법적간주
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1. 개요
법적 간주는 법률에서 사실이 아님에도 불구하고 법적으로 사실로 간주되는 것을 의미하며, 법적 허구로 불리기도 한다. 이는 법 해석 기술, 입법, 판례 등 다양한 맥락에서 사용되며, 사회 변화에 맞춰 법을 적용하고 기존의 법 규정을 보완하는 역할을 한다. 법적 간주는 입양, 동시 사망, 존 도(John Doe)와 제인 로(Jane Roe) 등 다양한 사례에서 나타나며, 윌리엄 블랙스톤, 제레미 벤담 등 법학자들 사이에서 찬반 논쟁의 대상이 되어 왔다. 한국 및 일본 법률에서도 유사한 개념이 존재하며, 실종 선고, 간주 이자 등 다양한 법률 조항에서 활용된다.
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| 법적간주 | |
|---|---|
| 법률 개념 | |
| 정의 | 법률 규칙의 목적을 위해 사실로 간주되는 것 |
| 설명 | |
| 목적 | 법률 문제를 해결하기 위해 |
| 특징 | 필연적으로 현실을 왜곡함 |
| 예시 | 법인은 자연인으로 간주됨 모든 사람은 법을 안다고 간주됨 분실물 습득자는 진정한 소유자를 찾을 때까지 소유권을 가짐 |
| 같이 보기 | |
| 관련 항목 | 가정 허구 법 법적 추정 |
2. 개념 및 기능
법적 의제는 법률 효과를 얻기 위해, 실제 사실과는 다른 것을 사실이라고 여기는 것을 뜻한다.
2. 1. 기능
비교법적으로는 legal fiction|리걸 픽션eng이라고 불린다. 켈젠은 법적 의제를 입법자의 의제와 법 적용자의 의제(법 해석 기술로서의 의제)로 구분했다.[14]법 기술로서의 의제는 근대법이 본격화되기 이전부터 존재했다. 예를 들어, 로마 공화정 시대에는 법무관이 법을 해석할 때 "비 로마 시민을 시민으로 간주한다"고 의제하여 시민법의 보호 대상을 넓히기도 했다.[14] 이는 사회 변화에 맞춰 기존 법의 적용 범위를 넓히는 기능을 한 것이다.
입법자가 아닌 법 적용자가 법을 만들어내는 것과 같다는 점에서, 벤담, 사비니, 켈젠 등은 법 해석 기술로서의 의제를 비판하기도 했다.[14] 그러나 법 해석 기술로서의 의제는 사회 변화에 발맞춰 기존의 법을 유연하게 적용하는 법 기술로서 역사적으로 중요한 역할을 해왔다.[14]
3. 역사적 배경
법적 의제는 비교법적으로 legal fictioneng이라고 불린다. 켈젠은 법적 의제를 입법자의 의제와 법 적용자의 의제(법 해석 기술로서의 의제)로 구분했다[14].
법 기술로서의 의제는 근대법이 본격적으로 자리 잡기 이전부터 존재해왔다[14].
한편, 법 해석 기술로서의 의제는 입법자가 아닌 다른 주체가 법을 만드는 효과를 낼 수 있다는 점에서 벤담, 사비니, 켈젠 등으로부터 비판을 받기도 했다[14]. 그러나 이러한 법 해석 기술은 사회 변화에 발맞춰 기존의 법을 유연하게 적용하기 위한 법 기술로서 역사적으로 발전해왔다는 평가도 받는다[14].
3. 1. 로마법
로마 공화정 시기에는 법무관이 법을 해석하고 적용하는 과정에서 법적 의제를 활용한 사례가 있다. 구체적으로 법무관은 법 해석에 있어 "로마 시민이 아닌 사람을 시민으로 간주한다"라고 의제함으로써, 당시 시민법의 보호 대상을 확대하는 역할을 수행했다[14]. 이는 법 해석 기술로서의 의제가 실제로 어떻게 활용되었는지를 보여주는 역사적 예시다.4. 영미법상 예시
영미법 체계에서는 역사적으로 다양한 법적 간주(legal fiction)가 활용되어 왔다. 이는 법 적용의 편의나 특정 목적 달성을 위해 실제 사실과 다른 상황을 법적으로 인정하는 것을 의미한다. 주요 예시는 다음과 같다.
- 입양: 생물학적 관계가 없음에도 입양 부모를 법적 부모로 간주한다.[4]
- 동시 사망: 여러 사람이 동시에 사망하여 순서를 알 수 없을 때, 연장자가 먼저 사망한 것으로 간주하여 상속 등의 문제를 처리한다.[5]
- 존 도(John Doe)와 제인 로(Jane Roe): 소송에서 신원을 밝히지 않거나 알 수 없는 당사자를 지칭하기 위해 사용하는 가상의 이름이다.
- 배타적 점유 반환 소송: 과거 관습법에서 토지 소유권 분쟁 시 위험한 결투 재판을 피하기 위해, 가상의 임대차 계약과 퇴거 상황을 설정하여 배심원 재판을 가능하게 한 방식이다.
- 합리적인 사람: 법원이 과실 여부 등을 판단할 때 기준으로 삼는 가상의 평균인이다.[6]
- 영국 법원의 관할권 확장: 과거 영국 재무부나 국왕 재판소는 특정 사건에 대한 관할권을 확보하기 위해, 채무 관계나 불법 침해 사실 등을 허위로 주장하는 법적 허구를 사용했다(Quominus 영장, 미들섹스 소환장 등).
- 영국 하원 의원 사퇴: 의원의 사임이 원칙적으로 금지되었던 시기에, 사퇴를 원하는 의원이 명목상의 관직(칠턴 백인 대관 등)을 수락하여 의원직을 상실하는 방식을 활용했다.
- 2019년 영국 의회 정회 논란: 영국 대법원이 총리의 의회 정회 조치가 위법하다고 판단하면서, 의회가 애초에 정회된 적이 없다고 간주하여 의회 활동을 즉시 재개시킨 사례이다.[7]
4. 1. 입양
입양은 생물학적 관계가 없음에도 불구하고 입양 부모가 법적 부모가 된다는 점에서 법적 허구이다.[4] 입양 명령이나 판결이 내려지면, 생물학적 부모는 아이와 법적으로 관계가 없는 남남이 되어 더 이상 관련이 없으며 아이에 대한 어떠한 권리도 갖지 못하게 된다. 반대로, 입양 부모는 법적으로 입양된 아이의 부모로 간주된다. 이를 반영하여 새로운 출생 증명서가 발급되는데, 이것 역시 법적 허구의 한 측면이다.4. 2. 동시 사망
동시 사망의 경우, 2명 이상이 사망하였으나 사망 시점의 선후를 명확히 알 수 없을 때에는 법적으로 나이가 더 많은 사람이 먼저 사망한 것으로 간주한다.[5] 이러한 간주는 상속법과 같은 법률 적용의 혼란을 막고 일반적인 법적 절차를 보호하기 위한 목적을 가진다. 예를 들어, 이 원칙에 따르면 더 젊은 상속인이 연장자인 피상속인보다 나중에 사망한 것으로 보아 상속 관계를 명확히 할 수 있다.[5]구체적인 예로, 부모와 자녀가 동시에 사망하고 그 자녀에게 또 다른 자녀(손자녀)가 있는 경우를 들 수 있다. 이때 나이가 많은 부모(조부모)가 먼저 사망한 것으로 간주되므로, 자녀는 부모로부터 재산을 상속받는 것으로 처리된다. 그리고 그 자녀가 사망함에 따라, 손자녀는 부모로부터 직접 상속을 받음과 동시에, 부모를 통해 조부모의 재산까지 간접적으로 상속받을 수 있게 된다.[5]
이러한 동시 사망 추정 원칙은 영국 등 일부 국가에서는 여전히 유지되고 있으나, 미국의 여러 주에서는 통일 동시 사망법(Uniform Simultaneous Death Act)을 통해 폐지되었다.[5]
4. 3. 존 도(John Doe)와 제인 로(Jane Roe)
소송에서 공개되지 않은 당사자를 식별하기 위해 존 도(John Doe) 또는 제인 로(Jane Roe)를 사용하는 것은 일종의 법적 허구이다.소송을 제기하려는 공개되지 않은 당사자의 보호자, 또는 알려지지 않은 당사자의 이름으로 도(Doe)와 로(Roe)를 사용하는 허구는 일부 관할 구역에서는 여전히 남아있지만, 영국에서는 그렇지 않다.
그러나 재산법에서 자주 사용되던, 로(Roe)에 의해 집을 잃은 도(Doe)에 대한 허구는 모든 영국법 관할 구역에서 폐지되었다.
4. 4. 배타적 점유 반환 소송
관습법에는 토지 소유권을 직접 다투는 권리 소송이라는 절차가 있었다. 이 소송에서 피고는 결투 재판을 요구할 수 있었는데, 이는 법적으로 허용된 결투였다. 원고가 생명과 신체를 걸어야 하는 위험을 피하기 위해, 배타적 점유 반환 소송이라는 방식이 고안되었다.이 소송에서는 가상의 인물인 존 도John Doeeng가 원고로부터 토지를 임대했지만, 피고로부터 임대 계약을 주장하는 또 다른 가상의 인물 리처드 로Richard Roeeng에 의해 쫓겨났다는 허구의 상황을 설정했다. 이러한 사건 설정은 소송을 '혼합 소송'으로 만들어, 배심원에 의한 재판을 통해 소유권을 결정하기 위한 법적 허구였다. 이것이 익명의 당사자를 지칭하는 대명사로 널리 쓰이는 ''존 도''와 ''리처드 로''의 기원이다.
존 도, 리처드 로, 그리고 그들의 임대차 계약이라는 허구는 당사자들이 실제로 목숨을 걸고 결투 재판을 치르겠다고 주장하지 않는 한 문제되지 않았다. 결투 재판은 13세기 말부터 점차 줄어들었지만, 영국에서는 1819년이 되어서야 공식적으로 폐지되었다.
4. 5. 합리적인 사람
법원이 피고의 과실 여부 등을 판단해야 할 때, 종종 '합리적인 사람'이라는 법적인 허구를 기준으로 삼는다. 이는 '객관적 기준'이라고 불리며, 법원이 특정 당사자의 개인적인 관점을 고려하는 '주관적 기준'보다 훨씬 일반적으로 사용된다. 때로는 1978년 상원의 ''DPP v 캠플린'' 판결처럼 '혼합 기준'을 적용하기도 한다.[6]4. 6. 영국 재무부 관할권
잉글랜드에서는 법적 간주를 이용하여 채무 관련 사건에 대한 재무부의 관할권을 넓혔다. 당시 재무부는 국왕 재판소 등 다른 법원에 비해 처리하는 사건 수가 훨씬 적었다. 소송을 제기하려는 사람은 재무부 법원에서 자신이 국왕에게 빚을 지고 있다고 먼저 주장했다. 그리고 자신의 채무자가 돈을 갚지 않아 국왕에게 빚을 갚을 수 없다고 설명했다. 이때 국왕에게 진 빚이라는 주장은 법적 허구였는데, 원래 채무자는 이 주장에 대해 반박하여 재무부의 재판 관할을 피할 권리가 없었기 때문이다. 이러한 법적 허구는 Quominus 영장이라는 절차를 통해 이루어졌다.4. 7. 영국 국왕 재판소 관할권
미들섹스 소환장은 국왕 재판소가 전통적으로 평민 재판소의 관할이었던 사건에 대한 재판 관할권을 얻기 위해 사용한 법적 허구였다. 이는 국왕 재판소가 미들섹스 카운티에 대한 형사 재판 관할권을 가지고 있다는 점을 이용한 것이었다. 즉, 피고가 미들섹스에서 불법 침해를 저질렀다고 허위로 주장하여 소환장을 발부하고, 이를 통해 다른 보통법 법원의 관할 사건을 다룰 수 있게 만들었다. 피고가 일단 구금되면, 원래의 불법 침해 혐의는 조용히 취하되고, 실제 다루고자 했던 다른 고소(예: 채무 또는 불법 점유 등)로 대체하는 방식으로 운영되었다.4. 8. 영국 하원의원 사퇴
1623년, 국회의원은 선거구를 대표하는 신탁을 부여받았으므로 사임할 수 없다는 규칙이 선포되었다. 그러나 국왕으로부터 "이익이 있는 관직" (장관 임명 포함)을 수락한 국회의원은 하원을 떠나 재선거를 치러야 했다. 이는 국왕의 봉급을 받는 것이 의원의 독립성을 훼손할 수 있다는 우려 때문이었다.이에 따라 사퇴를 원하는 국회의원이 국왕에게 실질적인 의무나 수입은 없지만 법적으로 국왕의 권한에 속하는 "칠턴 백인 대관" 또는 "노스스테드 영지 관리인" 직책을 신청하는 방법이 고안되었다. 의회에서 칠턴 백인 대관직을 이용하여 처음 사퇴한 국회의원은 1751년 존 피트였다. 이후 장관직 수락 시 재선거를 치러야 한다는 요구는 폐지되었지만, 국회의원의 사임을 가능하게 하는 "칠턴 백인 대관" 메커니즘은 여전히 남아 있다.
4. 9. 2019년 영국 의회 정회 논란
2019년 영국 의회 정회 논란은 법적 간주를 통해 해결되었다. 영국 대법원은 보리스 존슨 총리의 의회 정회가 위법이라고 판결했지만, 직접 의회 소집을 명령할 권한은 없었다. 대신, 대법원은 의회가 애초에 정회된 적이 없다는 법적 간주를 적용했다. 이에 따라 정회에 대한 모든 언급은 공식 기록에서 삭제되었고, 의회는 정회 대신 산회된 것으로 처리되어 다음 날 다시 소집될 수 있었다.[7]5. 오스트레일리아 사례
오스트레일리아에서는 사회 규범의 변화와 역사적 사실에 대한 이해가 깊어짐에 따라 기존의 법적 간주가 그 효력을 잃는 사례가 나타났다. 특히 오스트레일리아 원주민의 권리와 관련된 법적 해석에서 이러한 변화가 두드러지는데, 이는 과거 식민 시대의 관점이 현대적인 인권 의식과 역사적 재평가에 따라 수정되는 과정을 보여준다.
5. 1. Mabo v Queensland
역사적 지식이 늘어나고 사회 규범이 변화하면서 일부 법적 간주(허구)가 효력을 잃는 경우가 있다. 대표적인 예로 오스트레일리아 고등법원의 Mabo 사건을 들 수 있다. 이 사건에서 법원은 과거 원주민들이 영국 정착 당시 토지를 소유할 능력이 없을 만큼 "사회 조직 수준이 낮다"고 보았던 판결을 뒤집었다.[8][9][10]6. 철학적 논쟁
법적 간주는 비교법적으로 legal fictioneng이라고도 불린다. 켈젠은 법적 의제를 입법자의 의제와 법 적용자의 의제(법 해석 기술로서의 의제)로 구분했다[14]。
법 기술로서의 의제는 근대법이 본격화되기 이전부터 존재했는데, 예를 들어 로마 공화정에서는 법무관이 법 해석 과정에서 "비 로마 시민을 시민으로 간주한다"는 의제를 사용하여 시민법의 보호 대상을 확대했다[14]。 이러한 법 해석 기술로서의 의제는 입법자가 아닌 법 적용자가 법을 만들어내는 것으로 간주되어 벤담, 사비니, 켈젠 등으로부터 비판받기도 했으나[14], 사회 변화에 발맞춰 기존 법을 적용하는 법 기술로서 역사적으로 형성되어 왔다[14]。
6. 1. 윌리엄 블랙스톤
윌리엄 블랙스톤은 법적 간주를 옹호하며, 입법은 의도하지 않은 결과라는 철의 법칙에서 자유로울 수 없다고 지적했다. 블랙스톤은 고대 성의 비유를 사용하여 다음과 같이 설명했다.: 우리는 기사도 시대에 세워졌지만 현대 거주자에게 맞게 개조된 낡은 고딕 양식의 성을 물려받습니다. 해자가 있는 방어벽과, 성벽이 있는 탑, 그리고 트로피가 걸린 홀은 웅장하고 숭고하지만 쓸모가 없습니다. 현재 편의시설로 개조된 내부 아파트는 밝고 편리하지만 접근 방식은 구불구불하고 어렵습니다.
반면 헨리 메인은 법적 간주를 입법으로 제거해야 할 법의 불필요한 부분으로 보았다. 제레미 벤담은 법적 간주라는 개념을 강하게 비판하며 "간주는 법에 대한 사기와 같다"라고 말했다.[11][2]
6. 2. 제레미 벤담
벤담은 법 해석 기술로서의 의제, 즉 입법자가 아닌 법 적용자가 법을 해석하는 과정에서 사용하는 법적 간주를 비판했다[14]. 그는 이러한 방식이 입법자 외의 자가 사실상 법을 만들어내는 행위라고 보았다[14]. 이러한 비판적 입장은 사비니나 켈젠 등 다른 법학자들에게서도 공유되었다[14].7. 소설에서의 사용
법적 간주는 소설에서도 종종 소재로 활용된다.
H. G. 웰스의 소설 ''조앤과 피터''(1918)에서는 주인공 피터의 부모가 요트 사고로 함께 사망한다. 누가 먼저 사망했는지 불분명한 상황에서, 당시 법적 간주에 따라 남성이 더 강하다는 가정 하에 남편이 더 오래 생존한 것으로 여겨졌다. 이로 인해 아버지의 유언에 따라 피터의 법정 후견인이 정해진다. 그러나 소설 후반부에 사고 목격자가 나타나 아버지가 먼저 사라진 후에도 어머니가 물에 떠 있었다고 증언하면서 법적 간주가 뒤집힌다. 결국 어머니의 유언이 효력을 갖게 되어 피터에게 새로운 법정 후견인이 지정된다. 다만, 웰스는 실제 영국 법과는 다른 내용을 묘사했는데, 실제 법에서는 나이가 더 많은 사람이 먼저 사망한 것으로 추정했다.
길버트와 설리번의 오페레타 ''곤돌리에'' 제2막 1장에서는 바라타리아의 공동 왕인 주세페 팔미에리가 등장한다. 그는 자신과 형제가 각자 다른 식욕을 가졌으므로 개별적인 식사를 제공받아야 한다고 주장한다. 하지만 그의 요청은 거절되는데, 그 이유는 공동 통치 자체가 "... 법적 허구이며, 법적 허구는 엄숙한 것이기 때문이다."라는 논리에 근거한다.[12] 즉, 법적으로는 두 사람이 하나의 인격체로 간주된다는 의미이다.
호프 미를리스의 소설 ''안개의 루드''(1926)에서는 법적 간주 개념이 작품의 중심 주제로 다뤄지며, 영적 신비나 마법적 환상을 대체하는 세속적인 장치로 기능한다. 소설 속 예시로는 언급이 금지된 '요정 과일'을 법적으로 규제하기 위해 이를 '짠 실크 직물'로 간주하는 것, 그리고 종신직인 원로원 의원들을 해임시키기 위해 "법의 눈에는 죽은 자"로 선언하는 것 등이 있다.
8. 사용 제한
법적 간주는 법을 무력화하거나 불법성을 초래하기 위해 사용되어서는 안 된다. 법적 간주가 법적 규칙이나 도덕적 명령을 위반하는 결과를 초래하는 경우에는 사용될 수 없다는 점이 강조되어 왔다. 예를 들어, ''Sinclair v. Brougham'' 1914 AC 378 사건에서 영국 상원은 유한 회사의 권한 밖의 행위|권한 밖의 행위la 차입 사례에 대해 준계약의 법적 근거를 확대 적용하는 것을 거부했다. 이는 회사의 권한 밖 차입을 금지하는 공공 정책 규칙을 회피하는 것을 승인하는 결과가 되기 때문이었다. 일반적으로 법적 간주가 기존 규칙을 회피하기 위해 사용되는 것으로 보일 경우, 법원은 해당 간주를 무시하고 실제 사실관계를 살필 권리가 있다. 이러한 상황에서 적용되는 원칙 중 하나가 법인격 부인론이다.
또한, 법적 간주는 그것이 만들어진 본래의 목적을 위해서만 작동해야 하며, 정당한 범위를 넘어서 확장되어 적용되어서는 안 된다.
9. 일본법상 의제
일본 법의 법률 조문 등에서는 일반적으로 '-로 간주한다'(看做す|미나스일본어)라는 표현이 사용되며, 이러한 규정은 '간주 규정'이라고 불린다.
9. 1. 예시
일본 법에서는 법 조문 등에서 일반적으로 '-로 간주한다'(看做す|미나스일본어)라는 표현을 사용하며, 이러한 규정을 '간주 규정'이라고 부른다.10. 한국법상 의제 (간주)
한국 법률에서는 일반적으로 어떤 사실이나 법률 관계를 명확히 하기 위해 '''"~로 본다"'''는 표현을 사용한다. 이는 일본법에서 사용하는 '''간주( 看做す|미나스jpn )'''와 동일한 법적 효과를 의미한다. 법률 용어로는 '간주' 외에 '''의제'''라는 표현도 함께 사용된다.
10. 1. 예시
일본 법에서는 일반적으로 어떤 사실이나 법률관계를 명확히 하기 위해 "-로 간주한다( 看做す|미나스jpn )"라는 표현을 사용하며, 이러한 규정을 "간주 규정"이라고 부른다. 법적 간주의 구체적인 예시는 다음과 같다.| 구분 | 관련 법 조항 (민법 등 기준) |
|---|---|
| 실종 선고 | 민법 제31조 |
| 간주 이자 | 이자제한법 제3조 |
| 간주 변제 | 대부업법 제43조 |
| 간주 노동 시간 | 근로기준법 제38조의2 |
| 의제 자백 | 민사소송법 제159조 |
| 성년 의제 | 민법 제753조 |
| 간주 신고 | 법인세법, 지방세법 등 |
| 간주 공무원 | - |
이러한 간주 규정은 법률 관계를 명확히 하고 절차를 간소화하는 역할을 하지만, 때로는 당사자의 의사와 다른 법률 효과를 발생시킬 수도 있어 신중한 적용이 요구된다. 특히 성년 의제와 같이 미성년자의 권리 능력에 영향을 미치거나, 간주 노동 시간처럼 노동자의 근로 조건과 직결되는 규정은 사회적 약자 보호라는 측면에서 그 의미와 영향을 깊이 살펴볼 필요가 있다.
참조
[1]
서적
Black's Law Dictionary
1979
[2]
웹사이트
Legal Fictions and Common Law Legal Theory - Some Historical Reflections
http://moglen.law.co[...]
Columbia University
[3]
간행물
1931
[4]
학술지
Legal Fictions
https://heinonline.o[...]
Stanford University Press
[5]
법률
Law of Property Act 1925
[6]
판례
DPP v Camplin
[7]
웹사이트
R (on the application of Miller) (Appellant) v The Prime Minister (Respondent) Cherry and others (Respondents) v Advocate General for Scotland (Appellant) (Scotland)
https://www.supremec[...]
[8]
AustLII
[9]
뉴스
'Minor role' for terra nullius
https://www.proquest[...]
News Corp Australia
2006-02-25
[10]
웹사이트
Aboriginal land claims, an Australian perspective
https://www.hcourt.g[...]
2022-12-03
[11]
서적
Understanding Jurisprudence: An Introduction to Legal Theory
https://books.google[...]
Oxford University Press
2015-04-28
[12]
서적
The Savoy Operas
Macmillan
1962
[13]
웹사이트
The Patent Act of 1952 - Legislative History - The Federico Commentary
http://www.ipmall.in[...]
[14]
학술지
外交的保護の法的擬制 : 国内法から国際法への「変型理論」に関する一考察
https://doi.org/10.2[...]
神戸法学会
2023-06-22
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