통치행위
"오늘의AI위키"의 AI를 통해 더욱 풍부하고 폭넓은 지식 경험을 누리세요.
1. 개요
통치행위는 영국 국왕의 은사권에서 유래된 개념으로, 현대에는 대통령의 사면, 계엄 선포, 조약 체결 등과 같은 국가 행위를 의미한다. 삼권 분립, 국민 주권 원리, 그리고 사법부의 역할 한계 등을 고려하여 법원이 다루기 어려운 문제라는 이론적 근거를 갖는다. 통치행위는 각 국가의 헌법과 법률 체계에 따라 다르게 적용되며, 프랑스, 독일, 일본 등 여러 국가에서 외교, 안보 등 고도의 정치적 결정을 법원의 사법 심사 대상에서 제외하는 경향을 보인다. 대한민국에서도 기본권 침해와 관련된 경우를 제외하고는 헌법재판소 심판 대상이 된다.
더 읽어볼만한 페이지
- 행정법 - 국가배상법
국가배상법은 공무원의 불법행위로 국민에게 발생한 손해에 대해 국가 또는 지방자치단체가 배상 책임을 지는 법률로, 공무의 위탁을 받은 자도 포함되며 외국인의 청구는 상호주의에 따라 제한될 수 있고, 특정 직무 수행 중인 군인 등은 다른 법률에 의해 보상이 이루어지는 경우 국가배상 청구가 제한될 수 있으며, 영조물 하자에 대한 국가 책임과 국가배상청구권의 소멸시효, 배상심의회 절차, 그리고 국가이중배상금지에 대한 헌법 규정의 합헌성을 규정한다. - 행정법 - 공권력
공권력은 공공의 이익을 위해 정당하고 합법적으로 사용되는 물리적이고 유형적인 힘을 의미하며, 1789년 프랑스 인권 선언에서 처음 사용되었고, 경찰이나 군대를 지칭하기도 한다. - 헌법 - 프랑스 헌법
프랑스 헌법은 국민주권, 권력분립, 인권 보장 등의 원칙을 명시하며, 강력한 대통령 중심의 이원집정부제를 채택하고 있으며, 1958년 헌법을 기준으로 여러 차례 개정을 거쳐 현재에 이르고 있다. - 헌법 - 일본국 헌법
일본국 헌법은 1947년 5월 3일 시행된 일본의 최고 법규로, 천황을 상징적 존재로 규정하고 국민주권, 민주주의, 평화주의, 기본적 인권 존중을 핵심 이념으로 하며, 9조에서 전쟁 포기 및 전력 불보유를 선언하고 있다. - 미국의 법 - 공정 이용
공정 이용은 저작권법의 예외 조항으로, 저작권자의 허락 없이 저작물을 사용할 수 있으며, 1976년 미국 저작권법에서 명문화되었고, 대한민국 저작권법은 2011년 개정을 통해 관련 조항을 신설하였다. - 미국의 법 - 미국 연방보안관
미국 연방보안관은 미국 법무부 산하 연방보안관청 소속 법 집행 기관으로, 연방 법원 지원, 영장 집행, 피의자 호송, 도망자 체포, 증인 보호, 범죄 수익 자산 관리 등 다양한 임무를 수행하며 역사적으로 중요한 역할을 해왔다.
| 통치행위 | |
|---|---|
| 개요 | |
| 정의 | |
| 관련 법률 및 판례 | |
| 핵심 내용 | |
| 비판 | |
2. 연혁
통치행위는 영국 국왕의 은사권으로부터 유래된 것으로 국왕의 사면권이 이에 해당한다. 현대에는 대통령의 사면, 계엄 선포 행위, 의회의 선전포고, 조약 체결, 의회 운영 행위 등이 있다.
통치행위 교리는 미국 연방 대법원의 역사적인 판례인 ''Marbury v. Madison''(1803)에서 유래되었다.[3][4] 이 사건에서 존 마셜 대법원장은 미국 국무부 장관의 두 가지 기능, 즉 정책 문제에 대한 대통령 조언과 같은 순수 재량적 사항과 법적 기준이 적용되는 사항을 구분했다. 마셜은 전자의 경우 법원이 심사할 수 없다고 보았다.[3] 그는 법원이 정치적 문제가 관련되고 개인의 권리가 침해되지 않는 사건은 일반적으로 심리하지 않아야 한다고 주장했다.[5]
통치행위 교리는 역사적인 대법원 사건인 ''Marbury v. Madison''(1803)에서 유래되었다.[3][4] 이 사건에서 존 마셜 대법원장은 미국 국무부 장관의 두 가지 다른 기능 사이의 구분을 제시했다. 마셜은 국무부 장관이 정책 문제에 관해 대통령에게 조언하는 것과 같이 순전히 재량적인 사항을 수행할 때는 법적으로 식별 가능한 어떠한 기준도 적용되지 않는다고 밝혔다. 따라서 국무부 장관의 일부 행위는 법원에서 심사할 수 없다.[3] 마셜은 법원이 정치적 문제가 관련되고 ''개인의 권리가 침해되지 않는'' 사건은 일반적으로 심리하지 않아야 한다고 주장했다.[5]
3. 통치행위의 이론적 근거
소송 요건 중 원고 적격, 소송의 완숙도, 무익한 소송 규칙과는 달리, 통치행위 독트린이 적용되면 특정 문제는 사법부의 관할 범위를 벗어난다.[4] 이 독트린은 미국 헌법 하의 삼권 분립 원칙과 연방 사법부가 미국 연방 정부 부서 간 갈등에 개입하는 것을 피하려는 데 근거한다.[4] 또한, 유권자들이 투표를 통해 이의 제기된 조치를 승인하거나 수정할 수 있는 정치적 과정을 통해 해결하는 것이 가장 좋은 몇 가지 문제가 존재한다는 생각으로 정당화된다.[4]
통치행위 독트린 분야의 주요 미국 연방 대법원 판례는 ''베이커 대 카르''(1962)이다.[6][4] 이 판결에서 대법원은 "정치적 문제와 관련된 것으로 간주되는 모든 사건의 표면에 두드러지게 나타나는" 여섯 가지 특징을 요약했다.[6]
이 중 첫 번째 요인은 헌법적 해석의 문제이고, 두 번째 및 세 번째 요인은 정부 작동 방식에 대한 실질적인 고려 사항에 기반한다.[8] 마지막 세 가지 요인은 대법원의 신중한 고려에 기반한다.[9]
일본국 헌법 하에서는 통치행위론을 부정하는 견해도 있지만, 긍정하는 견해가 다수설이다.[45] 영국, 미국, 프랑스, 독일 등 선진국에서는 외교 문제에 대해 법원이 정부의 입장을 존중하는 "사법 자제의 원칙"이 존재한다.[46][43] 이는 고도로 정치성을 띠는 국가 행위에 대해서는 주권자인 국민의 정치적 판단에 따라 정치 부문에서 합헌성을 판단해야 한다는 것을 이론적 배경으로 한다.
(참고: 하위 섹션의 내용과 중복되는 부분은 통치행위 긍정설, 부정설, 제한적 긍정설에 대한 일반적인 내용을 다루고 있어, 본문에서는 간략하게 언급하고 넘어가는 것이 적절하다고 판단했습니다.)
3. 1. 통치행위 긍정설
통치행위 긍정설은 여러 국가에서 다양한 이론적 배경을 바탕으로 논의되고 있다.
일본국 헌법 하에서는 통치행위론을 부정하는 견해도 있지만, 긍정하는 견해가 다수설이다.[45] 영국, 미국, 프랑스, 독일 등 선진국에서는 외교 문제에 대해 법원이 정부의 입장을 존중하는 "사법 자제의 원칙"이 존재한다.[46][43] 이는 고도로 정치성을 띠는 국가 행위에 대해서는 주권자인 국민의 정치적 판단에 따라 정치 부문에서 합헌성을 판단해야 한다는 것을 이론적 배경으로 한다.
일본에서는 통치행위 긍정설과 관련하여 다음과 같은 세 가지 학설이 존재한다.[47]
| 학설 | 내용 |
|---|---|
| 내재적 제약설 | 삼권 분립의 원칙이나 국민 주권 원리의 관점에서, 민주적 기반이 약하고 정치적으로 중립적이어야 할 법원에는 그 성질상 다룰 수 없는 문제가 존재한다는 것을 근거로 하는 견해. |
| 자제설 | 법 정책적 관점에서 법원이 위헌·위법으로 판단함으로써 생기는 정치적 혼란을 회피하기 위해 자제해야 할 문제가 있다는 것을 근거로 하는 견해. |
| 절충설(아시베 설) | 내재적 제약설을 기본으로 하고 자제설의 취지를 가미하여, 권리 보장의 필요성이나 사법 절차의 능력적 한계, 판결의 실현 가능성 등 여러 사정을 고려하여 판단한다는 견해. |
3. 2. 제한적 긍정설
제한적 긍정설은 대한민국의 다수설이다. 법치주의 원칙을 철저히 채택한 일본국 헌법 하에서는 각 기관의 자율권이나 자유 재량에 속하는 사항 외에 법률상 쟁송으로 되면서 사법 심사가 미치지 않는 영역을 인정할 수 없다는 견해(부정설)도 있지만, 통치 행위론을 인정하는 견해(긍정설)가 다수설이다.[45]영국, 미국, 프랑스, 독일 등 선진국에서는 외교 문제에 대해 법원(사법부)이 정부(행정부)의 입장을 존중하는 "사법 자제의 원칙"이 있다. 이 원칙은 법원의 판결이 정부의 입장과 다를 경우 정부의 입장을 존중하여 우선시한다.[46][43] 이는 고도로 정치성을 띄는 국가 행위에 관해서는 주권자인 국민의 정치적 판단에 의거하여 정치 부문에서 합헌성을 판단해야 한다는 것을 바탕으로 한다.
이론적인 설명으로는 다음 세 가지 설이 있다.[47]
| 학설 | 내용 |
|---|---|
| 내재적 제약설 | 삼권 분립의 원칙이나 국민 주권 원리의 관점에서, 민주적 기반이 약하고 정치적으로 중립적이어야 할 법원에는 그 성질상 다룰 수 없는 문제가 존재한다는 견해. |
| 자제설 | 법 정책적 관점에서 법원이 위헌·위법으로 판단함으로써 생기는 정치적 혼란을 피하기 위해 자제해야 할 문제가 있다는 견해. |
| 절충설(아시베 설) | 내재적 제약설을 기본으로 하고 자제설의 취지를 가미하여, 권리 보장의 필요성이나 사법 절차의 능력적 한계, 판결의 실현 가능성 등 여러 사정을 고려하여 판단한다는 견해. |
3. 3. 통치행위 부정설
법치주의 원칙을 철저히 채택한 일본국 헌법에서는 각 기관의 자율권이나 자유 재량에 속하는 사항 외에 법률상 쟁송으로 사법 심사가 미치지 않는 영역을 인정할 수 없다는 견해(부정설)도 있지만, 통치 행위론을 인정하는 견해(긍정설)가 다수설이다.[45] 영국, 미국, 프랑스, 독일 등 선진국에서는 외교 문제에 대해 법원(사법부)이 정부(행정부)의 입장을 존중하는 "사법 자제의 원칙", 즉 '''법원의 판결이 정부의 입장과 다를 경우 정부의 입장을 존중하여 우선시하는''' 원칙이 있다.[46][43] 이는 고도로 정치성을 띤 국가 행위에 관해서는 주권자인 국민의 정치적 판단에 따라 정치 부문에서 합헌성을 판단해야 한다는 것을 바탕으로 한다. 이론적인 설명으로는 다음의 세 가지 설이 있다.[47]- '''내재적 제약설''': 삼권 분립과 국민 주권 원리에 따라 민주적 기반이 약하고 정치적으로 중립적이어야 할 법원은 그 성질상 다룰 수 없는 문제가 존재한다는 견해.
- '''자제설''': 법 정책적 관점에서 법원이 위헌·위법으로 판단하면 생기는 정치적 혼란을 피하기 위해 자제해야 할 문제가 있다는 견해.
- '''절충설(아시베 설)''': 내재적 제약설을 기본으로 자제설의 취지를 더하여, 권리 보장의 필요성, 사법 절차의 능력적 한계, 판결의 실현 가능성 등 여러 사정을 고려하여 판단한다는 견해.
4. 통치행위의 주체
대통령, 수상, 의회, 국왕 등이 통치행위를 할 수 있다. 하지만 법원은 이에 해당하지 않는다.
5. 판단 과정
법원은 통치행위에 대한 행정소송의 경우, 일반 행정소송과 달리 대상적격 충족 여부(소송요건 중)를 판단하여 통치행위라고 판단될 경우 이를 각하한다.
법치주의 원칙을 철저히 채택한 일본국 헌법 하에서는 각 기관의 자율권이나 자유 재량에 속하는 사항 외에 법률상 쟁송으로 되면서 사법 심사가 미치지 않는 영역을 인정할 수 없다는 견해(부정설)도 있지만, 통치 행위론을 인정하는 견해(긍정설)가 다수설이다.[45] 이와 유사하게 영국, 미국, 프랑스, 독일 등 선진국에는 외교 문제는 법원(사법부)이 정부(행정부)의 입장을 존중하는 "사법 자제의 원칙", 즉 '''법원의 판결이 정부의 입장과 다른 경우에는 정부의 입장을 존중하여 우선시되는''' 원칙이 있다.[46][43]
고도로 정치성을 띄는 국가 행위에 관해서는 주권자인 국민의 정치적 판단에 의거하여 정치 부문에서 합헌성을 판단해야 한다는 판단을 기초로 하고 있지만, 이론적인 설명으로는 다음의 3가지 설이 있다.[47]
- 삼권 분립의 원칙이나 국민 주권 원리의 관점에서, 민주적 기반이 약하고 정치적으로 중립적이어야 할 법원에는 그 성질상 다룰 수 없는 문제가 존재한다는 것을 근거로 하는 견해('''내재적 제약설''')。
- 법 정책적 관점에서 법원이 위헌·위법으로 판단함으로써 생기는 정치적 혼란을 회피하기 위해 자제해야 할 문제가 있다는 것을 근거로 하는 견해('''자제설''')。
- 내재적 제약설을 기본으로 하고 자제설의 취지를 가미하여, 권리 보장의 필요성이나 사법 절차의 능력적 한계, 판결의 실현 가능성 등 여러 사정을 고려하여 판단한다는 견해('''절충설(아시베 설)''')。
6. 가분(可分)이론
통치행위 자체는 처벌할 수 없다는 점은 별론으로 하고, 통치행위를 수행하면서 개별적으로 행하는 행위는 통치행위로부터 분리되어 처벌할 수 있다는 이론이다. 그 예로는 계엄령 선포 행위(통치행위) 후에 행한 계엄령 확대 행위, 대북정상회담 개최 (통치행위)와 그와 관련된 대북송금 등이 있다.
7. 통치행위의 예시
통치행위는 그 특성상 다양한 사례를 포함한다.
- 국회의 의결, 선거, 의원의 자격 심사 및 징계 등 국회 내부의 자율적인 사항[22]
- 국무위원 임명 및 해임 등 행정부 내부의 문제[22]
- 대통령의 국가 승인, 정부 승인 등 외교 관련 문제[22]
- 대통령의 선전포고, 계엄 선포 및 해제[22]
- 대통령의 영전 수여, 일반 사면, 국민 투표 회부[22]
이러한 통치행위의 예시는 정치적 쟁점의 원칙 범위가 확정되지 않았음에도 불구하고, 여러 분야에서 적용되어 왔다.
일본의 경우, 일본국 헌법 하에서 통치행위론을 인정하는 견해가 다수설이다.[45] 스나카와 사건 상고심 판결에서는 미일 동맹의 합헌성 판단을 통치행위론과 자유재량론을 조합하여 사법심사 대상에서 제외했고,[47] 도마베치 사건 상고심 판결에서는 중의원 해산의 합헌성 판단을 통치행위론으로 사법심사 대상에서 제외했다. 나가누마 나이키 사건에서는 자위대의 합헌성에 대해 1심에서는 통치행위론 적용을 부정하고 위헌 판결을 내렸으나, 항소심과 최고재판소에서는 각각 다른 이유로 기각 또는 상고 기각되었다. 백리 기지 소송 1심 판결에서는 자위대의 합헌성 판단을 통치행위론으로 사법심사 대상에서 제외했다.
7. 1. 외교권
국내에서는 통치행위가 소극적으로 인정되는 반면, 해외에서는 각국 정보기관들이 의회나 사법부의 개입 없이 광범위한 자유재량을 누리며 활동한다. 이들은 대통령이나 총리의 통제만을 받으며, 그 지시는 통치행위로 인정되어 사법심사 대상에서 제외된다.한국 헌법재판소는 통치행위도 기본권을 침해하는 경우에는 사법심사가 가능하다고 판시하지만, 현실적으로 각국 정보기관은 해외에서 비밀리에 파병되어 절도, 강도, 도청, 납치, 고문, 암살 등을 자행하는 경우가 많다. 이는 오직 대통령, 총리, 장관 등의 정치적 결단에 따라 이루어진다.
미국 연방 대법원은 ''루터 대 보든 사건''에서 주의 합법적인 정부를 판단하는 것은 사법부의 권한 밖이라고 판결한 이후, 주의 행동을 무효화하기 위한 헌법적 근거로 보장 조항에 의존하는 것을 거부해 왔다. 또한, 법원은 일반적으로 조약의 종료 여부를 결정하지 않지만, 때때로 판결을 내리기도 한다.
''빈 알리 자버 대 미국'' (2017) 사건에서, 미국의 드론 공격으로 민간인이 사망하자 고문 피해자 보호법에 따라 소송이 제기되었으나, 컬럼비아 특별구 항소 법원은 해당 사건이 재판 불가능한 행정적 결정에 해당한다고 판단하여 기각했다.
일본국 헌법 하에서는 통치행위론을 인정하는 견해가 다수설이다.[45] 영국, 미국, 프랑스, 독일 등 선진국에서는 외교 문제에 대해 법원이 정부의 입장을 존중하는 "사법 자제의 원칙"이 존재한다.[46][43] 이는 주권자인 국민의 정치적 판단에 따라 정치 부문에서 합헌성을 판단해야 한다는 것을 바탕으로 한다. 이론적으로는 내재적 제약설, 자제설, 절충설 등이 있다.[47]
7. 2. 헌법개정권
보장 조항 제4조 4항은 연방 정부가 "이 연합 내 각 주에 공화정 형태의 정부를 보장"하도록 요구한다.[10] 미국 연방 대법원은 이 조항이 "법원이 주의 합법적인 정부를 식별하기 위해 독립적으로 사용할 수 있는 관리 가능한 표준"을 암시하지 않는다고 판결했다.[10] 이러한 이유로, 대법원은 ''루터 대 보든 사건''에서 로드아일랜드의 정당한 정부가 어느 단체인지 결정하는 것을 거부했다.[11][12] 그 이후로 대법원은 주의 행동의 무효화를 위한 헌법적 근거로 보장 조항에 의존하는 것을 일관되게 거부해 왔다.[4] 예를 들어, 주가 국민투표를 통해 법률을 채택하는 것이 합법적인지 여부 등이다.[13]7. 3. 탄핵권
미국 헌법 제1조 2절은 하원이 "탄핵에 대한 독점적 권한을 가진다"고 규정하고 있으며, 제1조 3절은 "상원은 모든 탄핵 심판에 대한 독점적 권한을 가진다"고 규정하고 있다.[14] 헌법이 탄핵에 대한 독점적 권한을 두 개의 정치 기구에 부여했기 때문에, 이는 정치적 문제로 간주된다. 그 결과, 하원의 탄핵 결정이나 상원의 대통령 또는 기타 공무원 해임 결정은 어떤 법원에도 항소할 수 없다.[15]7. 4. 게리맨더링
소송 요건의 원고 적격, 소송의 완숙도, 무익한 소송과 달리, 통치행위는 누가 문제를 제기하든, 이해관계가 얼마나 즉각적이든, 논쟁이 얼마나 뜨겁든 사법부의 관할 범위를 벗어난다는 독트린이다.[4] 게리맨더링의 사법 심사 가능성에 대한 여러 사건이 있었다.- ''데이비스 대 밴더머''(1986년) 사건에서[19], 게리맨더링 사건은 평등 보호 조항에 따라 사법 심사가 가능하다는 판결이 내려졌다.
- ''비에스 대 주빌러러''(2004년) 사건은 정당 게리맨더링 주장이 사법 심사 대상이 아니라고 판결했다. 그러나 케네디 대법관은 동의 의견에서 게리맨더링에 대한 사법적으로 관리 가능한 기준이 향후 사건에서 개발될 수 있다고 언급했다.[20]
- ''길 대 화이트포드''와 ''베니섹 대 라몬''(2017년) 사건은 정당 게리맨더링에 대한 최종 입장을 취하지 않고 결정되었다.[21]
- ''루초 대 커먼 코즈''와 ''라몬 대 베니섹''(2019년) 사건은 2019년 6월 27일에 함께 판결되었으며, 5대 4의 다수 의견으로 정당 게리맨더링은 정치적 문제이며 연방 법원에서 사법 심사 대상이 아니라고 결론 내렸다.
8. 각국의 사례
일본국 헌법은 법치주의 원칙을 채택하여 각 기관의 자율권이나 자유 재량에 속하는 사항 외에는 법률상 쟁송으로 사법 심사가 미치지 않는 영역을 인정할 수 없다는 견해(부정설)도 있지만, 통치 행위론을 인정하는 견해(긍정설)가 다수설이다.[45]
영국, 미국, 프랑스, 독일 등 선진국에서는 외교 문제에 있어 법원(사법부)이 정부(행정부)의 입장을 존중하는 "사법 자제의 원칙"이 존재한다. 이는 법원의 판결이 정부의 입장과 다를 경우 정부의 입장을 우선시하는 원칙이다.[46][43] 이러한 원칙은 고도로 정치성을 띄는 국가 행위에 대해서는 주권자인 국민의 정치적 판단에 따라 정치 부문에서 합헌성을 판단해야 한다는 점에 기반한다.
이론적인 설명으로는 다음 세 가지 설이 있다.[47]
- 내재적 제약설: 삼권 분립 원칙 및 국민 주권 원리에 따라 민주적 기반이 약하고 정치적으로 중립적이어야 할 법원이 성질상 다룰 수 없는 문제가 존재한다는 견해이다.
- 자제설: 법 정책적 관점에서 법원이 위헌·위법으로 판단함으로써 발생하는 정치적 혼란을 피하기 위해 자제해야 할 문제가 있다는 견해이다.
- 절충설(아시베 설): 내재적 제약설을 기본으로 자제설의 취지를 더하여 권리 보장의 필요성, 사법 절차의 능력적 한계, 판결의 실현 가능성 등 여러 사정을 고려하여 판단한다는 견해이다.
국제사법재판소(ICJ)는 자문 기능을 통해, 유럽 인권 재판소(ECHR)는 재량의 폭을 통해 통치행위 원칙을 다루어 왔다.[41] 유럽 연합 사법 재판소(CJEU)는 판례에서 정치 문제 독트린을 명시적으로 다루지는 않았지만, 판결에서 이 독트린의 흔적이 나타난다는 주장이 제기되기도 한다.[42]
8. 1. 미국
미국에서 통치행위 개념은 대법원의 판례를 통해 발전해 왔다. 이 개념은 사법부가 정치적 성격이 강한 문제에 대해서는 판단을 자제해야 한다는 원칙을 담고 있다.마베리 대 매디슨(1803년) 사건에서 존 마셜 대법원장은 미국 국무부 장관의 기능 중 정책 문제에 관한 대통령 자문과 같이 순전히 재량적인 사항은 법적 기준이 적용되지 않아 사법 심사 대상이 아니라고 판시했다.[3] 이는 통치행위 개념의 기원으로 여겨진다.
루더 대 보덴(1849년) 사건에서는 미국 연방 대법원이 처음으로 정치문제(통치행위)를 인정했다. 이후 콜맨 대 밀러(1939년) 사건에서는 연방 헌법 개정이, 골드워터 대 카터(1979년) 사건에서는 대통령의 조약 폐기권이 정치문제로 인정되었다. 닉슨 대 미국(1993년) 사건에서는 상원의 탄핵권이 정치문제로 판단되었다.
베이커 대 카(1962년) 사건은 통치행위와 관련하여 중요한 판례이다. 이 사건에서 대법원은 주 의회의 불균등한 의석 배분이 평등 보호 조항에 위배될 수 있으며, 이는 사법 심사가 가능한 문제라고 판결했다.[6] 대법원은 이 판결에서 정치문제로 간주되는 사건의 특징을 다음과 같이 여섯 가지로 요약했다.[6]
| 번호 | 내용 |
|---|---|
| 1 | 문제에 대한 다른 정치 부서로의 명백한 헌법적 위임 |
| 2 | 사법적으로 발견 가능하고 관리 가능한 해결 기준의 부재 |
| 3 | 비사법적 재량에 명백히 속하는 종류의 초기 정책 결정을 내리지 않고는 결정할 수 없는 불가능성 |
| 4 | 정부의 다른 부서에 대한 존중심 부족을 표명하지 않고는 법원이 독립적인 해결을 시도할 수 없는 불가능성 |
| 5 | 이미 내려진 정치적 결정에 대한 무조건적인 준수의 특별한 필요성 |
| 6 | 하나의 문제에 대해 여러 부서에서 다양한 발표를 함으로써 발생할 수 있는 당혹감 |
그러나 콜그로브 대 그린(1946년) 사건에서는 연방 하원의원 선거구 배분이 정치문제라고 판결했으나, 베이커 대 카 사건에서 이 판례는 변경되었다. 포웰 대 맥코맥(1969년) 사건에서는 의원 자격 박탈에 대한 의회 권한이, INS 대 차다(1983년) 사건에서는 단원제 입법 거부권의 합헌성이 정치문제가 아니라고 판결되었다.
선거구 획정(게리맨더링)과 관련해서는, 루초 대 커먼 코즈(2019년) 사건에서 정당 편향적 선거구 획정이 정치적 문제이며 연방 법원의 사법 심사 대상이 아니라고 최종 결론 내려졌다.
미국은 대통령의 통치행위를 폭넓게 인정하는 경향이 있다. 예를 들어, 미국 정보기관의 전 세계 지도자들에 대한 도청[49]이나, 킬 리스트를 통한 해외 테러범 제거 작전 등은 의회와 사법부의 개입 없이 대통령 지시만으로 수행되는 통치행위로 간주된다.
8. 2. 영국
영국은 통치행위를 영국왕의 대권행위 또는 국가행위라고 본다. 대권은 대표적으로 은사권이 있다.영화 007로 유명한 영국에서, 영국 외무부 MI6의 비밀요원인 007은 살인면허를 받아 국내외에서 MI6 국장의 지시하에 자유롭게 절도, 강도, 폭행, 상해, 납치, 살해를 한다. 이는 전형적인 통치행위의 사례이다. 의회와 사법부는 이에 개입할 수 없다. 영국 비밀정보국법(Intelligence Services Act 1994) 제7조는 국외에서 벌어지는 비밀작전이 외무장관의 허가 아래 이뤄지는 경우 형사상, 민사상 법적 책임을 지지 않는다고 규정하여 의회 입법으로 명확하게 성문화하기도 하였다. 비밀작전에 7조를 적용해 달라는 요청은 9·11 테러 이후 급증해, 2009년에만 500건의 외무장관 서명이 이뤄졌다.[50]
8. 3. 독일
독일 연방정보국(BND)도 미국 NSA와 마찬가지로 우방국의 대통령, 총리 등을 상시 도청해왔다. 이는 전형적인 통치행위에 해당한다. 이러한 도청 행위를 직접 지시하는 의회 법률은 존재하지 않으며, 도청한 요원을 독일 법무부가 기소하거나 독일 법원이 불법도청죄로 처벌하는 일도 없다. 이는 오직 앙겔라 메르켈 총리의 정치적 결단사항(Political question)이다.8. 4. 프랑스
프랑스 정부의 행위 유형인 통치행위는 정치적으로 너무 민감하여 사법 심사를 피한다.[24][25] 이 개념의 범위는 시간이 지남에 따라 축소되었지만, 프랑스의 외교 행위와 분리할 수 없는 것으로 간주되는 사항, 예를 들어 대통령의 핵무기 실험 결정이나 이라크에 대한 재정 지원 중단 등과 같이 여전히 법원이 관할하지 않는 행위가 있다.[24][25] 다른 행위로는 대통령의 의회 해산 결정, 훈장 수여, 사면 등이 있다.[25] 이러한 통치행위는 정치적 기반을 가져야 하며, 국가 안보 및 국제 관계와 같이 법원이 판단할 권한이 없는 영역과 관련이 있어야 한다.[25]8. 5. 일본
전후 헌법은 일본 최고 재판소에 사법 심사 권한을 부여했고, 최고 재판소는 자체적인 통치행위(統治行為일본어; tōchikōi) 이론을 발전시켰다.[26] 일본 최고 재판소는 전쟁 및 무력의 위협 또는 사용을 포기하는 전후 평화 헌법 제9조에 따른 사건의 실질적인 결정을 피하려 했다.[27] 제9조에 따라 발생하는 문제에는 일본의 자위대, 미일 안보 조약, 주일 미군 주둔의 정당성 등이 포함된다.[26]스나가와 사건은 일본의 통치행위 이론에 대한 주요 선례이다.[26] 1957년, "스나가와 사건"에서 시위대는 도쿄 교외의 당시 미군 기지에 진입했다.[28] 이들은 미일 안보 조약에 근거한 일본의 특별 형법을 위반했다.[28] 도쿄 지방 법원은 미군 주둔이 헌법 제9조에 위배된다고 판결하고 피고인에게 무죄를 선고했다.[28]
최고 재판소는 항소심에서 지방 법원의 판결을 뒤집고, 묵시적으로 통치행위 이론을 발전시켰다.[29][30] 미일 안보 조약과 같이 매우 정치적인 문제의 위헌성을 사법부가 판단하는 것은 헌법을 명백히 위반하지 않는 한 부적절하다고 판단했다.[27] 안보 조약에 대해 "극도로 높은 수준의 정치적 고려"가 있으며, "순수하게 사법적 기능을 수행하는 법원에 의한 위헌성 결정 과정에는 양립할 수 없는 요소가 있다"고 보았다.[31] 따라서 이 문제는 내각, 국회, 그리고 선거를 통해 국민이 해결해야 한다고 판단했다.[31][26] 또한, 미군 주둔은 일본의 지휘를 받는 병력이 포함되지 않았기 때문에 평화 헌법 제9조를 위반하지 않았다.[31]
그 후, 통치행위 이론은 제9조에 따른 도전에 대한 장벽이 되었다.[32][33][34] 최고 재판소가 발전시킨 "명백한 실수" 규칙에 따라, 행위가 "명백히 위헌적이고 무효가 아닌" 한 제9조 문제에 대해 정치부에 결정을 위임한다.[31][26]
도마베치 사건에서 최고 재판소는 통치행위 이론을 묵시적으로 적용하여 사법 심사를 거부하고, 권력 분립을 정당화 근거로 제시했다.[26] 또한 제9조와 관련 없는 통치행위 사건에서는 명백한 실수 규칙이 적용되지 않으며 사법 심사가 원천적으로 금지된다고 발표했다.[26]
법치주의 원칙을 채택한 일본국 헌법 하에서는, 각 기관의 자율권이나 자유 재량 외에, 법률상 쟁송으로 사법 심사가 미치지 않는 영역을 인정할 수 없다는 견해(부정설)도 있지만, 통치 행위론을 인정하는 견해(긍정설)가 다수설이다.[45] 영국, 미국, 프랑스, 독일 등 선진국에는 외교 문제는 법원(사법부)이 정부(행정부)의 입장을 존중하는 "사법 자제의 원칙"이 있다.[46][43] 고도로 정치성을 띄는 국가 행위에 관해서는, 주권자인 국민의 정치적 판단에 의거하여 정치 부문에서 합헌성을 판단해야 한다. 이론적인 설명은 다음과 같다.[47]
- 삼권 분립 원칙이나 국민 주권 원리의 관점에서, 민주적 기반이 약하고 정치적으로 중립적이어야 할 법원에는 성질상 다룰 수 없는 문제가 존재한다는 견해('''내재적 제약설''').
- 법 정책적 관점에서 법원이 위헌·위법으로 판단함으로써 생기는 정치적 혼란을 회피하기 위해 자제해야 할 문제가 있다는 견해('''자제설''').
- 내재적 제약설을 기본으로 하고 자제설을 가미하여, 권리 보장의 필요성이나 사법 절차의 능력적 한계, 판결의 실현 가능성 등을 고려하여 판단한다는 견해('''절충설(아시베 설)''').
;스나가와 사건 상고심 판결 (최고재판소 대법정 쇼와 34년 12월 16일 판결)
: "일본국과 아메리카 합중국 간의 안전 보장 조약"의 합헌성 판단에 대해 통치행위론과 자유재량론을 조합한 변칙적인 이론을 전개하여 사법심사의 대상에서 제외했다. 당시 최고재판소 장관 다나카 고타로가 처음 사용했고, "미일 동맹"의 헌법 적합성이 문제 되는 경우에 정착하게 된다. 다나카의 이 판결은 미국과의 뒷거래를 거쳤다는 사실이 21세기에 밝혀졌다.
;도마베치 사건 상고심 판결 (최고재판소 쇼와 35년 6월 8일 대법정 판결)
:중의원 해산의 합헌성 판단에 대해 순수한 통치행위론을 채택하여 사법심사 대상에서 제외했다. 통치행위론을 거의 순수하게 인정한 유일한 판례로 여겨진다. 사건명은 제소한 아오모리현 출신 중의원 의원 도마베치 기조에서 유래한다.
이후, 의원 정수 불균형 소송 등에서 국가 측은 통치행위론을 주장하지만, 최고재판소는 이를 채택하지 않고 재량론으로 처리하고 있다.
;나가누마 나이키 사건
: 제1심 판결(삿포로 지방 법원 쇼와 48년 9월 7일 판결)에서는 통치 행위론을 긍정하고, 자위대 합헌성에 대해서는 통치 행위론 적용을 부정하고 위헌 판결을 내렸다. 항소심 판결(삿포로 고등 법원 쇼와 51년 8월 5일 판결)에서 삿포로 고등 법원(재판장 오가와 야소지)은 1976년 8월 5일, "주민 측 소송 이익(홍수 위험)은 방위 시설청의 대체 시설(댐) 건설로 보충된다"고 하여 제1심 판결을 뒤집고 원고 청구를 기각했다. 최고 재판소 제1소법정은 1982년 9월 9일, 원고 적격 관점에서 원고 주민에게 소송 이익이 없다고 하여 주민 측 상고를 기각하고, 자위대 합헌성에 대해서는 판단을 회피했다.
;백리 기지 소송 제1심 판결(미토 지방 법원 쇼와 52년 2월 17일 판결)
: 자위대 합헌성 판단에 대해, 스나가와 사건 상고심 판결과 마찬가지로 통치 행위론에 의해 사법 심사 대상에서 제외했다.
8. 6. 스위스
2007년, 중화민국은 국제 표준화 기구(ISO)를 상대로 스위스 민사 법원에 소송을 제기했다. 중화민국은 ISO가 유엔 명칭인 "중국 타이완성"을 "중화민국(타이완)" 대신 사용하는 것은 중화민국의 명칭권을 침해한다고 주장했다.[36] 2010년 9월 9일, 스위스 연방 대법원은 3대 2로 이 소송이 스위스 민사 관할권의 대상이 아닌 정치적 문제라고 판결하여 기각했다.[37][38][39]8. 7. 대만
사법원은 1993년 11월 26일, 국토 경계 획정은 사법 심사의 범위를 벗어나는 중대한 정치적 문제라고 해석했다.[40]8. 8. 국제사법재판소(ICJ) 및 유럽인권재판소(ECHR)
국제 법원에서 국제사법재판소는 자문 기능을 통해 이 원칙을 다루어 왔으며, 유럽 인권 재판소는 재량의 폭을 통해 이 원칙에 관여해 왔다.[41]8. 9. 유럽연합 사법재판소(CJEU)
유럽 연합법 내에서, 유럽 연합 사법 재판소는 자국의 판례에서 정치 문제 독트린을 명시적으로 다룬 적은 없지만, 판결에서 이 독트린의 흔적이 나타난다는 주장이 제기되어 왔다.[42]9. 대한민국
모든 국가작용은 통치행위를 포함하여 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 한다. 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도, 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다.[51]
법치주의 원리상 모든 국가기관은 헌법과 법률에 의하여 기속을 받는다. 따라서 국회의 자율권도 헌법이나 법률을 위반하지 않는 범위 내에서 허용되어야 한다. 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우에도 국회가 자율권을 가진다고 할 수 없다.[52]
참조
[1]
서적
American Constitutional Law Volume 1
2016
[2]
뉴스
Civil Liberties and the Bill of Rights
[3]
판례
Marbury v. Madison
1803
[4]
간행물
"Case or Controversy"—Political Questions
Fed. Prac. & Proc. Deskbook
[5]
판례
Marbury v. Madison
1803
[6]
판례
Baker v. Carr
1962
[7]
논문
Toward Neutral Principles of Constitutional Law
1959
[8]
서적
Constitutional Law
2010
[9]
서적
The Least Dangerous Branch
1962
[10]
판례
Baker v. Carr
1962
[11]
판례
1849
[12]
논문
Political Rights as Political Questions: The Paradox of Luther v. Borden
1987
[13]
판례
Pacific States Telephone & Telegraph Co. v. State of Oregon
1912
[14]
법률
United States Constitution, Article I, Section 2-3
[15]
판례
Nixon v. United States
1993
[16]
판례
Baker v. Carr
1962
[17]
간행물
In Civilians' Claims for Damages after Drone Strike in Yemen, District of Columbia Circuit Affirms Dismissal of Case on Political Question Grounds
2017
[18]
웹사이트
bin Ali Jaber v. United States
https://harvardlawre[...]
131 Harv. L. Rev. 1473
2021-03-19
[19]
판례
Davis v. Bandemer
1986
[20]
판례
Vieth v. Jubelirer
2004
[21]
뉴스
Supreme Court Sidesteps Decision on Partisan Gerrymandering
https://www.nytimes.[...]
The New York Times
2018-11-18
[22]
웹사이트
Narjess Ghane, et al v. Mid-South Institute of Self Defense Shooting; JFS, LLC; John Fred Shaw; Donald Ross Sanders, Jr.; and Jim Cowan (Miss.2014)
http://courts.ms.gov[...]
[23]
웹사이트
Cynthia Corrie et al. v. Caterpillar Inc.
https://www.internat[...]
[24]
논문
Propos orthodoxes sur l'acte de gouvernement: (Note sous Conseil d'Etat, 17 avr. 2019, Société SADE, n°418679, Inédit au Lebon)
2019
[25]
서적
Principles of French Law
http://www.oxfordsch[...]
Oxford University Press
2008-03-27
[26]
간행물
Can the Japanese Supreme Court Overcome the Political Question Hurdle?
2017
[27]
웹사이트
Chance for court to right a wrong
https://www.japantim[...]
2020-05-14
[28]
웹사이트
Japan Top Court Rejects Retrial over 1957 Sunagawa Incident
https://www.nippon.c[...]
2020-05-14
[29]
서적
Kenkyū To Giron No Saizensen [Kenpō Article 9 - Frontiers of Research And Discussion]
2006
[30]
논문
Constitutional Borrowing and Political Theory
2003
[31]
판례
Saikō Saibansho [Sup. Ct.] Dec. 16, 1959, A no. 710, 13 Saikō Saibansho Keiji Hanreishū [Keishū] 3225 (Japan)
[32]
논문
Hōri Saikōsai tōchikōi [The Principle of Law, The Supreme Court, and Political Question]
2015
[33]
판례
Saikō Saibansho [Sup. Ct.] Apr. 2, 1969, 5, 23 Saikō Saibansho Keiji Hanreishū [Keishū] 685 (Japan)
[34]
판례
Saikō Saibansho [Sup. Ct.] Aug. 28, 1996, 7, 50, Saikō Saibansho Minji Hanreishū [Minshū] 1952 (Japan)
[35]
판례
Saikō Saibansho [Sup. Ct.] June 8, 1960, 14 Saikō Saibansho Minji Hanreishū [Minshū] (7) 1206 (Japan)
[36]
웹사이트
Taiwan sues ISO over incorrect reference
http://www.roc-taiwa[...]
Taipei Representative Office in the UK
[37]
뉴스
Umweg über Zivilrichter unzulässig: Taiwans Kampf um seinen Namen
2010-09-10
[38]
웹사이트
Urteil vom 9. September 2010 (5A_329/2009)
http://www.bger.ch/d[...]
Federal Supreme Court of Switzerland
[39]
웹사이트
Arrêt du 9 septembre 2010 (5A_329/2009)
http://www.bger.ch/f[...]
Federal Supreme Court of Switzerland
[40]
웹사이트
Interpretation No.328: The Boundaries of National Territory Case
https://cons.judicia[...]
Constitutional Court R.O.C. (Taiwan)
1993-11-26
[41]
논문
Patterns of avoidance: political questions before international courts
http://openaccess.ci[...]
2018
[42]
논문
In Search of the Political Question Doctrine in EU Law
http://www.kluwerlaw[...]
2018-11-09
[43]
웹사이트
【時論】破局に突き進む「韓日列車」{{!}} Joongang Ilbo {{!}} 中央日報
https://s.japanese.j[...]
2019-09-28
[44]
웹사이트
【時論】「菅時代」の韓日葛藤を国際法と常識で解決を（中央日報日本語版）
https://news.yahoo.c[...]
2020-10-19
[45]
서적
憲法 第5版
岩波書店
2011-03
[46]
웹사이트
第三国仲裁委受け入れ、韓国与党関係者が初めて主張
http://www.chosunonl[...]
2019-07-16
[47]
서적
憲法 第5版
岩波書店
2011-03
[48]
문서
Baker v. Carr
[49]
뉴스
콘클라베도 엿들었다… NSA, 추기경 통화 도청
문화일보
2013-10-31
[50]
뉴스
MI6·MI5·GCHQ…본드의 ‘살인 면허’ 따라하지 말란 말야
한겨레
2014-11-23
[51]
문서
헌재결 1996.2.29. 93헌마186
[52]
문서
헌재결 1997.7.16. 96헌라2
본 사이트는 AI가 위키백과와 뉴스 기사,정부 간행물,학술 논문등을 바탕으로 정보를 가공하여 제공하는 백과사전형 서비스입니다.
모든 문서는 AI에 의해 자동 생성되며, CC BY-SA 4.0 라이선스에 따라 이용할 수 있습니다.
하지만, 위키백과나 뉴스 기사 자체에 오류, 부정확한 정보, 또는 가짜 뉴스가 포함될 수 있으며, AI는 이러한 내용을 완벽하게 걸러내지 못할 수 있습니다.
따라서 제공되는 정보에 일부 오류나 편향이 있을 수 있으므로, 중요한 정보는 반드시 다른 출처를 통해 교차 검증하시기 바랍니다.
문의하기 : help@durumis.com