조례

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1. 개요

조례는 특정 지역에 적용되는 법규로, 대한민국 헌법과 지방자치법에 근거하여 지방자치단체가 제정하는 자치법규를 의미한다. 조례는 법률의 범위 내에서 제정되어야 하며, 법령에 위반될 수 없다. 조례는 지방자치단체의 자치사무와 개별 법령에 의해 위임된 단체위임사무에 대해 제정될 수 있으며, 주민의 권리 제한, 의무 부과, 벌칙에 관한 사항이 아닌 경우 법률의 위임 없이도 제정 가능하다. 일본, 오스트레일리아, 영국 등에서도 조례와 유사한 법적 효력을 갖는 규정이 존재하며, 단체 내부의 운영 방식을 규정하는 정관(bylaws)도 조례와 유사한 기능을 수행한다.

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조례
법률
유형	지방 자치 단체의 법률
대한민국
정의	대한민국 지방자치법에 따라 지방 의회에서 제정하는 자치 법규
특징	지방자치단체의 자치 입법권에 의해 제정 헌법과 법률의 범위 내에서 자치 사무에 관한 규정 지방 자치 단체 영역 내에서 법률과 같은 효력
종류	지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항 주민의 권리 의무에 관한 사항 지역 사회의 유지 관리와 운영에 관한 사항 기타 지방 자치 단체의 행정 운영에 관한 사항
제정 절차	지방 의회의 의결을 거쳐 제정 제정된 조례는 지방자치단체장이 공포 법령이 정하는 바에 따라 주민의 의견 수렴 법률, 상위 법령에 저촉되지 않아야 함
효력	지방자치단체 관할 구역 내에서 법률과 유사한 효력 법률의 범위 내에서 자치 사무에 대해 효력을 가짐 위반시 제재 조치
내용	자치 단체의 조직과 운영 주민 복지, 환경, 교통, 도시 계획 등 다양한 분야 지역 특성에 맞는 규정 지역 주민의 삶에 직접적인 영향
법적 근거	대한민국 헌법 제117조 및 지방자치법 제22조
관련 법규	지방자치법 행정절차법 주민투표법 개인정보보호법 기타 관련 법규
일본
정의	지방 공공 단체가 제정하는 자치 법규
내용	법률의 범위 내에서 자치 입법권에 의해 제정 주민의 권리 의무에 관한 사항 지역 사회의 유지 관리와 운영에 관한 사항 지방 공공 단체의 행정 운영에 관한 사항
특징	지방 자치 단체의 자치 입법권에 의해 제정 헌법과 법률의 범위 내에서 자치 사무에 관한 규정 지역 실정에 맞는 규정 가능 조례 제정을 통해 주민의 권익 보호 및 지역 사회 발전 촉진
제정 절차	지방 의회의 의결을 거쳐 제정 제정된 조례는 지방 공공 단체장이 공포 법령이 정하는 바에 따라 주민의 의견 수렴 법률, 상위 법령에 저촉되지 않아야 함
효력	지방 공공 단체 관할 구역 내에서 법률과 유사한 효력 법률의 범위 내에서 자치 사무에 대해 효력을 가짐 위반시 제재 조치
관련 법규	지방자치법 행정절차법 주민투표법 기타 관련 법규
중국
정의	지방 인민 대표 대회 및 그 상무 위원회가 제정하는 법규
내용	해당 지방의 정치, 경제, 문화 등에 관한 사항 국가 법률 및 정책의 범위 내에서 자치 지역의 특성 반영 지방의 특성에 맞는 규정 가능 주민의 권익 보호 및 지역 사회 발전 촉진
종류	지방 입법법 자치 조례 단행 조례 특별 조례
제정 절차	지방 인민 대표 대회 또는 그 상무 위원회에서 의결 제정된 조례는 해당 기관장이 공포 법령이 정하는 바에 따라 주민의 의견 수렴 국가 법률 및 상위 법령에 저촉되지 않아야 함
효력	해당 지방 자치 구역 내에서 법률과 유사한 효력 국가 법률의 범위 내에서 자치 사무에 대해 효력을 가짐 위반시 제재 조치
관련 법규	입법법 지방조직법 행정절차법 기타 관련 법규

2. 대한민국 헌법과 조례

대한민국 헌법과 유사하게 일본국헌법 제94조는 지방 공공단체가 법률의 범위 내에서 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있으며, 이는 지방자치법에 따라 구체화된다. 조례는 일본국헌법을 정점으로 하는 국내법 체계의 일부이며, 법령에 위반될 수 없다.

지방자치법 제14조는 조례 제정에 대한 구체적인 내용을 담고 있으며, 법률의 범위 내에서 조례를 제정할 수 있도록 하여 법적 효력 순위에 대한 혼란을 방지한다. 다만, 법령 위반 여부는 조례의 목적과 법령과의 관계 등을 종합적으로 판단하며, 법령의 규정을 넘어서는 조례를 위법이 아니라고 판단한 판례도 존재한다(도쿠시마시 공안조례 사건 등). 법령 위반에 대한 최종적 판단은 사법부가 담당한다.

2. 1. 헌법 제117조

2. 2. 헌법 제118조

3. 지방자치법과 조례

지방 자치법규는 특정 지역에 적용되는 공공 규제 법규이다. 지방 자치법규와 국가 또는 광역 지방 자치 단체가 제정한 법률의 주요 차이점은 지방 자치법규가 다른 지방 자치 단체로부터 권한을 위임받은 비주권적 기관에 의해 제정되며, 제한된 범위의 사항에 대해서만 제정될 수 있다는 점이다. 지방 의회 또는 시정부는 도시 또는 시가 지방 자치법규를 통해 규제할 수 있는 사항을 명시하는 국가 또는 광역 정부의 법률을 통해 법률을 제정할 수 있는 권한을 얻는다. 따라서 이는 위임 입법의 한 형태이다.

관할 구역 내에서 상위 기관이 위임한 특정 영역에 한정하여 지방 자치법규는 다른 모든 법률과 다를 바 없으며, 처벌을 통해 시행될 수 있고, 법정에서 이의를 제기할 수 있으며, 국가 헌법과 같은 다른 법률을 준수해야 한다. 지방 자치법규는 종종 공공 사법 시스템을 통해 시행되며, 위반자는 지방 자치법규 위반으로 범죄 혐의로 기소될 수 있다. 일반적인 지방 자치법규에는 차량 주차 및 정지 규정, 동물 관리, 건축 및 건설, 면허, 소음, 구획 및 사업 규제, 공공 휴양 시설 관리 등이 포함된다.

일본국 헌법과 지방자치법에 따라 조례는 법률 및 법령에 위반되어서는 안 된다. 지방자치법 제14조 제1항에 따르면 조례는 법령에 위반되어서는 안되며, 시정촌 및 특별구는 해당 도도부현의 조례에 위반하여 사무를 처리해서는 안 된다.

국가 법령이 규제하지 않는 영역에서는 조례로 임의의 규제를 할 수 있다. 이미 국가 법령이 규제하고 있는 영역이라도 법령의 집행을 방해하지 않고, 법령의 규제와 별도 목적이거나, 법령이 전국 일률적인 규제를 하는 것이 아니라면 조례에 의한 규제를 할 수 있다.

법령이 전국 일률적인 균일한 규제를 하고 있을 때에는 조례에 의한 규제는 할 수 없다. 예를 들어 하천법이 적용되는 하천 또는 준용 하천에 대해 조례에서 더 강력한 관리 규정을 하는 것은 허용되지 않는다. https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=53346 工作物除却命令無効確認

반면, 법령이 반드시 전국적으로 일률적인 규제를 실시하는 취지가 아니고, 각 지방자치단체에서 지역 실정에 맞는 별도 규제를 허용하는 경우에는 조례에 의한 규제를 할 수 있다. 도쿠시마시 공안 조례 사건

지방자치법은 다음과 같은 사항들에 대해 조례로 정하도록 규정하고 있다.

도도부현청·시청, 정촌청의 위치 (지방자치법 제4조)
정촌총회의 설치 (지방자치법 제94조)
정례회의 횟수 (지방자치법 제102조)
부지사 및 부시정촌장의 정수 (지방자치법 제161조)
직원의 정수 (지방자치법 제172조)
지역자치구의 설치 (지방자치법 제202조의 4)
분담금, 사용료, 가입금 및 수수료에 관한 사항 (지방자치법 제228조)
공공시설의 설치, 관리 및 폐지 (지방자치법 제244조의 2)
지사의 사무의 시정촌에 대한 위임(지방자치법 제252조의 17의 2)
정령지정도시에 있어서 종합구의 설치 위임(252조의 20의 2)

3. 1. 조례 제정의 범위 (제22조)

일본국 헌법과 지방자치법에 따라 조례는 법률 및 법령에 위반되어서는 안 된다. 지방자치법 제14조 제1항에 따르면 조례는 법령에 위반되어서는 안되며, 시정촌 및 특별구는 해당 도도부현의 조례에 위반하여 사무를 처리해서는 안 된다.

국가 법령이 규제하지 않는 영역에서는 조례로 임의의 규제를 할 수 있다. 이미 국가 법령이 규제하고 있는 영역이라도 법령의 집행을 방해하지 않고, 법령의 규제와 별도 목적이거나, 법령이 전국 일률적인 규제를 하는 것이 아니라면 조례에 의한 규제를 할 수 있다.

법령이 전국 일률적인 균일한 규제를 하고 있을 때에는 조례에 의한 규제는 할 수 없다. 예를 들어 하천법이 적용되는 하천 또는 준용 하천에 대해 조례에서 더 강력한 관리 규정을 하는 것은 허용되지 않는다. https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=53346 工作物除却命令無効確認

반면, 법령이 반드시 전국적으로 일률적인 규제를 실시하는 취지가 아니고, 각 지방자치단체에서 지역 실정에 맞는 별도 규제를 허용하는 경우에는 조례에 의한 규제를 할 수 있다. 도쿠시마시 공안 조례 사건

지방자치법은 다음과 같은 사항들에 대해 조례로 정하도록 규정하고 있다.

도도부현청·시청, 정촌청의 위치 (지방자치법 제4조)
정촌총회의 설치 (지방자치법 제94조)
정례회의 횟수 (지방자치법 제102조)
부지사 및 부시정촌장의 정수 (지방자치법 제161조)
직원의 정수 (지방자치법 제172조)
지역자치구의 설치 (지방자치법 제202조의 4)
분담금, 사용료, 가입금 및 수수료에 관한 사항 (지방자치법 제228조)
공공시설의 설치, 관리 및 폐지 (지방자치법 제244조의 2)
지사의 사무의 시정촌에 대한 위임(지방자치법 제252조의 17의 2)
정령지정도시에 있어서 종합구의 설치 위임(252조의 20의 2)

3. 2. 조례와 규칙의 관계 (제23조)

3. 3. 조례 제정 절차 (제66조의2, 제71조 등)

조례의 제정·개폐에 대한 의결은 의회 출석 의원의 과반수로 결정된다. 다만 지방자치법에서 특별다수결을 규정하고 있는 경우에는 그에 따른다. 예를 들어, 사무소의 위치를 정하거나 변경하는 조례를 제정 또는 개폐하려고 할 때는 출석 의원 3분의 2 이상의 동의가 필요하다(지방자치법 제4조 제1항, 이하 동법 조수만 기재).

普通地方公共団体 의회의 의장은 조례의 제정 또는 개폐의 의결이 있었을 때, 그 날부터 3일 이내에 이를 해당 普通地方公共団体의 장에게 송부해야 한다(제16조 제1항).

普通地方公共団体의 장은 의장으로부터 조례의 송부를 받았을 때, 재의 등의 조치를 취할 필요가 없다고 인정하는 경우에는 그 날부터 20일 이내에 이를 공포해야 한다(제16조 제2항).

조례는, 조례에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고, 공포한 날로부터 기산하여 10일이 경과한 날부터 이를 시행한다(제16조 제3항).

;직접청구

선거권^[25]을 가진 자는, 정령이 정하는 바에 따라, 그 총수의 50분의 1 이상의 자의 연서를 가지고, 그 대표자로부터, 普通地方公共団体의 장에게, 조례(지방세의 부과징수 및 분담금, 사용료 및 수수료의 징수에 관한 것을 제외한다)의 제정 또는 개폐의 직접청구를 할 수 있다(제74조).

청구가 있었을 때, 해당 普通地方公共団体의 장은 즉시 청구의 요지를 공표해야 한다(제74조 제2항).

普通地方公共団体의 장은 직접청구를 수리한 날부터 20일 이내에 의회를 소집하고, 의견을 붙여 이를 의회에 부의하고, 그 결과를 동항의 대표자에게 통지함과 동시에, 이를 공표해야 한다(제74조 제3항).

조례의 제정 또는 개폐의 청구자의 대표자는, 조례의 제정 또는 개폐의 청구자의 서명부를 시정촌의 선거관리위원회에 제출하여 여기에 서명하고 인을 찍은 자가 선거인명부에 등록된 자임을 증명을 요구해야 한다(제74조의2).

;장의 거부권

제정 또는 개폐의 의결이 있었을 때라도, 장이 공포하지 않고 10일 이내에 이유를 명시하여 이를 재의에 부치는 경우에는, 의회에서 다시 3분의 2 이상의 찬성으로 재결의하지 않으면 폐기된다(제176조 제1항).

수장은 재결의된 조례안이 법률과 모순된다고 생각할 때, 시구정촌의 경우에는 도지사에게, 도도부현의 경우에는 총무대신에게 심사를 청구할 수 있다. 심사자가 법률과의 모순을 인정한 경우, 조례안을 재결의한 의결은 취소된다. 수장 또는 의회는, 심사결과에 불복이 있는 경우에는 법원에 소송을 제기할 수 있다(제176조 제5·6·7항).

;전결처분

의회가 성립하지 않을 때 등은, 普通地方公共団体의 장은, 그 의결해야 할 조례를 전결처분할 수 있다(제179조).

3. 4. 조례 제정의 한계

4. 판례

지방자치법 제15조 및 제9조에 의하면, 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한한다.^[31] 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않지만, 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 위임조례를 정할 수 있다.^[31]

법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적인 범위를 정하지 않고 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하더라도, 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 조례는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 정할 수 있다.^[32]

지방자치단체는 주민의 권리 제한, 의무 부과, 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 그의 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.^[33] 예를 들어, 세 자녀 이상 세대 양육비 등 지원에 관한 조례안은 지방자치법 제9조 제2항 제2호 (라)목의 아동·청소년 및 부녀의 보호와 복지증진에 해당되는 자치사무이며, 주민의 편의 및 복리증진에 관한 내용을 담고 있어 법률의 개별적 위임이 필요하지 않다.^[33]

조례에 위임하고 있는 "감사 또는 조사에 필요한 사항"은 광의의 것으로 동행명령장제도는 지방의회에서의 증언, 감정 등에 관한 절차에서 증인, 감정인 등의 출석을 확보하기 위한 절차로서 규정된 것이다.^[34] 이는 지방자치법 시행령 제19조의2 규정의 "감사 또는 조사에 필요한 사항"에 해당하므로 비록 포괄적이고 일반적이기는 하지만 동행명령장제도를 규정한 조례안의 법률적 위임 근거가 된다.^[34]

심리대상은 지방의회에 재의를 요구할 당시 이의사항으로 지적되어 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한된다.^[35]

지방공무원의 파견에 관한 지방자치단체의 장의 임용권 행사에 대하여 조례로써 지방의회가 상호 견제의 범위를 넘어 적극적으로 관여하는 경우, 그 조례 규정은 법령에 위반된다.^[36] 지방의회의 행정 감시·통제기능을 제한·박탈하거나 제3의 기관 또는 집행기관 소속의 특정 행정기관에게 일임하는 조례는 무효이다.^[37]

지방의회가 선임한 검사위원이 결산검사의견서에 추징, 환수, 변상 및 책임공무원에 대한 징계 등의 시정조치에 관한 의견을 담을 수 있고, 그 의견에 대하여 시장이 시정조치 결과나 계획을 의회에 알리도록 하는 내용의 개정조례안은, 사실상 지방의회가 단체장에 대하여 직접 추징 등이나 징계 등을 요구하는 것으로서 법령에 주어진 권한의 범위를 넘어서 집행기관에 대하여 새로운 견제장치를 만드는 것에 해당하여 위법하다.^[38]

기본권을 제한하는 조례제정의 경우, 법률유보원칙이 적용된다.^[39]

4. 1. 자치사무와 조례 제정

지방자치법 제15조 및 제9조에 의하면, 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한한다.^[31] 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않지만, 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 위임조례를 정할 수 있다.^[31]

법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적인 범위를 정하지 않고 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하더라도, 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 조례는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 정할 수 있다.^[32]

지방자치단체는 주민의 권리 제한, 의무 부과, 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 그의 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.^[33] 예를 들어, 세 자녀 이상 세대 양육비 등 지원에 관한 조례안은 지방자치법 제9조 제2항 제2호 (라)목의 아동·청소년 및 부녀의 보호와 복지증진에 해당되는 자치사무이며, 주민의 편의 및 복리증진에 관한 내용을 담고 있어 법률의 개별적 위임이 필요하지 않다.^[33]

조례에 위임하고 있는 "감사 또는 조사에 필요한 사항"은 광의의 것으로 동행명령장제도는 지방의회에서의 증언, 감정 등에 관한 절차에서 증인, 감정인 등의 출석을 확보하기 위한 절차로서 규정된 것이다.^[34] 이는 지방자치법 시행령 제19조의2 규정의 "감사 또는 조사에 필요한 사항"에 해당하므로 비록 포괄적이고 일반적이기는 하지만 동행명령장제도를 규정한 조례안의 법률적 위임 근거가 된다.^[34]

심리대상은 지방의회에 재의를 요구할 당시 이의사항으로 지적되어 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한된다.^[35]

지방공무원의 파견에 관한 지방자치단체의 장의 임용권 행사에 대하여 조례로써 지방의회가 상호 견제의 범위를 넘어 적극적으로 관여하는 경우, 그 조례 규정은 법령에 위반된다.^[36] 지방의회의 행정 감시·통제기능을 제한·박탈하거나 제3의 기관 또는 집행기관 소속의 특정 행정기관에게 일임하는 조례는 무효이다.^[37]

지방의회가 선임한 검사위원이 결산검사의견서에 추징, 환수, 변상 및 책임공무원에 대한 징계 등의 시정조치에 관한 의견을 담을 수 있고, 그 의견에 대하여 시장이 시정조치 결과나 계획을 의회에 알리도록 하는 내용의 개정조례안은, 사실상 지방의회가 단체장에 대하여 직접 추징 등이나 징계 등을 요구하는 것으로서 법령에 주어진 권한의 범위를 넘어서 집행기관에 대하여 새로운 견제장치를 만드는 것에 해당하여 위법하다.^[38]

기본권을 제한하는 조례제정의 경우, 법률유보원칙이 적용된다.^[39]

4. 2. 포괄위임금지 원칙

지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다.^[31] 다만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 위임조례를 정할 수 있다.^[31]

법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달라, 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다.^[32]

지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 그의 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.^[33] 지방자치단체의 세자녀 이상 세대 양육비 등 지원에 관한 조례안은 저출산 문제의 국가적·사회적 심각성을 고려하여 지방자치단체의 출산을 적극 장려하고 인구정책을 보다 전향적으로 추진하고자 세 자녀 이상 세대 중 세 번째 이후 자녀에게 양육비 등을 지원할 수 있도록 하는 것이다.^[33] 이러한 사무는 지방자치단체 고유의 자치사무 중 주민의 복지증진에 관한 사무를 규정한 지방자치법 제9조 제2항 제2호 (라)목에서 예시하고 있는 아동·청소년 및 부녀의 보호와 복지증진에 해당되는 사무이고, 또한 위 조례안에는 주민의 편의 및 복리증진에 관한 내용을 담고 있어 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니다.^[33]

조례에 위임하고 있는 "감사 또는 조사에 필요한 사항"은 광의의 것으로 동행명령장제도는 지방의회에서의 증언,감정등에 관한 절차에서 증인,감정인 등의 출석을 확보하기 위한 절차로서 규정된 것으로 같은 법 시행령 제19조의2 규정의 "감사 또는 조사에 필요한 사항"에 해당하므로 비록 포괄적이고 일반적이기는 하지만 동행명령장제도를 규정한 조례안의 법률적 위임 근거가 된다.^[34]

심리대상은 지방의회에 재의를 요구할 당시 이의사항으로 지적되어 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한된다.^[35]

지방공무원의 파견에 관한 지방자치단체의 장의 임용권 행사에 대하여 조례로써 지방의회가 상호 견제의 범위를 넘어 적극적으로 관여하는 경우, 그 조례 규정이 법령에 위반된다.^[36]

지방의회의 행정 감시·통제기능을 제한·박탈하거나 제3의 기관 또는 집행기관 소속의 특정 행정기관에게 일임하는 조례는 무효이다.^[37] 지방의회가 선임한 검사위원이 결산에 대한 검사 결과, 필요한 경우 결산검사의견서에 추징, 환수, 변상 및 책임공무원에 대한 징계 등의 시정조치에 관한 의견을 담을 수 있고, 그 의견에 대하여 시장이 시정조치 결과나 시정조치 계획을 의회에 알리도록 하는 내용의 개정조례안은, 사실상 지방의회가 단체장에 대하여 직접 추징 등이나 책임공무원에 대한 징계 등을 요구하는 것으로서 지방의회가 법령에 의하여 주어진 권한의 범위를 넘어서 집행기관에 대하여 새로운 견제장치를 만드는 것에 해당하여 위법하다.^[38] 기본권을 제한하는 조례제정의 경우, 법률유보원칙이 적용된다.^[39]

4. 3. 지방의회의 권한 존중

지방자치법 제15조 및 제9조에 따르면, 지방자치단체는 자치사무와 단체위임사무에 대해 자치조례를 제정할 수 있다. 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례 제정 범위에 속하지 않지만, 개별 법령에서 조례로 정하도록 위임한 경우에는 위임조례를 정할 수 있다.^[31]

법률이 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 포괄적으로 위임하더라도, 지방의회는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 조례를 제정할 수 있다.^[32] 지방자치단체는 주민의 권리 제한, 의무 부과, 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임 없이도 사무에 관한 조례를 제정할 수 있다. 세 자녀 이상 세대 양육비 지원 조례안은 지방자치단체의 고유 자치사무 중 주민 복지 증진에 관한 사무에 해당하며, 법률의 개별적 위임이 필요하지 않다.^[33]

조례에 위임하고 있는 "감사 또는 조사에 필요한 사항"은 광의의 것으로, 동행명령장 제도는 증인 등의 출석 확보 절차로서 조례안의 법률적 위임 근거가 된다.^[34] 지방의회 재의결 심리 대상은 재의 요구 당시 이의사항으로 지적된 것에 한정된다.^[35]

지방공무원 파견에 관한 지방자치단체장의 임용권 행사에 대해 조례로 지방의회가 적극적으로 관여하는 것은 법령에 위반된다.^[36] 지방의회의 행정 감시·통제 기능을 제한·박탈하거나 제3의 기관 또는 집행기관에 일임하는 조례는 무효이다.^[37] 지방의회가 검사위원의 결산검사 결과에 따른 시정 조치 의견에 대해 단체장에게 직접 추징 등을 요구하는 것은 권한 범위를 넘어서는 위법한 행위이다.^[38] 기본권을 제한하는 조례 제정에는 법률유보원칙이 적용된다.^[39]

4. 4. 기본권 제한과 법률 유보

지방자치법 제15조 및 제9조에 의하면, 지방자치단체는 자치사무와 단체위임사무에 대해 자치조례를 제정할 수 있다. 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례 제정 범위에 속하지 않지만, 개별법령에서 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임조례를 정할 수 있다.^[31]

법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적인 범위를 정하지 않고 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도, 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다.^[32] 지방자치단체는 주민의 권리 제한, 의무 부과, 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.^[33] 예를 들어, 세 자녀 이상 세대 양육비 지원 조례안은 법률의 개별적 위임 없이 제정 가능하다.^[33]

조례에 위임하고 있는 "감사 또는 조사에 필요한 사항"은 광의의 것으로, 동행명령장제도는 증인 등의 출석 확보를 위한 절차로서 법률적 위임 근거가 된다.^[34] 심리대상은 지방의회에 재의를 요구할 당시 이의사항으로 지적되어 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한된다.^[35]

지방공무원 파견에 관한 지방자치단체의 장의 임용권 행사에 대해 조례로써 지방의회가 상호 견제의 범위를 넘어 적극적으로 관여하는 경우, 해당 조례는 법령에 위반된다.^[36] 지방의회의 행정 감시·통제기능을 제한·박탈하거나 제3의 기관 또는 집행기관 소속 특정 행정기관에게 일임하는 조례는 무효이다.^[37] 지방의회가 선임한 검사위원의 결산검사 결과에 따라 시장에게 직접 추징 등이나 징계를 요구하는 조례는 위법하다.^[38]

기본권을 제한하는 조례제정의 경우, 법률유보원칙이 적용된다.^[39]

5. 일본의 조례

일본 헌법 제94조에 따라 지방 정부는 조례를 제정할 수 있는 제한적인 자치권과 입법권을 가지고 있다. 실제로 이러한 권한은 지방자치법에 따라 행사된다.^[26]^[27]^[28]

따라서 조례는 일본 헌법에 종속되는 법 체계의 일부를 구성한다. 그 강제력과 효력 측면에서 볼 때, 가능한 모든 법률 중 가장 하위에 속한다.^[26]^[27]^[28]

이러한 권한은 다음 사항을 규율하는 데 사용된다.^[26]^[27]^[28]

현청 소재지
정례 회의 빈도
부지사 및 부촌장 수
관할 행정 기관에 배치된 직원 수
지역 자치구역 설정
특정 시정 자금 규정
공공 시설의 설치, 유지 및 철거
현지사에 의한 하급 기관 임명

일본국헌법 제94조 「지방 공공단체는 (중략) 법률의 범위 내에서 조례를 제정할 수 있다.」를 근거로 지방자치법의 규정에 따라 제정된다.^[26]^[27]^[28]

즉, 조례는 일본국헌법을 정점으로 하는 국내법 체계의 일부를 이루는 것이며, 법의 형식적 효력의 의미에서 (단순한 상하 관계는 아니지만) 국법(법령)에 위반될 수 없는 것으로 위치 지워진다.^[26]^[27]^[28]

조례를 정하는 것에 대해서는 지방자치법 제14조에 의해 더욱 구체적으로 규정되어 있지만, 이 법률의 범위 내에서만 조례를 제정할 수 있다는 것이 규정되어 있어, 이에 따라 법적 효력의 순위 매김에 대한 모순·혼란이 발생하지 않도록 되어 있다. 다만, 국법령에 위반되는지 여부는 조례의 목적과 국법령과의 관계 등에 따라 종합적으로 판단되며, 법령의 규정을 웃도는 조례를 위법이 아니라고 하는 판례도 많이 나와 있다(도쿠시마시 공안조례 사건 등). 사법부 이외가 판단할 수 있는 것은 아니다.^[26]^[27]^[28]

5. 1. 법률과 조례의 관계

조례는 일본국 헌법에 따라 법률의 범위 내에서 제정되어야 하며, 지방자치법 제14조 제1항에 따라 법령에 위반되어서는 안 된다.

또한, 지방자치단체는 법령에 위반하여 그 사무를 처리해서는 안 된다. 시정촌 및 특별구는 해당 도도부현의 조례에 위반하여 그 사무를 처리해서는 안 된다(지방자치법 제2조 제16항).

국가 법령이 전혀 규제하지 않는 영역에서는 조례로 임의의 규제를 할 수 있다. 그러나 이미 국가 법령이 규제하고 있는 영역에서는 법령의 집행을 방해하거나, 전국 일률적인 균일한 규제를 하는 경우에는 조례에 의한 규제를 할 수 없다.

법령의 규제와는 별도 목적의 규제는 조례에 의한 규제를 할 수 있다.
법령의 규제와 동일 목적의 규제
** 법령이 전국 일률적인 균일한 규제를 하고 있을 때: 조례에 의한 규제는 할 수 없다.
**: [https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=53346 工作物除却命令無効確認] (대법원 판례 쇼와 53년 12월 21일)
**:: 조례에서 하천법이 적용 하천 또는 준용 하천에 대해 규정하는 것 이상으로 강력한 하천 관리 규정을 하는 것은 동법에 위반하여 허용되지 않는다.
** 법령이 반드시 그 규정에 따라 전국적으로 일률적으로 동일한 내용의 규제를 실시하는 취지가 아니고, 각 지방자치단체에서 그 지역의 실정에 따라 별도의 규제를 실시하는 것을 허용하는 취지라고 해석될 때: 조례에 의한 규제를 할 수 있다.
**: 도쿠시마시 공안 조례 사건 (대법원 판례 쇼와 50년 9월 10일)

현재 지방자치단체에서 제정되고 있는 조례의 상당수는 국가의 법령에 따라 위임된 사항을 규정한 것이며, 그 내용은 국가나 도도부현이 참고 자료로 제시한 조례(예시) 또는 모델 조례라고 불리는 틀에 따라 제정되는 경우가 많다. 이는 조례 제정에 어려움을 겪는 자치단체에는 유용하지만, 개별적인 지역의 니즈에 부합하는 조례 제정을 어렵게 하는 측면도 있다. 국가 등이 제시하는 조례(예시)에는 지방자치단체에 대한 법적 구속력이 없다.

5. 2. 조례로 정할 수 있는 벌칙

조례에 의해 부과될 수 있는 벌칙은 지방자치법 제14조 제3항 규정에 따라, 2년 이하의 징역·금고, 100만 엔 이하의 벌금, 구류, 과료 또는 몰수(이상 형벌) 또는 5만 엔 이하의 과료로 제한되어 있다.^[26]

형벌을 규정하려면 법률의 위임이 상당히 구체적이고 제한적일 필요가 있다.^[27]

형벌을 포함하는 조례를 제정하는 경우에는 사전에 검찰관(지방검찰청)과 협의하는 것이 관례이다. 이는 검찰관만이 형벌의 기소를 할 수 있는 권한이 있기 때문이며(형사소송법 제247조), 협의 없이 조례를 제정하여 조문의 결함 등으로 기소할 수 없게 되면 형벌을 포함하는 의미가 없어지기 때문이다.

참고로, 형벌이란 형법 제9조의 죄(위의 과료를 제외한 것)를 의미하며, 조례로 정할 수 있는 벌칙 중 과료만이 형벌 이외(＝검찰 협의 불필요)이며, 지방자치단체의 장이 불이익처분의 형태로 적용할 수 있다.

5. 3. 조례 제정의 한계

앞서 언급했듯이, 이미 국가 법령으로 규제되고 있는 영역에서는 조례 제정이 상당히 제한되며, 국가 법령의 규제 범위가 매우 광범위하고 상세하기 때문에 지방자치단체가 독자적인 관점에서 조례로 규제할 수 있는 분야는 제한적이다. 지방행정의 어떤 분야에서도 그 근간은 국가 차원의 입법에 의해 규정·규제되고 있다.^[28]

또한, 조례 제정으로 국가 법령과의 충돌을 피하기 위해, 조례와 달리 법적 지위가 없는 '''요강'''을 정하고, 임의의 협력을 전제로 한 행정지도를 통해 행정상의 목표를 달성하려는 방법이 많은 자치단체에서 사용되고 있다. 그러나 요강은 어떠한 법적 근거도 갖고 있지 않기 때문에, 이를 위반하는 자에 대해 강제력을 갖지 않으며, 행정지도에 따르지 않는 자에 대해 상수도 공급을 중단함으로써 행정지도에 사실상의 강제력을 부여하려고 했다가 소송으로 이어져 자치단체가 패소한 사례(대법원 1989년 11월 8일 제2소법정 결정) 등이 있으며, 오늘날 요강에 의한 행정에는 한계가 있다는 것이 인식되고 있다.

6. 오스트레일리아의 조례

오스트레일리아 법에는 다섯 가지 유형의 조례가 있으며, 이들은 법률에 의해 제정된다.

주 정부 당국은 권한 부여 법에 따라 조례를 "법규"의 한 유형으로 제정한다. 이러한 조례는 주지사에 의해 ''제정''(또는 적어도 공식적으로 승인)되어야 한다.^[3] 지방 정부 조례는 오스트레일리아에서 가장 흔한 유형의 조례이며, 주차, 공공장소에서의 음주, 화재 예방 및 토지 이용 계획 관리와 같은 사항을 규제한다. 뉴사우스웨일스주에서는 이러한 조례를 ''조례''라고 하며, 토지 이용 계획 관리는 환경 계획 및 평가법에 따라 제정된 ''환경 계획 수단''이라고 한다.^[4]

대학교를 포함한 많은 특정 기관도 설립 법률에 따라 조례를 제정할 권한을 부여받는다. 회사나 단체의 조례는 회원 간의 계약으로 만들어지며, 이를 채택하거나 수정하려면 공식적인 절차를 따라야 한다.^[5]

집합건물 소유권은 오스트레일리아에서 개발되었으며, 법인의 조례도 주 법률에 의해 권한을 부여받는다.^[6] 많은 사람들이 집합건물 조례와 정기적으로 접촉하는데, 이는 집합건물 소유권 주택에 거주하는 사람들이 집에서 할 수 있는 일에 영향을 미치기 때문이며,^[7] 이 중 가장 잘 알려진 것은 "아파트에서 애완동물 금지" 규칙이다.^[8]^[9]

7. 영국의 조례

영국에서 내규(by-laws)는 의회 법률에 의해 부여된 권한을 사용하여 지방 의회 또는 기타 기관이 제정하는 지역적 또는 제한적인 적용의 법률이며, 따라서 위임 입법의 한 형태이다.

8. 조직 내 규정 (Bylaws)

정관 및 조직 규정은 적용 대상 조직만을 규율하며 일반적으로 조직 운영과 관련되어 있으며, 회사 또는 조직이 운영되어야 하는 형태, 방식 또는 절차를 규정한다. 회사 정관은 회사의 정관 또는 설립 계약서에 따라 회사 설립자 또는 이사가 작성한다.

정관은 조직마다 크게 다르지만, 일반적으로 조직의 목적, 회원, 이사 선출 방법, 회의 진행 방식, 조직의 임원과 그 직무에 대한 설명 등을 다룹니다. 정관의 일반적인 조항을 기억하는 데 사용되는 일반적인 기억 장치는 NOMOMECPA이며, "엄마, 아빠 안 보여!"라고 발음합니다.^[10]^[11] 이는 이름, 목적, 회원, 임원, 회의, 집행위원회, 위원회, 의사진행 규칙, 개정을 의미합니다.^[10]^[12] 조직은 정관 내용에 대한 지침으로 "로버트 의사 규칙 개정판"과 같은 책을 사용할 수 있습니다.^[13] 이 책에는 소규모 독립 단체가 채택할 수 있는 유형의 정관 샘플이 있습니다.^[14]

정관의 표현은 정확해야 한다. 그렇지 않으면 의미가 해석에 열려 있을 수 있다. 이러한 경우 조직은 정관을 해석하는 방법을 결정하고 해석 지침을 사용할 수 있다.^[15]

보통 정관의 마지막 부분 중 하나는 정관 개정 절차를 설명한다. 누가 정관을 개정할 수 있는지(보통 회원이지만, 조직의 이사회일 수도 있음), 얼마나 많은 사전 통지가 필요한지, 그리고 얼마나 많은 득표가 필요한지에 대해 설명한다. 전형적인 요구 사항은 3분의 2 득표이며, 이는 사전 통지가 이루어졌거나 전체 회원 과반수를 충족하는 경우이다.^[16]

일부 국가에서는 노동조합이 일반적으로 헌법을 가지고 있으며, 이는 국제 사무소의 활동과 지역 조합과의 관계를 규정한다. 지역 조합 자체는 활동 수행 방법에 대한 내부 규칙을 설정하기 위해 자체 규정을 제정할 수 있다.

영국과 같은 다른 국가에서는 노동조합 규정이 때때로 노동조합 헌법의 하위 집합이거나 노동조합 규칙을 더 자세하게 실행하는 경우가 있다.^[19]

미국에서 연방 세금 면제 지위를 신청하는 비영리 단체는 조직의 정관을 채택해야 한다. 비영리 단체의 정관은 대부분의 주에서 요구하는 것보다 내부 조직 문서에 가깝지만, 양식 1023을 사용하여 비영리 501(c)(3) 세금 면제 신청을 제출하는 데 필요하다.^[20]

미국철강노련(United Steelworkers)의 지침 문서 표지. 지역 노조가 채택할 수 있는 정관의 기초가 됨

의사규칙(parliamentary procedure), 특히 《로버츠 의사규칙》(Robert's Rules of Order)을 포함하여, 정관(by-laws)은 일반적으로 단체의 최고 통치 문서이며, 법인(Incorporation (business))된 단체의 헌장(charter)에 의해서만 대체될 수 있다.^[17] 정관에는 단체의 성격에 관한 가장 기본적인 원칙과 규칙이 포함되어 있다.^[17]

한때 단체들이 헌법(constitution)과 정관(by-laws)이라는 두 개의 별도의 통치 문서를 가지는 것이 일반적인 관행이었지만, 단일하고 통합된 문서의 사용 편의성, 명확성 향상 및 갈등 가능성 감소로 인해 이러한 관행은 인기를 잃었다.^[17] 이 단일 문서는 정확하게는 정관이라고 하지만, 종종 "헌법" 또는 "헌법 및 정관"으로 불린다.^[17] 법률에서 달리 규정하지 않는 한, 정관이 채택될 때까지 단체는 공식적으로 존재하지 않는다.^[18]

8. 1. 정관 (Constitution)과의 관계

의사규칙(parliamentary procedure), 특히 《로버츠 의사규칙》(Robert's Rules of Order)을 포함하여, 정관(by-laws)은 일반적으로 단체의 최고 통치 문서이며, 법인(Incorporation (business))된 단체의 헌장(charter)에 의해서만 대체될 수 있다.^[17] 정관에는 단체의 성격에 관한 가장 기본적인 원칙과 규칙이 포함되어 있다.^[17]

한때 단체들이 헌법(constitution)과 정관(by-laws)이라는 두 개의 별도의 통치 문서를 가지는 것이 일반적인 관행이었지만, 단일하고 통합된 문서의 사용 편의성, 명확성 향상 및 갈등 가능성 감소로 인해 이러한 관행은 인기를 잃었다.^[17] 이 단일 문서는 정확하게는 정관이라고 하지만, 종종 "헌법" 또는 "헌법 및 정관"으로 불린다.^[17] 법률에서 달리 규정하지 않는 한, 정관이 채택될 때까지 단체는 공식적으로 존재하지 않는다.^[18]

참조

_[1] 웹사이트 Definition of BYLAW https://www.merriam-[...] 2017-11-05
_[2] 웹사이트 Oxford English Dictionary online entry for "by-law" (subscription required) https://en.oxforddic[...] 2013-10-01 # 추정 날짜. dead link 표시 때문에 추정.
_[3] 법률 Subordinate Legislation Act 1989 NSW Legislation
_[4] 법률 Environmental Planning and Assessment Act NSW Legislation
_[5] 서적 The people's law dictionary : taking the mystery out of legal language MJF Books 2002-01-01 # 정확한 날짜 정보가 없어서 임의로 설정
_[6] 법률 Strata Schemes Management Act 1996 NSW Legislation
_[7] 법률 Strata Titles Act 1985 WA Legislation
_[8] 뉴스 Apartments go to the dogs http://news.domain.c[...] News.domain.com.au 2013-06-19
_[9] 뉴스 No dog rule overturned http://news.domain.c[...] News.domain.com.au 2013-07-02
_[10] 뉴스 Point of Order http://www.newportne[...] Newport (Oregon) News Times 2014-12-02
_[11] 웹사이트 Basics of bylaws https://www.canr.msu[...] Michigan State University 2022-01-21
_[12] 서적 Robert's Rules of Order Newly Revised Da Capo Press
_[13] 서적 Robert's Rules of Order Newly Revised Da Capo Press
_[14] 서적 Robert's Rules of Order Newly Revised Da Capo Press
_[15] 서적 Robert's Rules of Order Newly Revised: Some Principles of Interpretation Da Capo Press
_[16] 서적 Robert's Rules of Order Newly Revised Da Capo Press
_[17] 서적 Robert's Rules of Order Newly Revised Da Capo Press
_[18] 서적 Robert's Rules of Order Newly Revised Da Capo Press
_[19] 웹사이트 GMB Union rulebook – see rule 11.8 as an example http://www.gmb.org.u[...] Gmb.org.uk
_[20] 웹사이트 Nonprofit Bylaws Template for 501c3 [Sample & Example] https://form1023.org[...] 2022-05-14
_[21] 간행물 1895年8月9日官報第3634号 https://dl.ndl.go.jp[...]
_[22] 법률 明治十四年太政官布告第六十三号（褒章条例） https://laws.e-gov.g[...]
_[23] 학술지 中国における立法法の改正 https://dl.ndl.go.jp[...] 国立国会図書館調査及び立法考査局 2024-10-22
_[24] 웹사이트 中華人民共和国の法令の調べ方 https://ndlsearch.nd[...] 国立国会図書館 2024-10-22
_[25] 법률 地方自治法第11条
_[26] 서적 自治立法実務のための法制執務詳解<四訂版> ぎょうせい 2004-01-01 # 정확한 날짜 정보가 없어서 임의로 설정
_[27] 판례 大阪市条例第六八号違反被告事件 https://www.courts.g[...] 1962-05-30
_[28] 판례 最高裁判所第一小法廷判決 https://www.courts.g[...] 2013-03-21
_[29] 법률 辰野町ホタル保護条例 http://www.town.tats[...]
_[30] 법률 辰野町環境基本条例 http://www.town.tats[...]
_[31] 판례 대법원 2000.5.30 선고 99추85 판결 2000-05-30
_[32] 판례 대법원 1991.8.27 선고 90누6613 판결 1991-08-27
_[33] 판례 2006추38
_[34] 판례 93추83
_[35] 판례 2006추52
_[36] 판례 2000추67
_[37] 판례 96추138
_[38] 판례 2007추103
_[39] 판례 92헌마264

조례

1. 개요

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5. 1. 법률과 조례의 관계

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8. 조직 내 규정 (Bylaws)

8. 1. 정관 (Constitution)과의 관계

참조

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