이란 국어로 일상적인 회화를 하는 데 상당한 지장이 있는 사람을 뜻한다. 국어 능통 여부는 법원이 피고인의 학력, 진술 내용, 태도 등을 종합하여 합리적으로 판단하며, 내국인인지 외국인인지는 기준이 아니다.[28]
4. 상고심의 판결
상고심 판결은 상고 이유 유무에 따라 달라진다. 상고 이유가 인정되지 않으면 상고는 기각되며, 변론 없이 서면 심리로 진행될 수 있다.[19] 상고 이유가 인정되면 원심 판결은 파기된다.
상고심은 법률심이므로 사실 심리를 하지 않아, 원칙적으로 사건을 원심 법원으로 환송한다.[20] 예외적으로 확정된 사실에 대한 법령 적용 오류로 원심 판결 파기 시, 그 사실만으로 충분히 판결 가능하거나 사건이 법원 권한 밖이면 상고심에서 직접 판결(파기자판)할 수 있다.[21]
상고 이유는 형사소송법 및 민사소송법에 의해 제한된다.
- 형사소송: 헌법 위반 또는 해석 오류, 판례와 상반되는 판단, 대법원 판례가 없는 경우 하급심 판례와 상반되는 판단 등의 경우에 상고할 수 있다.
- 민사소송: 헌법 해석 오류 또는 위반, 법률에 따른 판결 법원 구성 오류, 판결 관여 불가 판사의 관여, 법원 관할권 전속 규정 위반, 전속 관할 규정 위반, 법정대리권 등 흠결, 구두변론 공개 규정 위반, 판결 이유 불비 또는 모순, 판결에 영향을 미치는 법령 위반 등의 경우에 상고할 수 있다.
상고 이유가 제한되어 "상고 이유에 해당하지 않는다"는 이유로 기각되는 경우가 많다.
민사에서는 상고 이유가 없더라도 상고허가신청을 할 수 있다. 판례 위반 등 중요한 법령 해석 사항을 포함하면 대법원이 사건을 수리할 수 있다.
형사소송에서도 상고 이유가 없더라도 법령 해석에 관한 중요한 사항을 포함하면 상소권자 신청으로 상고심을 진행할 수 있다. 현저히 정의에 반하는 경우 원심 판결을 파기할 수 있다.
특별상고(민사소송), 비상상고(형사소송)와 같은 예외적인 상고도 있다.
민사소송에서 상고가 부적법하면 결정으로 각하, 상고 이유가 없으면 결정 또는 판결로 기각된다. 형사소송에서는 상고가 부적법하면 결정으로, 이유가 없으면 판결로 기각된다. 상고 각하 또는 기각 시 원심 판결이 확정된다.
상고 이유가 있거나 대법원 직권 조사 결과 원심 판결 유지가 불가하면 원심 판결을 파기한다. 관할 잘못 등으로 원심 판결을 취소하고 다른 법원으로 이송하는 것은 파기이송이다.
4. 1. 상고의 종료
상고 요건이 부족하면 상고는 부적법하다고 판단되어 각하된다. 상고 이유로 주장된 법령 위반이 인정되지 않으면 상고는 기각된다. 상고 기각은 변론 없이 서면 심리로 진행될 수 있다.[19] 상고 이유가 인정되면 원심 판결을 파기하고 사건을 다시 심리하도록 원심 법원으로 돌려보내는 것이 원칙이다. 이는 상고심이 사실 심리를 하지 않기 때문이다. 환송받은 법원은 파기 이유가 된 상고심의 판단에 따라 사건 심리를 진행한다.[20]확정된 사실에 대한 법령 적용이 잘못되었다는 이유로 원심 판결을 파기하는 경우, 그 사실만으로 충분히 판결할 수 있거나 사건이 법원의 권한에 속하지 않는 경우에는 예외적으로 상고심에서 직접 판결(파기자판)해야 한다.[21]
상고가 각하 또는 기각되면 원심 판결이 확정된다. 상고 이유가 있거나 대법원의 직권 조사 결과 원심 판결을 유지할 수 없다고 판단되면 원심 판결을 파기한다. 원칙적으로 사건을 원심 법원으로 돌려보내 다시 심리하게 하는데, 이를 파기환송이라고 한다. 이는 민사 사건 상고심은 법률심이라 사실 조사를 할 수 없고, 형사 사건에서도 사실 인정이 불충분하면 하급심에서 다시 심리해야 하기 때문이다. 환송 후 판결에 대해 다시 상고할 수 있으며, 상고와 환송을 반복하여 재판이 장기화되는 경우도 있다.
관할 잘못 등의 이유로 원심 판결을 취소하고 다른 법원으로 이송하는 것을 파기이송이라고 한다.
원심으로 사건을 돌려보내지 않고 대법원이 직접 판결하여 상고심에서 판결을 확정하는 것을 파기자판이라고 한다. 이는 다음과 같은 경우에 행해질 수 있다.
- 재판 장기화로 불이익이 있는 경우
- 민사 사건에서 하급심이 인정한 사실만으로 원심과 다른 판결을 내릴 수 있는 경우
- 형사 재판에서 피고인에게 유리한 방향으로 판단을 변경하고, 더 이상 심리할 필요가 없는 경우
4. 2. 파기환송
상고심이 원심 판결을 파기하고 사건을 원심 법원으로 돌려보내는 것을 파기환송이라고 한다. 환송을 받은 법원은 그 판결의 파기 이유가 된 상소심의 판단에 구속되며 그것에 기하여 사건 심리를 속행하게 된다[20]. 이는 상고심이 사실 심리를 하지 않기 때문이다.확정된 사실에 대하여 법령의 적용이 잘못되었다는 것을 이유로 원판결을 파기하는 경우, 그 사실만으로 충분히 사건을 판결할 수 있을 경우와 사건이 법원의 권한에 속하지 않음을 이유로 원판결을 파기하는 경우는 예외로서 그 사건에 대하여 자판(自判)하지 않으면 아니 된다[21].
원심 판결의 기본이 되는 구두변론에 참여하지 않은 재판관이 판결서에 서명날인하고 있다는 이유로 원심 판결을 파기하고 고등법원에 사건을 환송하는 경우에는 구두변론을 거칠 필요가 없다는 판례가 있다(대법원 2007년 1월 16일 판결[5]).
4. 3. 파기자판
상고심이 원심 판결을 파기하고 스스로 판결하는 것을 파기자판이라고 한다. 이는 상고심이 법률심이기 때문에 원칙적으로 사실심리를 하지 않기 때문이다. 확정된 사실에 대하여 법령의 적용이 잘못되었다는 것을 이유로 원판결을 파기하는 경우, 그 사실만으로 충분히 사건을 판결할 수 있거나 사건이 법원의 권한에 속하지 않을 때에는 예외적으로 상고심에서 직접 판결을 내릴 수 있다.[21]5. 상고의 사례
고등법원의 판결에 대해 원고와 피고 어느 쪽이든 상고를 신청할 수 있다. 대법원은 상고에 충분한 이유가 있다고 판단되면 상고심을 열어 사건을 판결한다.
상고심에서 원심 판결이 파기된 주요 사례는 다음과 같다.
- 원고(검찰)의 상고가 인용된 경우
- 2003년 국회의원 재선거에서 선거법 위반 혐의로 서울고등법원에서 무죄를 선고받았던 유시민 의원에 대해, 검찰이 상고하여 2004년 11월 대법원은 원심을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 돌려보냈다.[22]
- 2007년 4월 대법원은, 1천만원으로 생각하고 손가락 하나를 폈다가 1억원의 뇌물을 받고 돌려준 부산지방국세청 직원에 대한 상고심에서, 1천만원에 대해서만 유죄를 인정한 원심을 파기하고 1억원 전체에 대해 유죄 취지로 사건을 부산고등법원에 파기환송했다.[24]
- 피고의 상고가 인용된 경우
- 2005년 대법원은 GS 칼텍스 노동조합이 2004년에 벌인 파업에 대해, 중앙노동위원회가 중재 과정에서 중립성을 훼손하는 위법을 저질렀다는 이유로 원심을 파기하였다.[25]
- 2007년 4월 27일 서울고등법원 특별2부는 자유주의교육운동연합이 대한민국 교육인적자원부를 상대로 낸 소송에서, 한국교육과정평가원이 시행하는 학력평가 자료와 수능 원점수를 공개하라고 명령하였으나, 교육부는 즉각 상고할 것이라는 입장을 표명했다.[26]
5. 1. 원고의 상고
2003년 국회의원 재선거에서 선거법 위반 혐의로 서울고등법원에서 무죄를 선고받았던 유시민 의원에 대해, 검찰이 상고하여 2004년 11월 대법원은 원심을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 돌려보냈다.[22] 서울고등법원은 파기환송심에서 벌금 50만원 형을 선고했고, 유시민 의원은 국회의원직을 유지하게 되었다.[23]2007년 4월 대법원은, 1천만원으로 생각하고 손가락 하나를 폈다가 1억원의 뇌물을 받고 돌려준 부산지방국세청 직원에 대한 상고심에서, 1천만원에 대해서만 유죄를 인정한 원심을 파기하고 1억원 전체에 대해 유죄 취지로 사건을 부산고등법원에 파기환송했다.[24]
5. 2. 피고의 상고
2005년 대법원은 GS 칼텍스 노동조합이 2004년에 벌인 파업에 대해, 중앙노동위원회가 중재 과정에서 중립성을 훼손하는 위법을 저질렀다는 이유로 원심을 파기하였다.[25]2007년 4월 27일 서울고등법원 특별2부는 자유주의교육운동연합이 대한민국 교육인적자원부를 상대로 낸 소송에서, 한국교육과정평가원이 시행하는 학력평가 자료와 수능 원점수를 공개하라고 명령하였으나, 교육부는 즉각 상고할 것이라는 입장을 표명했다.[26]
5. 3. 기타 상고심 사례
과거 대법원이 검찰의 상고를 인용하여 원심의 무기징역 판결을 파기하고 사형을 선고한 사례로는 네가미 노리오 연속 살인 사건, 후쿠야마시 독거 노인 여성 살인 사건, 히카리시 모자 살인 사건이 있다. 이들 사건은 모두 항소심의 무기징역 판결이 파기 환송되었고, 이후 환송 항소심에서 사형이 선고되어 상고심에서 확정되었다. 형사소송법상 대법원이 파기 자판으로 사형을 선고하는 것도 가능하다.[12]
6. 의의
삼심제는 억울한 피해자가 발생하지 않도록 하기 위한 최소한의 제도이며, 민주주의 실현 정도를 가늠하는 기준이 되기도 한다. 상고는 법률 위반 여부와 처벌 정도를 정확히 판단하는 데 목적이 있다. 예를 들어 고등법원이 무죄로 판결하였다 하더라도 원고가 상고하여 대법원에서 유죄를 인정할 수 있다. 이런 경우 대법원은 원심을 파기하고 사건을 고등법원에서 다시 판결하도록 지시할 수 있다. 이때 고등법원은 파기환송심을 열어 유죄에 대한 처벌 정도를 판결해야 한다.
참조
[1]
판례
1959-08-10
[2]
기타
1955-06-22
[3]
뉴스
"死刑適用 新たな基準示すか 国立の主婦強盗殺人上告審、結審"
産経新聞
1999-10-30
[4]
뉴스
"国立主婦殺人 検察の「死刑要求」棄却 O被告の無期確定 最高裁判決"
産経新聞
1999-11-29
[5]
판례
https://www.courts.g[...]
2014-08-20
[6]
기타
[7]
뉴스
"最高裁 殺人犯の責任能力めぐり 異例の差し戻し 「精神状態で事実誤認」 二審の死刑を破棄"
朝日新聞
1978-03-24
[8]
뉴스
"【高松】7人殺傷の元自衛隊員 差し戻し審で無期"
読売新聞
1983-11-02
[9]
뉴스
"結婚断られ5人殺しの元自衛官 15年ぶり無期確定 最高裁"
読売新聞
1984-07-06
[10]
뉴스
"大方町の7人殺傷事件 元自衛隊員の無期確定 最高裁 差し戻し審の減刑支持"
高知新聞
1984-07-06
[11]
뉴스
"高知の5人殺しで最高裁 「死刑」を破棄、差し戻し"
読売新聞
1978-03-24
[12]
뉴스
"【正論】[[白鷗大学]]法科大学院教授・[[土本武司]] 画期的意義もつ光市母子殺害判決 厳罰化の量刑傾向を決定づける 《量刑不当での上告は異例》"
産経新聞
2006-06-29
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[15]
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http://www.donga.com[...]
2007-05-05
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http://www.hani.co.k[...]
2007-05-05
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문화일보 관련기사
http://www.munhwa.co[...]
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인터넷 시민의 소리 관련기사
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교육인적자원부의 공식 입장
http://www.moe.go.kr[...]
2007-05-05
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판례
[28]
판례
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