표현의 자유

3. 범주

표현의 자유는 정신적 자유권의 중심적인 지위를 차지한다고 여겨진다. 내면의 정신 활동이 아무리 자유롭더라도 그것을 외부에 표명하는 자유가 없다면 거의 의미가 없기 때문이다.

표현의 자유의 중요성은 밀턴, 볼테르, 밀 등에 의해 설파되어 왔다. 표현의 자유는 민주주의 정치를 지탱하는 기반으로서, 프랑스 인권 선언 제11조에 "인간의 가장 귀중한 권리 중 하나"라고 명시되어 있으며, 세계인권선언 제21조, 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제19조 2항에도 규정되어 있다.

표현의 자유는 "자기 실현의 가치"나 "자치의 가치"에서 우월적 지위를 가진다는 이론이 있다. 이는 1936년 미국 연방 대법원 판결을 계기로 확립된 것으로, 표현의 자유가 인권 체계 안에서 우월적 지위를 차지한다는 이론이다.

표현의 자유는 자신의 생각을 표현하고 타인의 생각을 받아들임으로써 인격적인 발전을 이룰 수 있다는 "개인 가치의 실현"에 필수적이다. 존 밀턴은 『언론·출판의 자유 아레오파지티카』(1644년)에서 표현에 대한 억압을 "자유롭고 지적인 정신에 대해 가해지는 가장 불쾌하고 모욕적인 것"이라고 비판했다.

또한, 표현의 자유는 각자가 자신의 의견을 자유롭게 표현함으로써 진리를 발견하고 사회 전체적으로 옳은 결론에 도달할 수 있게 한다. 존 밀턴은 『아레오파지티카』에서 "진리와 허위를 싸움붙여라. 자유로운 공개의 승부에서 진리가 진 적이 있는지를 누가 아는가"라고 주장했다. 올리버 웬델 홈스 주니어는 "진리의 최선의 판정 기준은 시장에서의 경쟁 속에서 스스로를 인정시키는 힘을 그 사상이 가지고 있는가이다"라고 말하며 "사상의 자유 시장론"을 전개했다.

국민 주권 원리에 기반한 민주주의는 국민이 자유롭게 의견을 표현하고 토론하는 것을 본질적인 요소로 한다(자치의 가치). 민주 정치는 피치자의 동의에 근거하며, 이 동의는 표현의 자유 아래에서 형성되어야 한다. 표현의 자유는 민주 정치에 필수적인 조건이며, 정치 권력의 정당성을 부여하는 원천이기도 하다.

표현의 자유는 권력에 대한 반대가 폭력으로 발전하지 않도록 하는 안전판 역할을 하지만, 권력에 의해 가장 상처받기 쉬운 자유이기도 하다. 올리버 웬델 홈스 주니어는 권력을 가진 인간이 자신의 사상을 확신할수록 대립하는 사상을 억압하려는 경향이 있다고 지적했다. 제임스 매디슨은 "인민적 지식 또는 그것을 획득하는 수단이 없는 인민적 정부라는 것은, 촌극 또는 비극, 혹은 아마도 그 양쪽의 서막에 불과하다"라고 말했다.

에블린 베아트리스 홀은 1906년 『볼테르의 친구』에서 "나는 당신이 말하는 것에 동의하지 않지만, 당신이 말할 권리는 죽을 때까지 옹호할 것이다"라는 문장으로 볼테르의 신념을 설명했다.^[8] 노엄 촘스키는 "표현의 자유를 믿는다면, 싫어하는 의견에 대해서도 표현의 자유를 믿는 것이다"라고 지적했다.^[9]

리 보린저는 표현의 자유 원칙이 사회적 상호 작용의 영역을 개척하고 자제심을 갖게 하는 특별한 행위를 포함한다고 주장하며, 관용이 필수적이라고 말했다.^[10]

최근 미국에서는 문화 전쟁이나 취소 문화가 심각해지고 있다.^[3][11] 캠브리지 대학교는 2020년에 "불쾌하게 느낀다"는 검열 요구를 받은 언론을 보호하는 규칙을 제정했다.^[3]

음란표현과 같은 특정 표현들 역시 표현의 자유가 보호하는 권리의 범주에 포함된다.^[77] 다만, 상업적 제작이나 유통은 법률의 규제를 받으며, 타인의 신체를 무단으로 촬영하는 행위는 범죄이다.^[78]

3. 1. 언론과 출판의 자유

3. 2. 예술 표현의 자유

3. 3. 상업적 표현의 자유

3. 4. 사이버 공간에서의 표현의 자유

4. 국제법과 표현의 자유

볼테르와 같은 계몽주의 사상가들은 표현의 자유를 다른 모든 자유를 보장하는 근간으로 보았으며, 특히 종교적 관용을 주장하였다.^[71] 토머스 제퍼슨은 독립선언서를 작성하면서 천부인권 사상과 함께 표현의 자유를 기본권으로 천명하였고, 프랑스혁명 이후 발표된 《인간과 시민의 권리선언》 역시 표현의 자유를 인권으로 선언하였다.^[63]

제1차 세계 대전 이후 바이마르 공화국의 바이마르 헌법은 표현의 자유를 보장하기 위해 검열을 철폐하였다.^[73] 그러나 나치는 이러한 헌법을 이용하여 집권하였고, 결국 제2차 세계 대전을 일으켰다. 이는 표현의 자유에 대한 사람들의 인식에 큰 변화를 가져왔고, 전후 독일에서는 반나치법안을 제정하여 나치 옹호 표현을 금지하고 있다.

제2차 세계 대전 이후 국제 연합은 세계 인권 선언을 채택하여 표현의 자유가 기본적인 권리임을 천명하였다.

4. 1. 세계인권선언과 자유권규약

5. 민주주의와 표현의 자유

밀턴, 볼테르, 밀 등은 표현의 자유가 중요하다고 주장해 왔다. 리 보린저는 "표현의 자유 원칙에는 사회적 상호 작용의 영역을 개척하여 뛰어난 자제심을 갖게 한다는 특별한 행위가 포함된다. 그 목적은 사회적 접촉으로 야기되는 감정을 제어하는 사회적 능력을 개발하고 증명하는 것이다"라고 말하며, 관용이 필수는 아니더라도 바람직한 태도라고 했다.^[10]

미국에서는 자신과 다른 견해에 대한 관용이 없는 사람들에 의한 문화 전쟁이나 취소 문화가 심각한 문제로 떠오르고 있다.^[3][11] 캠브리지 대학교는 2020년, 법률 범위 안에서 "불쾌하다"는 이유로 검열 요구를 받은 언론을 보호하는 규칙을 제정하기도 했다.^[3]

자유권규약위원회는 의견 및 표현의 자유를 존중할 의무에 대해 "조약국은 규약의 권리가 사인 또는 법인 간에 적용될 때, 의견 및 표현의 자유에 관한 권리 향유를 손상시키는 행위로부터 개인을 보호해야 한다"고 밝히며, 규약 19조의 권리에도 수평적 효력이 있음을 전제했다.

5. 1. 민주주의의 근간

6. 표현의 자유의 내용

표현의 자유는 정신적 자유권의 핵심으로, 내면의 생각을 외부에 표현할 자유가 없다면 의미가 없다고 여겨진다.^[4] 존 밀턴, 볼테르, 존 스튜어트 밀 등은 표현의 자유의 중요성을 강조했다. 이는 민주주의의 기반이며, 프랑스 인권 선언 등 여러 인권 문서에 명시되어 있다.^[4] 세계인권선언과 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약에도 표현의 자유가 규정되어 있다.

표현의 자유는 "자기 실현"과 "자치"의 가치 때문에 인권 체계 내에서 우월적 지위를 가진다는 이론이 일반적이다.^[8] 이는 미국 연방 대법원 판결을 통해 확립되었다.^[8]

표현의 자유는 인격 발전에 필수적이다.^[8] 존 밀턴은 표현 억압을 "가장 불쾌하고 모욕적인 것"이라고 비판했다.^[9] 또한, 자유로운 의견 교환을 통해 진리를 발견하고 사회 전체가 옳은 결론에 도달할 수 있다.^[9] 밀턴은 "진리와 허위를 싸움붙여라"라고 주장했으며, 올리버 웬델 홈스 주니어는 "사상의 자유 시장론"을 전개했다.^[9] 자유주의적 신념에서는 개인의 자발적 표현 경쟁을 통해 진리가 승리하고 사회가 진보한다고 본다.

국민 주권 원리에 따른 민주주의는 자유로운 의견 표현과 토론을 통한 정치 참여를 핵심 요소로 한다(자치의 가치).^[9] 민주 정치는 피치자의 동의에 근거하며, 이 동의는 표현의 자유 아래에서 형성되어야 한다. 표현의 자유는 권력에 대한 반대가 폭력으로 발전하지 않도록 하는 안전판 역할을 하지만, 권력에 의해 가장 상처받기 쉬운 자유이기도 하다.^[10] 올리버 웬델 홈스 주니어는 권력자가 자신의 사상을 확신할수록 대립 사상을 억압하려 한다고 지적했고, 제임스 매디슨은 지식 없는 인민 정부는 비극의 서막이라고 경고했다.

에블린 베아트리스 홀은 "나는 당신이 말하는 것에 동의하지 않지만, 당신이 말할 권리는 죽을 때까지 옹호할 것이다"라는 문장으로 표현의 자유 원칙을 설명했다.^[8] 노엄 촘스키는 싫어하는 의견에 대한 표현의 자유도 믿어야 한다고 강조했다.^[9] 리 보린저는 표현의 자유 원칙이 사회적 자제심을 기르는 특별한 행위를 포함한다고 주장했다.^[10]

미국에서는 문화 전쟁과 취소 문화가 심각한 문제로 대두되고 있다.^[3][11] 캠브리지 대학교는 검열 요구를 받은 언론을 보호하는 규칙을 제정했다.^[3]

알렉산더 미클존은 표현의 자유가 민주주의의 핵심이라고 보았다.^[18] 에릭 배런트는 이를 "가장 매력적인 표현의 자유 이론"이라고 평가했다.^[19] 마틴 레디시는 표현의 자유의 가장 중요한 가치가 자기실현이라고 주장했다.^[20]

표현의 자유와 집회·결사의 자유는 역사적 경위가 다르며, 각국 헌법에서 다르게 다룬다.^[4] 집회의 자유는 청원권과 관련하여 발전했고, 결사의 자유는 19세기 중반 벨기에 헌법에서 처음 명문화되었다.^[4] 독일 기본법과 이탈리아 헌법은 표현의 자유와 집회·결사의 자유를 별개 조문으로 규정한다.^[4] 일본국헌법에서는 "집회, 결사 및 언론, 출판 기타 일체의 표현의 자유"를 하나의 조문(일본국헌법 제21조)으로 규정한다.^[4]
목적 심사는 제한의 목적이 합헌적인지 여부를 심사한다.^[11]

• 합리성의 기준: 제한 대상 행위와 해악 발생 사이에 합리적 관련성이 있으면 충분하다는 기준이다. 경제적 자유에는 타당하지만, 표현의 자유에는 더 밀접한 관련성이 필요하다.^[11]
• 명백하고 현존하는 위험의 원칙: 올리버 웬델 홈스 주니어가 제시한 법리로, 실질적 해악을 초래하는 명백하고 긴급한 위험이 있을 때만 언론을 규제할 수 있다.^[12] 원래는 법령 해석 방법이었으나, 1940년대에 합헌성 판단 기준으로 인정받았다.^[13] 일본 하급심 판결 중 채택 사례가 있지만, 대법원은 부정적 판례를 남겼다.

• 필요 최소한도 기준: 제한이 목적 달성에 필요한 최소한이어야 한다는 법리이다.^[18]
• 더 제한적이지 않은 다른 선택 가능한 수단의 기준(LRA 기준): 더 제한적이지 않은 수단으로 같은 목적을 달성할 수 있다면 위헌으로 판단한다.^[18] 미국 판례에서 전개되었으며, 처음에는 경제적 자유 제한에 사용되다가 미국 수정헌법 제1조 영역에서 사용되게 되었다.^[18]

6. 1. 집회 및 결사의 자유

• 집회: 특정 또는 불특정 다수인이 공동의 목적 아래 일정한 장소에 모이는 일시적인 집합체.^[25]
• 결사: 공동의 목적을 위한 특정 다수인의 지속적인 결합체.^[25]

6. 2. 언론 및 출판의 자유

7. 관련 권리

표현의 자유는 정신적 자유권의 핵심이며, 내면의 생각을 외부에 표현하는 자유가 보장되지 않으면 그 의미가 퇴색된다.^[8] 존 밀턴, 볼테르, 존 스튜어트 밀 등은 표현의 자유의 중요성을 역설했다.^[8] 표현의 자유는 민주주의를 지탱하며, 프랑스 인권 선언을 비롯한 각국의 헌법과 인권 선언에 보장되어 왔다.^[8] 세계인권선언과 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약에도 명시되어 있다.^[8]

표현의 자유는 "자기 실현"과 "자치"의 가치를 통해 그 우월적 지위가 확립되었다.^[8] 이는 미국 연방 대법원 판결을 계기로 발전된 이론으로, 표현의 자유가 인권 체계 내에서 중요한 위치를 차지한다는 것을 의미한다.^[8]

표현의 자유는 개인의 인격 발전을 위한 "개인 가치 실현"에 필수적이다. 존 밀턴은 『언론·출판의 자유 아레오파지티카』에서 표현 억압을 "자유롭고 지적인 정신에 대한 가장 불쾌하고 모욕적인 것"이라고 비판했다.^[8]

또한, 표현의 자유는 진리 발견과 사회 전체의 올바른 결론 도출에 기여한다. 존 밀턴은 『아레오파지티카』에서 "진리와 허위를 싸움붙여라. 자유로운 공개 승부에서 진리가 진 적이 있는가"라고 주장했다. 올리버 웬델 홈스 주니어는 "진리의 최선 판정 기준은 시장 경쟁 속에서 스스로 인정시키는 힘을 그 사상이 가지는가"라며, "사상의 자유 시장"론을 전개했다.^[8] 자유주의적 신념에 따르면, 개인의 자발적 표현이 "사상의 자유 시장"을 형성하고, 이 과정에서 진리가 승리하여 사회가 발전한다.^[8]

민주 정치는 피치자의 동의에 기반하며, 이 동의는 표현의 자유 아래에서 형성되어야 한다. 표현의 자유는 민주주의 정치의 전제가 되는 자유로운 토론을 보장하며, 정치 권력의 정당성을 부여하는 원천이 된다.^[8]

표현의 자유는 권력에 대한 반대가 폭력으로 이어지지 않도록 하는 안전판 역할을 하지만, 권력 비판을 허용하는 것은 권력에 위협이 될 수 있다.^[8] 올리버 웬델 홈스 주니어는 권력자가 자신의 사상을 확신할수록 대립 사상을 억압하려는 경향이 있다고 지적했다.^[8] 제임스 매디슨은 "인민적 지식 또는 그것을 획득하는 수단이 없는 인민 정부는 촌극 또는 비극, 혹은 그 양쪽의 서막에 불과하다"라고 경고했다.^[8]

에블린 베아트리스 홀은 『볼테르의 친구』에서 "나는 당신 말에 동의하지 않지만, 당신이 말할 권리는 죽을 때까지 옹호할 것이다"라는 문장으로 표현의 자유 원칙을 설명했다.^[8] 노엄 촘스키는 "표현의 자유를 믿는다면, 싫어하는 의견에 대해서도 표현의 자유를 믿는 것이다"라고 강조했다.^[8]

리 보린저는 표현의 자유 원칙이 사회적 상호작용에서 자제심을 갖게 하고, 관용적 태도를 함양하는 데 기여한다고 주장했다.^[8]

최근 미국에서는 문화 전쟁과 취소 문화가 심화되면서 표현의 자유에 대한 논쟁이 벌어지고 있다.^[8] 캠브리지 대학교는 2020년에 법률 범위 내에서 불쾌감을 유발하는 언론을 보호하는 규칙을 제정했다.^[8]

7. 1. 알 권리

7. 2. 정보공개청구권

7. 3. 언론의 자유 및 취재의 자유

7. 4. 사죄 광고

8. 표현의 자유와 관련된 합헌성 심사 기준

표현의 자유는 정신적 자유권의 핵심으로, 내면의 생각을 외부에 표현할 자유가 없으면 그 의미가 거의 없기에 중요하다.^[4] 존 밀턴, 볼테르, 존 스튜어트 밀 등은 표현의 자유의 중요성을 역설했다. 이는 민주주의를 지탱하는 기반이며, 프랑스 인권 선언 제11조는 "인간의 가장 귀중한 권리 중 하나"로 명시했고, 각국 헌법과 세계인권선언 제21조, 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제19조 2항에도 보장되어 있다.^[4]

표현의 자유는 "자기 실현"과 "자치"라는 가치를 통해 그 우월성이 인정된다. 1936년 미국 연방 대법원 판결로 확립된 우월적 지위 이론은 표현의 자유가 인권 체계에서 우선적 지위를 갖는다고 본다.^[8]

표현의 자유는 개인의 인격 발전을 위한 "자기 실현"에 필수적이다.^[8] 밀턴은 『언론·출판의 자유 아레오파지티카』(1644)에서 표현 억압을 "가장 불쾌하고 모욕적인 것"이라 비판했다.^[9]

또한, 표현의 자유는 진리 발견과 사회 전체의 올바른 결론 도출에 기여한다.^[9] 밀턴은 "진리와 허위를 싸움붙여라. 자유로운 공개 승부에서 진리가 진 적이 있는가"라고 했다.^[9] 올리버 웬델 홈스 주니어는 "사상의 자유 시장"론을 통해 진리의 판정 기준을 시장 경쟁에 비유했다.^[9] 자유주의 신념은 개인의 자발적 표현이 경쟁하는 "사상의 자유 시장"에서 진리가 승리하고 사회가 발전한다고 본다.

국민 주권에 기반한 민주주의에서 표현의 자유는 국민의 자유로운 의견 표명과 토론을 통한 정치 참여(자치의 가치)를 보장한다.^[9] 민주 정치는 피치자의 동의에 기초하며, 이 동의는 강제 없이 표현의 자유 아래에서 형성되어야 한다. 표현의 자유는 권력 반대가 폭력으로 발전하지 않도록 하는 안전판 역할을 하지만, 권력 비판을 허용하기에 권력에 의해 억압받기 쉽다.^[10] 제임스 매디슨은 "지식이나 수단이 없는 인민 정부는 촌극이나 비극의 서막"이라고 경고했다.

에블린 베아트리스 홀은 볼테르 전기를 통해 "나는 당신 말에 동의하지 않지만, 말할 권리는 옹호할 것이다"라며 표현의 자유를 설명했다.^[8] 노엄 촘스키는 "싫어하는 의견에 대해서도 표현의 자유를 믿는 것"이라 강조했다.^[9] 리 보린저는 표현의 자유가 자제심을 갖게 하고, 관용이 필수적이라고 했다.^[10]

미국에서는 문화 전쟁, 취소 문화 심화로 표현의 자유 논쟁이 있다.^[3][11]

표현의 자유와 관련된 합헌성 심사 기준으로 이중의 기준론이 제시된다. 이 이론은 표현의 자유에 대한 규제가 경제적 자유에 대한 규제보다 더 엄격한 심사 기준을 거쳐야 한다는 내용을 담고 있다. 또한, 명확성의 이론, 과도한 광범성의 이론, 그리고 사전억제금지의 법리가 표현의 자유를 보호하기 위한 중요한 법리로 작용한다.

8. 1. 이중 기준론

• 표현의 자유에는 경제적 자유에 인정되는 정책적 제한이 인정되지 않는다.
• 표현의 자유 남용으로 인한 폐해는 경제적 자유 남용으로 인한 폐해보다 객관적으로 명백하지 않은 경우가 많다. 따라서 표현의 자유 제한이 필요하고 불가피한지 여부는 더욱 엄밀하게 판단할 필요가 있다.
• 경제적 자유가 부당하게 제한되더라도 자유로운 토론이라는 민주주의적 정치 과정을 통해 시정할 수 있다. 그러나 표현의 자유가 부당하게 제한되면 자유로운 토론 자체가 제한되므로, 민주주의적 정치 과정이 제대로 기능하지 않아 시정이 어려워진다는 문제점이 있다.^[11]

• '''명확성의 이론·과도한 광범성의 이론'''
• '''명확성의 이론'''이란, 법령의 문언이 모호하고 불명확하여 어떤 행위를 규제하려는 것인지 명확하지 않을 때, 그리고 규제가 과도하게 광범위하여 본래 제한해야 할 행위가 아닌 행위도 규제 대상에 포함하는 경우에 법령을 무효로 하는 것이다.^[20]
• 명확성의 이론은 표현의 자유 규제 입법에 고유한 것은 아니다. 사람의 행위를 규제하고 처벌하는 법령의 규정은 명확해야 한다는 것은 적법절차 또는 죄형법정주의 원칙에서 일반적으로 요구된다.^[20] 명확성을 갖추지 못한 법령은 국민에게 어떤 행위가 규제 대상이 되는지 적절하게 알릴 수 없고, 자의적인 법 적용을 초래할 위험이 있기 때문이다.^[20]
• 일본에서는 도쿠시마시 공안조례 사건에서 최고재판소가 형벌 법규가 정하는 범죄 구성 요건이 애매모호할 때는 헌법 제31조에 위반되어 무효가 된다고 판시했다. "일반적인 판단 능력을 가진 일반인의 이해에 있어서, 구체적인 경우에 해당 행위가 그 적용을 받는지 여부의 판단을 가능하게 하는 기준이 읽히는지 여부에 따라 이것을 결정해야 한다"고 판시했다.
• '''과도한 광범성의 이론'''이란, 법이 어떤 종류의 표현 행위에 대해 합헌적으로 규제할 수 있는 범위를 초과하여 포괄적으로 규제하고 있을 때, 해당 법령의 규정을 문면상 무효로 해야 한다는 법리를 말한다.^[21]
• '''사전억제금지의 법리'''
• 사전억제금지의 법리란, 법이 표현 행위에 대한 사전 억제를 정하고 있는 경우에는 원칙적으로 제한의 목적을 묻지 않고도 문면상 무효로 한다는 것을 말한다.^[23]
• 사전억제가 금지되는 이유는 다음과 같다.
• 첫째, 해당 표현이 시장에 나오기 전에 공권력이 억제한다는 점에서 "사상의 자유 시장" 관념에 반한다.
• 둘째, 사후억제에 비해 공권력에 의한 규제 범위가 광범위하게 미치고 절차상 보장이나 억제적 효과 면에서도 사후억제에 비해 문제가 많다.
• 다만, 사전억제에는 여러 형태가 있으며, 예외적으로 일정한 사전억제를 긍정해야 하는 경우도 있다.^[23]
• 사전억제의 전형은 검열이다. 일본에서는 검열은 헌법 제21조 제2항에 의해 금지되고 있지만, 헌법 제21조 제2항의 "검열"이란 행정권이 표현 내용을 심사하여 표현 행위를 허가받도록 하는 것을 의미한다. 검열은 일체의 예외가 허용되지 않고 절대적으로 금지된다고 해석된다.^[23]
• 한편, 사법절차를 통해 이루어지는 표현 행위의 사전 금지에도 사전억제금지의 법리가 작용한다. 하지만 억제의 주체가 법원이며, 재판이라는 신중한 절차를 거치므로, 행정권에 의한 사전억제와는 별개로 고려해야 한다고 여겨진다.^[24]

8. 2. 목적 심사 기준

• 표현의 자유에는 경제적 자유에 인정되는 정책적 제한이 인정되지 않는다.
• 표현의 자유 남용으로 인한 폐해는 경제적 자유 남용으로 인한 폐해보다 객관적으로 명백하지 않은 경우가 많아, 표현의 자유 제한이 필요하고 불가피한지 여부를 더 엄밀하게 판단할 필요가 있다.
• 경제적 자유가 부당하게 제한되더라도 자유로운 토론이라는 민주주의적 정치 과정을 거쳐 시정할 수 있지만, 표현의 자유가 부당하게 제한되는 경우에는 자유로운 토론 자체가 제한되므로 민주주의적 정치 과정이 제대로 기능하지 않아 시정이 어려워지는 문제가 있다.^[11]

• 명확성의 이론·과도한 광범성의 이론
• 명확성의 이론은 법령의 문언이 모호하여 어떤 행위를 규제하려는 것인지 명확하지 않거나, 규제가 과도하게 광범위하여 제한해야 할 행위가 아닌 행위도 규제 대상에 포함하는 경우에 법령을 무효로 하는 것이다.^[20]
• 명확성의 이론은 표현의 자유 규제 입법에 고유한 것은 아니며, 사람의 행위를 규제하고 처벌하는 법령의 규정은 명확해야 한다는 적법절차 또는 죄형법정주의 원칙에서 일반적으로 요구된다.^[20] 명확하지 않은 법령은 국민에게 어떤 행위가 규제 대상인지 제대로 알리지 못하고, 자의적인 법 적용을 초래할 위험이 있기 때문이다.^[20]
• 일본에서는 도쿠시마시 공안조례 사건에서 최고재판소가 형벌 법규가 정하는 범죄 구성 요건이 애매모호할 때는 헌법 제31조에 위반되어 무효가 된다고 판시하였다.
• 과도한 광범성의 이론은 법이 어떤 종류의 표현 행위에 대해 합헌적으로 규제할 수 있는 범위를 초과하여 포괄적으로 규제하고 있을 때, 해당 법령의 규정을 문면상 무효로 해야 한다는 법리이다.^[21]

• 사전억제금지의 법리
• 사전억제금지의 법리는 법이 표현 행위에 대한 사전 억제를 규정하고 있는 경우에는 원칙적으로 제한 목적과 관계없이 문면상 무효로 한다는 것이다.^[23]
• 사전억제가 금지되는 이유는 다음과 같다.
• 표현이 시장에 나오기 전에 공권력이 억제하는 것은 “사상의 자유 시장” 관념에 반한다.
• 사후억제에 비해 공권력에 의한 규제 범위가 광범위하게 적용되고, 절차상 보장이나 억제적 효과 면에서 사후억제보다 문제가 많다.
• 다만, 사전억제에는 여러 형태가 있으며, 예외적으로 사전억제를 인정해야 하는 경우도 있다.^[23]
• 검열은 사전억제의 전형이다. 일본에서는 헌법 제21조 제2항에 의해 검열이 금지되며, 행정권이 표현 내용을 심사하여 표현 행위를 허가하는 검열은 예외 없이 절대적으로 금지된다.^[23]
• 사법절차를 통한 표현 행위의 사전 금지에도 사전억제금지의 법리가 적용되지만, 억제 주체가 법원이고 재판이라는 신중한 절차를 거치므로 행정권에 의한 사전억제와는 다르게 고려해야 한다.^[24]

8. 3. 수단 심사 기준

• 표현의 자유에는 경제적 자유에 대해 인정되는 정책적 제한이 인정되지 않는다.
• 표현의 자유 남용으로 인한 폐해는 경제적 자유 남용으로 인한 폐해보다 객관적으로 명백하지 않은 경우가 많아, 표현의 자유 제한이 필요하고 불가피한지 여부를 더 엄밀하게 판단할 필요가 있다.
• 경제적 자유가 부당하게 제한되더라도 자유로운 토론이라는 민주주의적 정치 과정을 통해 시정할 수 있지만, 표현의 자유가 부당하게 제한되면 자유로운 토론 자체가 제한되므로 민주주의적 정치 과정이 제대로 작동하지 않아 시정이 어려워진다.^[11]

• 명확성의 이론·과도한 광범성의 이론
• 명확성의 이론은 법령의 문언이 모호하여 어떤 행위를 규제하려는 것인지 명확하지 않거나, 규제가 과도하게 광범위하여 제한해야 할 행위가 아닌 행위도 규제 대상에 포함하는 경우에 법령을 무효로 하는 것이다.^[20]
• 명확성의 이론은 표현의 자유 규제 입법에 고유한 것은 아니며, 사람의 행위를 규제하고 처벌하는 법령의 규정은 명확해야 한다는 적법절차 또는 죄형법정주의 원칙에서 일반적으로 요구된다.^[20] 명확하지 않은 법령은 국민에게 어떤 행위가 규제 대상인지 알리지 못하고, 자의적인 법 적용을 초래할 위험이 있기 때문이다.^[20]
• 일본에서는 도쿠시마시 공안조례 사건에서 최고재판소가 형벌 법규가 정하는 범죄 구성 요건이 애매모호하면 헌법 제31조에 위반되어 무효가 된다고 판시하였다.
• 과도한 광범성의 이론은 법이 합헌적으로 규제할 수 있는 범위를 초과하여 포괄적으로 규제하고 있을 때, 해당 법령의 규정을 문면상 무효로 해야 한다는 법리이다.^[21]

• 사전억제금지의 법리
• 사전억제금지의 법리는 법이 표현 행위에 대한 사전 억제를 규정하고 있는 경우, 원칙적으로 제한 목적과 관계없이 문면상 무효로 한다는 것이다.^[23]
• 사전억제가 금지되는 이유는 다음과 같다.
• 표현이 시장에 나오기 전에 공권력이 억제하는 것은 '사상의 자유 시장' 관념에 반한다.
• 사후억제에 비해 공권력에 의한 규제 범위가 광범위하게 적용되고, 절차상 보장이나 억제적 효과 면에서 사후억제보다 문제가 많다.
• 다만, 사전억제에는 여러 형태가 있으며, 예외적으로 사전억제를 인정해야 하는 경우도 있다.^[23]
• 사전억제의 전형은 검열이다. 일본에서는 검열이 헌법 제21조 제2항에 의해 금지되고 있는데, 여기서 '검열'은 행정권이 표현 내용을 심사하여 표현 행위를 허가에 맡기는 것을 의미하며, 검열은 예외 없이 절대적으로 금지된다고 해석된다.^[23]
• 사법절차를 통해 이루어지는 표현 행위의 사전 금지에도 사전억제금지의 법리가 적용되지만, 억제 주체가 법원이고 재판이라는 신중한 절차를 거치므로 행정권에 의한 사전억제와는 다르게 고려해야 한다고 여겨진다.^[24]

8. 4. 문면 심사 기준

• 표현의 자유에는 경제적 자유에 인정되는 정책적 제한이 인정되지 않는다.
• 표현의 자유 남용으로 인한 폐해는 경제적 자유 남용으로 인한 폐해보다 객관적으로 명백하지 않은 경우가 많아, 표현의 자유 제한이 필요하고 불가피한지 여부를 더 엄밀하게 판단할 필요가 있다.
• 경제적 자유가 부당하게 제한되더라도 자유로운 토론이라는 민주주의적 정치 과정을 거쳐 시정할 수 있지만, 표현의 자유가 부당하게 제한되는 경우에는 자유로운 토론 자체가 제한되므로 민주주의적 정치 과정이 제대로 기능하지 않아 시정이 어렵다.

• 명확성의 원칙·과도한 광범성의 이론
• 명확성의 원칙이란, 법령의 문언이 모호하여 어떤 행위를 규제하려는 것인지 명확하지 않을 때, 그리고 규제가 과도하게 광범위하여 제한해야 할 행위가 아닌 행위도 규제 대상에 포함하는 경우에 법령을 무효로 하는 것이다.^[20]
• 명확성의 원칙은 표현의 자유 규제 입법에 고유한 것은 아니며, 사람의 행위를 규제하고 처벌하는 법령의 규정은 명확해야 한다는 적법절차 또는 죄형법정주의 원칙에서 일반적으로 요구된다.^[20] 명확성을 갖추지 못한 법령은 국민에게 어떤 행위가 규제 대상이 되는지 알리지 못하고, 자의적인 법 적용을 초래할 위험이 있기 때문이다.^[20]
• 일본에서는 도쿠시마시 공안조례 사건에서 최고재판소가 형벌 법규가 정하는 범죄 구성 요건이 애매모호할 때는 헌법 제31조에 위반되어 무효가 된다고 판시하였다.
• 과도한 광범성의 이론이란, 법이 어떤 종류의 표현 행위에 대해 합헌적으로 규제할 수 있는 범위를 초과하여 포괄적으로 규제하고 있을 때, 해당 법령의 규정을 문면상 무효로 해야 한다는 법리이다.^[21]

• 사전억제금지의 법리
• 사전억제금지의 법리란, 법이 표현 행위에 대한 사전 억제를 규정하고 있는 경우에는 원칙적으로 제한의 목적을 불문하고 문면상 무효로 한다는 것을 말한다.^[23]
• 사전억제가 금지되는 이유는 다음과 같다.
• 당해 표현이 시장에 나오기 전에 공권력이 억제한다는 점에서 '사상의 자유 시장' 관념에 반한다.
• 사후억제에 비해 공권력에 의한 규제 범위가 광범위하게 미치고 절차상 보장이나 억제적 효과 면에서도 사후억제보다 문제가 많다.
• 다만, 사전억제에는 여러 형태가 있으며, 예외적으로 일정한 사전억제를 인정해야 하는 경우가 있다.^[23]
• 사전억제의 전형은 검열이다. 일본에서는 검열은 헌법 제21조 제2항에 의해 금지되고 있으며, 헌법 제21조 제2항의 '검열'은 행정권이 표현 내용을 심사하여 표현 행위를 허가에 맡기는 것을 의미한다. 검열은 예외 없이 절대적으로 금지된다고 해석된다.^[23]
• 한편, 사법절차를 통해 이루어지는 표현 행위의 사전 금지에도 사전억제금지의 법리가 적용되지만, 억제의 주체가 법원이며 재판이라는 신중한 절차를 거치므로 행정권에 의한 사전억제와는 다른 고려를 해야 한다고 여겨진다.^[24]

9. 한국의 표현의 자유

대한민국 헌법은 제21조 제1항에서 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 보장하고 있다.^[27] 이는 정신적 자유권의 핵심이며, 민주주의 사회에서 매우 중요한 권리이다.

그러나 2014년 이후 한국에서는 집회 및 시위 관련 법률 위반으로 기소되는 사례가 늘고 있으며,^[27] 경찰의 재량권이 넓어 정부 비판을 억제하려는 시도라는 비판도 제기된다.^[27] 2019년 "한국 언론 자유를 위한 연합"은 대통령에게 보내는 서한에서 정부가 명예훼손죄를 악용하여 정치적 반대 의견을 검열하고 있다고 주장했다.^[28]

2014년 대한민국 헌법재판소는 친북 성향의 통합진보당 해산을 결정했는데,^[29] 이는 정당 활동의 자유를 제한하여 민주주의의 위기라는 비판을 받았다.^[29]

세월호 침몰 사고 당시 한국방송공사(KBS) 사장이 청와대의 압력을 받아 정부 비판을 자제하도록 지시했다는 의혹이 제기되어^[30] KBS 노조가 파업을 벌였고, 해당 사장은 해임되었다.

같은 시기 박근혜 대통령 관련 기사를 작성한 일본 산케이 신문 서울지국장이 기소되었으나,^[31][32] 2015년 무죄를 선고받았다.^[33]

일본군 위안부 문제 관련 『제국의 위안부』 저자 세종대학교 박유하 명예교수는 명예훼손 혐의로 기소되었으나, 2024년 파기환송심에서 무죄가 확정되었다.^[34] 산케이신문은 이 사건을 한국에서 일본 관련 문제에 대한 언론 자유 억압 사례로 지적했다.^[34]

9. 1. 대한민국 헌법과 표현의 자유

9. 2. 표현의 자유의 제약

9. 3. 검열의 금지

9. 4. 표현의 자유 관련 주요 판례