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NSA의 무영장 감시 논란

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목차

1. 개요

NSA의 무영장 감시 논란은 2001년 9.11 테러 이후 미국 국가안보국(NSA)이 테러와의 전쟁을 명분으로 영장 없이 특정 통화 내용을 감시하도록 승인된 대통령 감시 프로그램(TSP)과 관련한 논쟁이다. 이 프로그램은 애국자법을 근거로 FISC를 우회하여 알카에다를 감시하는 데 사용되었으며, 광범위한 통신 데이터를 수집하여 헌법상 권력 분립 및 수정 헌법 제4조를 위반한다는 논란을 야기했다. 프로그램의 합법성, 범위, 내용, 기밀 정보 공개 및 법적 문제 등 여러 쟁점이 제기되었으며, ACLU 등 단체는 소송을 제기했다. 의회는 FISA 개정을 시도했으나, 행정부의 반대로 무산되었고, 2007년 1월, 법무장관은 TSP를 종료하고 FISA의 승인을 받도록 변경했다.

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NSA의 무영장 감시 논란
개요
명칭NSA 무영장 감시 (2001–2007)
유형테러 감시 프로그램의 일부
목표미국 내 통신 감시
법적 근거 및 논란
법적 논란미국 수정헌법 제4조 위반 여부 논란
외국 정보 감시법 (FISA) 우회 논란
합법성 판결2010년, 연방 판사, NSA 감시 불법 판결
법률 위반 사례2009년, 미국 정부, 법률 위반 인정
주요 내용
감시 대상미국 내-외 통신 (국제 전화, 이메일 등)
감시 방법영장 없는 도청
통신 기록 데이터 마이닝
프로그램메인웨이 (MAINWAY)
관련 기관 및 인물
관련 기관국가안보국 (NSA)
주요 인물조지 W. 부시
앨베르토 R. 곤잘레스
추가 정보
관련 사건2013년 세계 감시 폭로 사건

2. 역사적 배경

2001년 9.11 테러 공격은 미국 사회에 큰 충격을 주었고, 테러 방지를 위한 강력한 조치를 요구하는 목소리가 높아졌다. 테러 발생 일주일 만에 미국 의회는 "테러와의 전쟁"의 법적 근거가 되는 테러리스트에 대한 군사력 사용 승인(AUMF)을 통과시켰다. 이는 이후 NSA의 감시 프로그램 관련 논쟁에서 중요한 역할을 하게 된다.

9.11 테러 직후, 부시 행정부는 대통령의 감시 프로그램을 수립하고, 행정 명령을 통해 NSA가 영장 없이 특정 통신 내용을 감시할 수 있는 테러리스트 감시 프로그램을 승인했다. 행정부 발표에 따르면, 이 권한은 테러 조직 또는 관련자로 의심되는 인물이 미국 내외의 상대방과 통신하는 경우에도 적용될 수 있었다.[5]

이어 2001년 10월, 의회는 행정부에 테러 대응을 위한 광범위한 권한을 부여하는 애국자법을 통과시켰다.[6] 부시 행정부는 이 법안을 근거로 기존의 법적 절차를 우회하여 NSA가 알카에다 관련 통신 정보를 직접 감시하도록 지시하는 등 감시 활동을 확대했다.[7] 이러한 일련의 조치들은 이후 미국 내에서 NSA의 무영장 감시 활동에 대한 합법성 및 시민 자유 침해 논란을 불러일으키는 배경이 되었다.

2. 1. 9.11 테러와 테러와의 전쟁

2001년 9.11 테러 공격이 발생한 지 1주일 후, 미국 의회는 "테러와의 전쟁"의 시작을 알리는 테러리스트에 대한 군사력 사용 승인(AUMF)을 통과시켰다. 이 승인은 이후 NSA 프로그램 관련 논쟁에서 중요한 법적 근거로 활용되었다.

9.11 테러 직후, 당시 부시 대통령은 대통령의 감시 프로그램을 수립했다. 이 프로그램의 일환으로, 부시 대통령은 행정 명령을 통해 NSA가 영장 없이 특정 통신 내용을 감시할 수 있도록 하는 테러리스트 감시 프로그램(TSP)을 승인했다. 행정 명령의 구체적인 내용은 공개되지 않았으나, 행정부 발표에 따르면 이 권한은 테러 조직 또는 관련자로 의심되는 인물이 미국 내 상대방과 통신하는 경우에도 적용될 수 있었다.[5]

2001년 10월, 의회는 행정부에 테러와의 전쟁 수행을 위한 광범위한 권한을 부여하는 애국자법을 통과시켰다.[6] 부시 행정부는 이 법을 근거로 미국 해외 정보 감시 법원(FISC)을 거치지 않고, 새로운 NSA 전자 감시 프로그램을 통해 NSA가 직접 알카에다를 감시하도록 지시했다. 당시 보도에 따르면, 이 과정에서 "전적으로 우발적인... 국가안보국의 기술적 결함"으로 인해 미국 내 두 당사자 간의 통신 내용이 도청되는 일도 발생했다고 한다.[7] 이 법은 의회를 비롯한 여러 단체로부터 위헌이라는 비판을 받았다.

이 감시 프로그램의 정확한 범위는 여전히 기밀 사항이지만, NSA는 미국의 주요 통신 회사들의 핵심 통신망에 대해 포괄적이고 감독받지 않는 접근 권한을 부여받은 것으로 알려졌다. 이를 통해 전화 통화, 이메일, 인터넷 활동, 문자 메시지, 기업 내부 통신망 트래픽 등 방대한 정보에 접근할 수 있었던 것으로 추정된다.[8]

미국의 FISA는 법률에 의해 승인되지 않은 감시 활동에 의도적으로 참여하거나, 이를 통해 얻은 정보를 공개 또는 사용하는 것을 불법으로 규정하고 있다. 이를 위반할 경우 최대 1만달러의 벌금과 5년 이하의 징역에 처해질 수 있다.[9] 또한 도청 방지법은 불법적인 전화 통화 또는 전자 통신 감청, 공개, 사용, 누설을 금지하며, 위반 시 벌금 및 5년 이하의 징역형에 처할 수 있다.[10]

이 비밀 감시 프로그램(코드명 스텔라 윈드)의 존재는 2005년 12월 16일 ''뉴욕 타임스''의 보도를 통해 처음 알려졌고, 이후 알베르토 곤잘레스 당시 법무장관이 그 존재를 공식 확인했다.[11][12][13] ''타임스''는 부시 행정부가 기사 게재를 막기 위해 법적 조치를 취하려 한다는 사실을 인지한 후 보도를 결정했다고 밝혔다.[14] 신문의 편집국장 빌 켈러는 이 기사를 2004년 대선 이전부터 확보하고 있었으나 게재를 보류했는데, 이 결정은 만약 기사가 더 일찍 보도되었다면 선거 결과에 영향을 미쳤을 수 있다는 비판을 받았다.[15] 2008년 인터뷰에서 전 법무부 직원 토마스 탬은 자신이 최초의 내부 고발자라고 주장했다.[16] FBI는 2005년부터 이 프로그램 관련 정보 유출에 대한 조사를 시작했으며, 25명의 요원과 5명의 검사를 투입했다.

변호사이자 작가인 글렌 그린월드는 이 상황에 대해 다음과 같이 비판했다.[17]

: 1978년 의회는 사법부의 감시 없이 미국인을 도청하는 것을 '형사 범죄'로 규정하는 법을 통과시켰습니다. 그 법이 위헌이라고 주장하는 사람은 아무도 없었습니다. 행정부는 위헌이라고 주장하지 않았을 뿐만 아니라, 부시는 9.11 사태 이후 법률 변경을 명시적으로 요청했고, 그 후 법을 칭찬했으며, 의회와 미국 국민을 속여 법을 준수하고 있다고 믿게 만들었습니다. 실제로는 행정부가 은밀하게 법을 어겼고, 그런 다음 ''뉴욕 타임스''에 이 사실을 공개하지 말라고 간청했습니다. 발각되자 행정부는 법을 어길 권리가 있으며 계속 그렇게 할 것이라고 주장했습니다.

곤잘레스 장관은 정부가 "통신의 한 당사자가 알카에다의 구성원, 알카에다와 연계된 자, 또는 알카에다와 연계된 조직의 구성원이거나 알카에다를 지원하는 자"이며, 통화의 다른 한 당사자가 "미국 밖에 있다"는 "합리적인 근거"가 있을 경우 영장 없는 도청을 승인했다고 밝혔다.[18] 이 폭로는 선출직 공무원, 시민 단체 활동가, 법학자, 일반 대중 사이에서 프로그램의 적법성과 합헌성, 그리고 남용 가능성에 대한 즉각적인 우려를 불러일으켰다. 논란은 언론의 기밀 정보 공개 역할, 행정부에 대한 의회의 감독 역할과 책임, 그리고 대통령 권한의 범위와 한계 문제로까지 확대되었다.[19]

의회 조사국(CRS)은 2006년 1월 5일 발표한 "외국 정보 수집을 위한 영장 없는 전자 감시를 수행할 대통령 권한" 보고서에서 다음과 같이 결론 내렸다.

: 법원은 일반적으로 대통령이 헌법 수정 제4조의 제약 내에서 미국 내에서 국내 전자 감시를 수행할 권한을 가지고 있다고 인정했지만, 헌법이 의회가 그 권한에 제한을 가하려는 노력을 무력화한다고 명시적으로 판결한 법원은 없었습니다. 반대로, 대법원은 의회가 실제로 국내 감시를 규제할 권한을 가지고 있으며, 외국 정보 수집을 위한 전자 감시에 관해 의회가 어느 정도까지 행동할 수 있는지에 대해서는 판결하지 않았다고 밝혔습니다.[120][20][21]

2006년 1월 18일, CRS는 "미국 정보 활동(비밀 작전 포함)을 의회에 통지하는 법정 절차"라는 또 다른 보고서를 발표했다.[22][23] 이 보고서는 "공개적으로 보고된 프로그램 설명을 바탕으로, NSA 감시 프로그램은 법률에 정의된 비밀 작전 프로그램으로 간주되기보다는 정보 수집 프로그램의 정의에 더 가깝게 부합하는 것으로 보인다"고 분석하며, 따라서 테러리스트 감시 프로그램에 대한 정보 브리핑을 제한할 명확한 법적 근거를 찾기 어렵다고 보았다.[24] 다만, 보고서는 "정보 출처 및 방법을 보호하기 위해" 법률에 따라 제한적인 정보 공개가 허용될 수도 있다고 덧붙였다.[25]

2007년 1월 17일, 곤잘레스 법무장관은 상원 지도자들에게 해당 프로그램이 더 이상 재인가되지 않을 것이라고 통보했다.[2] 그의 서신에 따르면, "테러 감시 프로그램의 일환으로 수행되었던 모든 전자 감시는 이제 외국 정보 감시 법원의 승인을 받아 수행될 것"이었다.[40]

미국 시민 자유 연합(ACLU)은 이 프로그램과 관련하여 NSA를 상대로 소송을 제기했다. 디트로이트 지방 법원의 애나 딕스 테일러 판사는 2006년 8월 17일, 해당 프로그램이 FISA를 위반하여 불법이며, 수정 제1조와 수정 제4조에 따라 위헌이라고 판결했다.[41][42][43] 한편, 감시 단체인 사법 감시(Judicial Watch)는 판결 당시 테일러 판사가 "사건의 원고인 미시간 ACLU에 기금을 기부한 재단의 비서이자 이사로 재직하고 있다"는 사실을 밝혀내기도 했다.[44]

그러나 ACLU 대 NSA 사건은 2007년 1월 31일 미국 제6 순회 항소 법원에 의해 기각되었다.[45] 항소 법원은 프로그램 자체의 합법성에 대해 판단하지 않고, 원고들이 프로그램의 직접적인 표적이 되었다는 사실을 입증하지 못했기 때문에 소송을 제기할 자격이 없다고 판결했다.[46] 이 판결은 연방 대법원에서도 유지되었다.

2007년 8월 17일, 미국 해외 정보 감시 법원(FISC)은 정부의 도청 권한 범위 공개를 요구하는 ACLU의 요청을 검토하겠다고 밝혔다. 당시 FISC 재판장이었던 콜린 콜라-코텔리는 ACLU의 요청을 "추가 브리핑을 요구하는 전례 없는 요청"이라고 언급하며 명령에 서명했다.[47] FISC는 정부에 8월 31일까지 답변할 것을 명령했고,[48][49] 미국 법무부 국가 안보부는 마감일에 ACLU의 요청에 반대하는 답변서를 제출했다.[50] 2008년 2월 19일, 미국 대법원은 별다른 설명 없이 ACLU의 상고를 기각하며 사건을 종결시켰다.[51]

2008년 9월 18일, 전자 프런티어 재단(EFF)은 NSA, 부시 대통령, 체니 부통령, 체니 비서실장 데이비드 애딩턴, 곤잘레스 법무장관 등 프로그램 지시 및 실행에 관여한 정부 기관과 개인들을 상대로 소송을 제기했다. 이 소송은 AT&T 고객들을 대리하여 제기되었으며, EFF의 이전 소송인 ''Hepting 대 AT&T''가 최근 FISA 개정으로 인해 난관에 부딪힌 데 따른 것이었다.[52][53]

2009년 1월, 새로 출범한 오바마 행정부는 Al-Haramain Islamic Foundation 외 v. 오바마 외 사건에서 이전 부시 행정부와 동일한 입장을 취하며 판사에게 판결 기각을 요청했다.[54] 에릭 홀더 법무장관에 따르면, 오바마 행정부는 국가 통신 회사들이 프로그램 연루 혐의로 제기된 소송에서 면책될 수 있도록 한 2008년 7월 FISA 개정안을 법적으로 방어하기로 결정했다.[55]

2010년 3월 31일, 워커 판사는 해당 프로그램이 Al Haramain 재단의 전화 통화를 감청한 것은 불법이라고 판결했다. 판사는 원고들이 "불법적인 감시에 노출되었다"고 선언하며 정부의 손해 배상 책임을 인정했다.[56] 그러나 2012년, 제9 순회 항소 법원은 이 판결을 뒤집고 지방 법원의 소송 기각 결정을 확정했다.[57]

논란의 핵심 중 하나는 테러리스트에 대한 군사력 사용 승인(AUMF)의 해석 문제였다. AUMF는 9.11 테러 공격 직후 의회에서 통과되었으며, 이후 애국자법 및 관련 감시 활동을 정당화하는 근거로 사용되었다. AUMF 제2조 (a)항은 다음과 같이 규정한다.

: (a) 일반 조항 - 대통령은 2001년 9월 11일에 발생한 테러 공격을 계획, 승인, 실행 또는 지원했거나, 그러한 조직이나 사람을 은닉했다고 판단되는 국가, 조직 또는 개인에 대해, 그러한 국가, 조직 또는 개인이 미국에 대해 미래의 국제 테러 행위를 저지르는 것을 방지하기 위해 필요하고 적절한 모든 무력을 사용할 권한을 갖는다.

미국인을 포함한 감시 활동의 합법성과 AUMF가 부여하는 권한의 범위는 다음과 같은 여러 측면에서 지속적인 논쟁의 대상이 되었다.

  • 헌법상의 문제, 특히 권력 분립 원칙과 수정 헌법 제4조의 영장 요구 조항과의 관계
  • 프로그램의 실제 효과[103] 및 감시 범위의 적절성[104]
  • 기밀 정보 유출 및 보도의 합법성, 그리고 국가 안보에 미치는 영향
  • 테러 대응 수단으로서 FISA의 적합성 여부


부시 행정부는 AUMF가 대통령에게 필요한 권한을 부여하는 법률이므로, 영장 없는 감시가 가능하다고 주장했다.

오바마 행정부의 법무부 역시 FISA의 "법률에 의해 승인된 경우를 제외하고"라는 문구를 해석하여, 의회가 추후 입법을 통해 FISA의 영장 요건에 대한 예외를 만들 수 있으며 AUMF가 바로 그러한 법률에 해당한다고 주장했다.[130] 또한 AUMF가 영장 없는 감시를 승인할 수 있는 행정부의 고유 권한을 암묵적으로 인정한다고 주장했다. 이러한 주장은 AUMF 서문에 명시된 대통령의 헌법적 권한 인정 부분("대통령은 미국에 대한 국제 테러 행위를 억제하고 예방하기 위해 헌법에 따라 조치를 취할 권한을 가진다 ...")과 결의안 본문("대통령은 ... 필요하고 적절한 모든 무력을 사용할 권한을 갖는다.")에 근거했다.

오바마 행정부는 또한 애국자법 제2편인 ''강화된 감시 절차'' 역시 해당 프로그램을 허용하는 근거가 된다고 주장했으며,[131] 오바마 대통령 자신은 미국 시민의 자유가 보호되었고 순수한 국내 도청은 영장에 따라 이루어졌다고 밝혔다.[132]

FISA는 대통령이 의회가 선포한 전쟁의 초기 15일 동안만 FISC 승인 없이 감시할 수 있도록 허용한다. 따라서 행정부의 주장은 AUMF가 의회의 전쟁 선포와 유사하게 대통령에게 필요한 권한을 암묵적으로 부여한다는 논리에 기반했다. 즉, 전쟁 선포가 모든 군사 작전을 포괄하듯 AUMF 역시 광범위한 권한을 부여하며, FISA의 15일 규정은 최소한의 기준일 뿐 AUMF와 같은 특별한 승인에 의해 (명시적이든 암묵적이든) 연장될 수 있다는 것이다.

2. 2. 애국자법과 NSA 감시 권한 확대

2001년 9.11 테러 공격 이후, 미국 사회는 큰 변화를 맞이했다. 테러 공격 일주일 만에 의회는 '테러와의 전쟁'을 선포하며 테러리스트에 대한 군사력 사용 승인(AUMF)을 통과시켰다. 이는 이후 국가안보국(NSA)의 감시 프로그램 논란에서 중요한 법적 근거로 작용하게 된다.[5]

테러 직후 부시 대통령은 대통령의 감시 프로그램을 수립했다. 이 프로그램의 일환으로, 행정 명령을 통해 테러리스트 감시 프로그램이 만들어졌는데, 이는 NSA가 영장 없이 특정 통신 내용을 감시할 수 있도록 허용하는 내용을 포함했다 (미국 법전 50편 1802조 및 1809조 참조). 행정 명령의 구체적인 내용은 공개되지 않았으나, 행정부는 테러 조직과 연관된 것으로 의심되는 인물이 미국 내 인원과 통신하는 경우에도 이 감시 권한이 적용될 수 있다고 밝혔다.[5]

이러한 분위기 속에서 2001년 10월, 의회는 행정부에 테러와의 전쟁 수행을 위한 광범위한 권한을 부여하는 애국자법을 통과시켰다.[6] 부시 행정부는 이 법을 근거로 기존의 해외정보감시법원(FISC)의 영장 절차를 우회하여, 새로운 NSA 전자 감시 프로그램을 통해 NSA가 직접 알카에다 관련 통신을 감시하도록 지시했다. 이 과정에서 기술적 결함을 이유로 미국 내 당사자 간의 통신 내용까지 도청된 사례가 발생했다는 보도가 나오기도 했다.[7] 애국자법 자체에 대해서는 의회를 포함한 여러 단체에서 위헌이라는 지적이 제기되었다.

이 새로운 감시 프로그램의 정확한 범위는 여전히 기밀 사항이지만, 알려진 바에 따르면 NSA는 미국의 주요 통신 회사들의 핵심 통신망에 있는 모든 광섬유 통신 데이터에 대해 포괄적이고 감독받지 않는 접근 권한을 부여받았다. 여기에는 전화 통화, 이메일, 인터넷 검색 기록, 문자 메시지, 심지어 기업의 사설망 트래픽까지 포함된 것으로 알려졌다.[8]

이는 기존의 법률 체계와 충돌할 소지가 있었다. FISA는 법률에 의해 승인되지 않은 감시 행위나 이를 통해 얻은 정보의 공개 및 사용을 금지하며, 위반 시 처벌 규정을 두고 있다.[9] 또한 도청 방지법 역시 불법적인 통신 감청, 공개, 사용을 금지하고 처벌 대상으로 명시하고 있다.[10] 부시 행정부의 새로운 감시 프로그램은 이러한 법률들과의 관계에서 논란의 여지를 안고 시작된 셈이다. 이 프로그램은 이후 스텔라 윈드라는 코드명으로 알려지게 되었고, 2005년 뉴욕 타임스의 폭로 기사를 통해 그 존재가 공식적으로 확인되면서 큰 사회적 논란을 불러일으켰다.[11][12][13]

3. 테러 감시 프로그램 (TSP)

2001년 9.11 테러 공격 이후, 미국 의회는 테러리스트에 대한 군사력 사용 승인(AUMF)을 통과시켜 테러와의 전쟁을 시작했다. 이를 배경으로 부시 행정부는 대통령의 감시 프로그램을 수립했고, 이 프로그램의 일환으로 NSA가 FISA 영장 없이 특정 통신 내용을 감시할 수 있도록 허용하는 행정 명령에 따라 테러리스트 감시 프로그램(TSP)이 만들어졌다 (미국 법전 50편 1802조 및 1809조 참조). 행정부는 테러 조직 관련 의심 인물이 포함된 통신(미국 내 통신 포함)을 감시할 수 있는 권한이라고 설명했다.[5]

2001년 10월에는 애국자법이 통과되어 행정부에 광범위한 권한이 부여되었다.[6] 부시 행정부는 이 법을 근거로 FISC를 거치지 않고, 새로운 NSA 전자 감시 프로그램을 통해 NSA가 직접 알카에다를 감시하도록 지시했다. 이 과정에서 기술적 문제로 미국 내 통신이 도청되었다는 보도도 있었으며,[7] 이러한 행정부의 조치는 위헌이라는 지적을 받았다.

테러리스트 감시 프로그램(TSP)은 법률에 의해 승인되지 않은 감시 행위 및 정보 사용을 금지하는 FISA[9] 및 도청 방지법[10]과 충돌할 소지가 있었다.

이 프로그램(코드명 스텔라 윈드)의 존재는 2005년 12월 16일 ''뉴욕 타임스''의 보도를 통해 처음 세상에 알려졌고,[11][12][13] 알베르토 곤잘레스 당시 법무장관은 프로그램의 존재를 공식 확인했다.[11] ''타임스''는 부시 행정부가 보도를 막으려 했다는 사실을 인지하고 기사를 게재했으며,[14] 이 기사는 사실상 2004년에 작성되었으나 2004년 대선 이후까지 보도가 미뤄져 비판을 받기도 했다.[15]

변호사이자 작가인 글렌 그린월드는 부시 행정부가 의회가 제정한 법률(FISA)을 비밀리에 위반하고 국민을 속였다고 강하게 비판했다.[17]

: 1978년 의회는 사법 감시 없이 미국인을 도청하는 것을 "형사 범죄"로 규정하는 법을 통과시켰습니다. 그 법이 위헌이라고 주장하는 사람은 아무도 없었습니다. 행정부는 위헌이라고 주장하지 않았을 뿐만 아니라, 부시는 9.11 사태 이후 법률 변경을 명시적으로 요청했고, 그 후 법을 칭찬했으며, 의회와 미국 국민을 속여 법을 준수하고 있다고 믿게 만들었습니다. 실제로는 행정부가 은밀하게 법을 어겼고, 그런 다음 ''뉴욕 타임스''에 이 사실을 공개하지 말라고 간청했습니다. 발각되자 행정부는 법을 어길 권리가 있으며 계속 그렇게 할 것이라고 주장했습니다.

곤잘레스 법무장관은 통신 당사자 중 한 명이 알카에다 관련자이고 다른 한 명이 미국 밖에 있다는 "합리적인 근거"가 있을 경우 영장 없는 도청을 승인했다고 해명했다.[18] 이 해명에도 불구하고 프로그램의 적법성, 합헌성, 남용 가능성에 대한 즉각적인 우려가 제기되었고, 논란은 언론의 기밀 정보 공개 역할, 행정부에 대한 의회의 감독 역할과 책임, 그리고 대통령 권한의 범위와 한계에 대한 문제로까지 확대되었다.[19]

의회 조사국(CRS)은 2006년 1월 보고서에서 법원이 대통령의 국내 전자 감시 권한을 인정하면서도, 의회가 이를 제한할 수 있다는 점을 명확히 했다고 분석했다.[120][20][21] 또한 다른 보고서에서는 NSA 감시 프로그램이 비밀 작전보다는 정보 수집 활동에 가까워 보이며, 브리핑 제한의 명확한 법적 근거는 찾기 어렵다고 보면서도 정보 출처 보호를 위한 제한적 공개는 가능하다고 언급했다.[22][23][24][25]

결국 2007년 1월 17일, 곤잘레스 법무장관은 상원 지도부에 해당 프로그램이 더 이상 재인가되지 않을 것이며, 이후 모든 전자 감시는 FISC의 승인을 받아 수행될 것이라고 통보했다.[2][40]

3. 1. 프로그램의 범위와 내용

프로그램의 정확한 범위는 여전히 비밀에 부쳐져 있지만, NSA는 미국의 주요 통신 회사들의 주요 상호 연결 지점 간의 모든 광섬유 통신에 대해 총체적이고 감독받지 않는 접근 권한을 부여받았으며, 여기에는 전화 통화, 이메일, 인터넷 활동, 문자 메시지, 기업 사설망 트래픽 등이 포함되었다.[8] 이 프로그램은 스텔라 윈드(Stella Wind)라는 코드명으로 알려졌으며,[11][12][13] 2005년 12월 ''뉴욕 타임스'' 보도를 통해 그 존재가 확인되었다.[11]



전화 도청의 작동 방식에 대한 자세한 다이어그램. EFF 법원 서류에서 발췌


테러리스트 감시 프로그램(TSP)의 구체적인 실행 방식은 기밀로 분류되어 있다. 은퇴한 AT&T 통신 기술자 마크 클라인은 2006년 ''Hepting v. AT&T'' 소송을 지원하기 위해 제출한 진술서에서 자신이 알고 있는 기술적 세부 사항을 공개했다.[105][106] 클라인의 진술서에는 샌프란시스코 폴섬 스트리트 611번지에 위치한 룸 641A의 NSA 감시 시설 건설에 대한 내용이 포함되어 있으며, 이 건물은 당시 SBC 소유였고 AT&T가 일부 층을 사용하고 있었다.[107][108] 클라인에 따르면, 이 시설에는 Narus Corporation이 제작한 장비가 설치되어 통신 트래픽을 가로채고 분석했으며, 데이터 마이닝도 수행되었다.[109]

학계 및 컴퓨터 산업 전문가들은 클라인과 J. 스콧 마커스(전 Genuity CTO)의 진술서를 바탕으로, NSA 프로그램의 시스템 구조가 권한 없는 사용자에 의한 악용, 신뢰할 수 있는 내부자에 의한 범죄적 오용, 정부 요원에 의한 남용 등 심각한 보안 위험을 초래할 수 있다고 분석했다.[110][111] 당시 부통령 딕 체니의 법률 고문이었던 데이비드 애딩턴이 이 프로그램의 법률 및 기술 관련 문서를 작성한 것으로 알려져 있다.[112][113][114]

3. 2. 프로그램의 공개와 논란

2005년 12월 16일, 코드명 스텔라 윈드(STELLARWIND)로 알려진 이 프로그램에 대한 기사가 ''뉴욕 타임스''에 게재되면서 그 존재가 처음으로 대중에게 알려졌다.[11][12][13] 기사가 나가자 당시 법무장관 알베르토 곤잘레스는 프로그램의 존재를 공식적으로 인정했다. ''타임스''는 부시 행정부가 기사 발행을 막기 위해 법원에 명령을 요청하려 한다는 정보를 입수한 후 기사를 내보내기로 결정했다고 밝혔다.[14] 당시 신문의 편집국장이었던 빌 켈러는 2004년 대선 이전부터 이 기사의 게재를 보류하고 있었는데, 이는 제임스 리젠과 에릭 리히트블라우 기자가 2004년에 제출했던 내용과 거의 동일한 것이었다. 이러한 보도 지연은 만약 기사가 더 일찍 나갔다면 선거 결과에 영향을 미쳤을 수도 있다는 비판을 받았다.[15] 2008년 12월 인터뷰에서는 전 법무부 직원 토마스 탬이 자신이 최초의 내부 고발자였다고 주장하기도 했다.[16] FBI는 2005년부터 이 프로그램에 대한 정보 유출 경위를 조사하기 시작했으며, 이 조사에는 25명의 요원과 5명의 검사가 투입되었다.

변호사이자 작가인 글렌 그린월드는 부시 행정부의 행위를 다음과 같이 강하게 비판했다.[17]

: 1978년 의회는 사법적 감시 없이 미국인을 도청하는 것을 "형사 범죄"로 규정하는 법(FISA)을 통과시켰습니다. 그 법이 위헌이라고 주장하는 사람은 아무도 없었습니다. 행정부는 위헌이라고 주장하지 않았을 뿐만 아니라, 부시는 9.11 사태 이후 법률 변경을 명시적으로 요청했고, 그 후 법을 칭찬했으며, 의회와 미국 국민을 속여 법을 준수하고 있다고 믿게 만들었습니다. 실제로는 행정부가 은밀하게 법을 어겼고, 그런 다음 ''뉴욕 타임스''에 이 사실을 공개하지 말라고 간청했습니다. 발각되자 행정부는 법을 어길 권리가 있으며 계속 그렇게 할 것이라고 주장했습니다.

곤잘레스 법무장관은 정부가 "통신의 한 당사자가 알카에다의 구성원, 알카에다와 연계된 자, 또는 알카에다와 연계된 조직의 구성원이거나 알카에다를 지원하는 자"이며, 통화의 다른 한 당사자가 "미국 밖에 있다"는 "합리적인 근거"가 있는 경우에 영장 없는 도청을 승인했다고 설명했다.[18] 이러한 폭로는 선출직 공무원, 시민 단체 활동가, 법학자, 일반 대중 사이에서 프로그램의 적법성과 합헌성, 그리고 권한 남용 가능성에 대한 즉각적인 우려를 제기했다. 논란은 언론이 기밀 정보로 분류된 프로그램을 공개하는 역할, 행정부에 대한 의회의 감독 역할과 책임, 그리고 대통령 권한의 범위와 한계에 대한 문제로까지 확대되었다.[19]

의회 조사국(CRS)은 2006년 1월 5일 "외국 정보 수집을 위한 영장 없는 전자 감시를 수행할 대통령 권한"이라는 제목의 보고서를 발표했다. 보고서는 다음과 같이 결론 내렸다.

: 법원은 일반적으로 대통령이 헌법 수정 제4조의 제약 내에서 미국 내에서 국내 전자 감시를 수행할 권한을 가지고 있다고 인정했지만, 헌법이 의회가 그 권한에 제한을 가하려는 노력을 무력화한다고 명시적으로 판결한 법원은 없었습니다. 반대로, 대법원은 의회가 실제로 국내 감시를 규제할 권한을 가지고 있으며, 외국 정보 수집을 위한 전자 감시에 관해 의회가 어느 정도까지 행동할 수 있는지에 대해서는 판결하지 않았다고 밝혔습니다.[120][20][21]

같은 해 1월 18일, CRS는 "미국 정보 활동(비밀 작전 포함)을 의회에 통지하는 법정 절차"라는 또 다른 보고서를 발표했다.[22][23] 이 보고서는 "공개적으로 보고된 프로그램 설명을 바탕으로, NSA 감시 프로그램은 법률에 정의된 비밀 작전 프로그램으로 간주되기보다는 정보 수집 프로그램의 정의에 더 가깝게 부합하는 것으로 보인다"고 분석하며, 따라서 테러리스트 감시 프로그램에 대한 브리핑을 제한할 명확한 법적 근거를 찾기 어렵다고 결론지었다.[24] 다만, 보고서는 결론 부분에서 "정보 출처 및 방법을 보호하기 위해" 법률에 따라 제한적인 정보 공개가 허용될 수도 있다고 덧붙였다.[25]

미국 시민 자유 연합(ACLU)은 해당 프로그램과 관련하여 NSA를 상대로 소송을 제기했다. 2006년 8월 17일, 디트로이트 지방 법원의 애나 딕스 테일러 판사는 해당 프로그램이 FISA를 위반하여 불법이며, 미국 헌법 수정 제1조(표현의 자유)와 수정 제4조(불합리한 수색 및 압수 금지)에 위배되어 위헌이라고 판결했다.[41][42][43] 이 판결 당시, 감시 단체인 사법 감시(Judicial Watch)는 테일러 판사가 "사건의 원고인 미시간 ACLU에 기금을 기부한 재단의 비서이자 이사로 재직하고 있다"는 사실을 밝혀내며 판결의 공정성에 의문을 제기하기도 했다.[44]

그러나 ''ACLU 대 NSA'' 사건은 2007년 1월 31일 미국 제6 순회 항소 법원에 의해 기각되었다.[45] 항소 법원은 프로그램 자체의 합법성에 대해서는 판단하지 않고, 원고들이 프로그램의 직접적인 감시 대상이 되었음을 입증하지 못했기 때문에 소송을 제기할 법적 자격이 없다고 판결했다.[46] 미국 대법원은 이 항소 법원의 판결을 그대로 유지했다.

2007년 8월 17일, 미국 해외 정보 감시 법원(FISC)은 정부의 도청 권한 범위 공개를 요구하는 ACLU의 요청을 검토하겠다고 밝혔다. 당시 FISC 재판장이었던 콜린 콜라-코텔리는 ACLU의 제안을 "추가 브리핑을 요구하는 전례 없는 요청"이라고 언급하는 명령에 서명했다.[47] FISC는 정부에 8월 31일까지 답변할 것을 명령했고,[48][49] 미국 법무부 국가 안보부는 마감일에 ACLU의 제안에 반대하는 답변서를 제출했다.[50] 2008년 2월 19일, 미국 대법원은 별다른 설명 없이 ACLU의 항소를 기각하여, 사건을 기각한 이전 판결을 유지했다.[51]

2008년 9월 18일, 전자 프런티어 재단(EFF)은 NSA, 부시 대통령, 체니 부통령, 체니의 비서실장이었던 데이비드 애딩턴, 곤잘레스 법무장관, 그리고 프로그램 지시 및 실행에 관여한 다른 정부 기관과 개인들을 상대로 소송을 제기했다. 이 소송은 AT&T 고객들을 대리하여 제기되었으며, EFF가 이전에 제기했던 ''Hepting 대 AT&T'' 소송이 최근의 FISA 개정으로 인해 교착 상태에 빠진 후에 이루어졌다.[52][53]

2009년 1월 23일, 새로 출범한 오바마 행정부는 ''Al-Haramain Islamic Foundation 외 v. 오바마 외'' 사건에서 이전 부시 행정부와 동일한 입장을 취하며, 국가 기밀 보호를 이유로 워커 판사에게 판결 기각을 요청했다.[54] 에릭 홀더 법무장관에 따르면, 오바마 행정부는 2008년 7월에 통과된 법률(통신 회사들에게 프로그램 협조에 대한 면책권을 부여하는 내용)을 방어하는 데 있어 부시 행정부의 입장을 지지했다.[55]

2010년 3월 31일, 워커 판사는 해당 프로그램이 Al Haramain 재단의 전화 통화를 감청했을 당시 불법이었다고 판결했다. 그는 원고들이 "불법적인 감시에 노출되었다"고 선언하며 정부에 손해 배상 책임이 있다고 판시했다.[56] 그러나 2012년, 제9 순회 항소 법원은 이 판결을 뒤집고 지방 법원의 소송 기각 결정을 확정했다.[57]

이러한 논란 속에서 일부 전문가들은 대외 첩보 활동의 필요성, 기술 발전, 그리고 첨단 기술을 이용한 정보 수집 문제를 해결하기 위해 FISA를 개정해야 하는지에 대한 문제를 제기했다. 개정의 목적은 외국 테러리스트 통신에 대한 감시를 프로그램 차원에서 승인하여, 이를 FISA 영장 발부의 근거로 합법적으로 사용할 수 있도록 하는 것이었다. 여러 매체와 보고서들은 9.11 테러 이후 FISA의 한계를 지적하며 개정 필요성을 주장했다.[58][59][60][61][62][63]

그러나 부시 행정부는 대통령이 NSA 프로그램을 승인할 고유한 헌법적 권한을 가지고 있으며, FISA를 개정하는 과정에서 국가 안보를 해칠 수 있는 기밀 정보가 공개될 위험이 있다며 법 개정이 불필요하다고 주장했다.[18] 이에 대해 패트릭 리히 상원의원은 "의회에 법률 개정을 설득하려는 시도조차 하지 않는다면, 쓰여진 대로 법을 준수해야 한다"고 비판했다.[64] 조지 W. 부시 대통령은 헌법이 자신에게 행동할 "고유 권한"을 부여했기 때문에 FISA 법의 제약이 적용되지 않는다고 주장했다.[65][66]

일부 정치인과 평론가들은 행정부가 의회에서 법 개정안이 통과되기 어려울 것이라고 판단했기 때문에 시도조차 하지 않았다고 주장했다. 아르렌 스펙터 상원의원이 행정부가 왜 FISA 개정을 시도하지 않았는지 구체적으로 질문하자, 알베르토 곤잘레스 법무장관은 서면 답변을 통해 다음과 같이 설명했다.

: [의회] 의원들로부터 프로그램의 성격과 특정 정보 능력의 성격을 밝히지 않고 그러한 법안을 통과시키는 것이 어렵거나 불가능할 것이라는 조언을 받았습니다. 그러한 공개는 우리의 국가 안보를 해칠 가능성이 높았고, 이는 우리가 감수할 준비가 되지 않은 용납할 수 없는 위험이었습니다.

결국 NSA 프로그램을 의회나 FISC의 감독 하에 두도록 승인하는 여러 경쟁적인 입법안들이 의회 청문회에서 논의되었다.[68] 2006년 3월 16일, 마이크 드와인, 린지 그레이엄, 척 헤이글, 올림피아 스노 상원의원은 의회의 강화된 감독을 조건으로 미국 내 테러 용의자에 대한 전자 감시를 수행할 대통령의 제한적인 법적 권한을 부여하는 '2006년 테러 감시법'(S.2455)을 발의했다.[69][70] 같은 날 스펙터 상원의원은 대통령 권한 하에 수행된 영장 없는 감시에 대해 소급적 면책을 부여하고, "전자 감시 프로그램"을 검토, 승인, 감독할 FISC의 관할권을 명시하는 '2006년 국가 안보 감시법'(S.2453)을 발의했다.[71][72] 2006년 5월 24일에는 스펙터와 다이앤 파인스타인 상원의원이 FISA를 외국 정보 감시 수행의 유일한 법적 수단으로 지정하는 '2006년 외국 정보 감시 개선 및 강화 법'(S.3001)을 공동 발의했다.

2006년 9월 13일, 상원 법사위원회는 이 세 가지 상호 배타적인 법안 모두를 승인하기로 결정하여, 최종적인 해결은 상원 전체의 논의에 맡겨졌다.[39]

한편, 미국 하원에서는 2006년 7월 18일 헤더 윌슨 의원이 '전자 감시 현대화 법'(H.R. 5825)을 발의했다. 이 법안은 대통령에게 무장 또는 테러 공격 직후 또는 임박 시점에 식별된 테러 단체와 관련된 국제 전화 및 이메일에 대한 전자 감시를 승인할 권한을 부여하는 내용을 담고 있었다. 초기 승인 기간을 초과하는 감시에 대해서는 FISA 영장이나 의회에 대한 대통령의 인증을 요구했다. 2006년 9월 28일, 미국 하원은 윌슨 의원의 법안을 통과시켜 상원으로 보냈다.[38]

이러한 법안들은 모두 전자 감시에 대한 법적 승인을 어떤 형태로든 확대하면서도 여전히 일정한 제한을 두려는 시도였다. 스펙터-파인스타인 법안은 소급 영장 발급 기한을 7일로 연장하고 FISC의 감독을 유지하는 등 도청을 용이하게 하는 변경 사항을 포함했다. 드와인 법안, 스펙터 법안, 그리고 하원을 통과한 전자 감시 현대화 법은 모두 FISC(스펙터 법안) 또는 의회(드와인 및 윌슨 법안)의 추가적인 프로그램적 감독을 받는 조건 하에, 제한적인 형태나 기간 동안 영장 없는 전자 감시를 허용하는 내용을 담고 있었다.

2007년 1월 17일, 곤잘레스 법무장관은 상원 지도자들에게 해당 프로그램이 더 이상 재인가되지 않을 것이라고 통보했다.[2] 그의 서신에 따르면, "테러 감시 프로그램의 일환으로 수행되었던 모든 전자 감시는 이제 외국 정보 감시 법원의 승인을 받아 수행될 것"이라고 밝혔다.[40] 곤잘레스는 1월 18일 상원 법사위원회에서 다음과 같이 추가 설명했다.

: 외국 정보 감시 법원 판사가 지난주에 발부한 법원 명령은 정부가 전자 감시를 수행할 수 있게 할 것입니다. 특히, 통신자 중 한 명이 알 카에다 또는 관련 테러 조직의 구성원 또는 요원이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우, 미국 내 또는 미국 밖으로의 감시가 가능하며, 이는 FISC의 승인을 받아야 합니다. 우리는 법원의 명령이 정부가 테러 위협으로부터 우리나라를 보호하는 데 필요한 속도와 민첩성을 제공할 것이라고 믿습니다.[74]

곤잘레스는 이 FISC의 판결이 백악관과 법원이 테러리스트 추적에 "필요한 속도와 민첩성을 허용"하는 법원 승인을 얻기 위해 2년간 노력한 결과라고 설명했다. 그러나 법무부 고위 관계자들은 이 명령이 각 도청에 대한 개별 영장을 의미하는지, 아니면 법원이 전체 NSA 프로그램에 대한 포괄적인 법적 승인을 부여한 것인지 명확히 밝히지 않았다. ACLU는 성명을 통해 "비밀스러운 FISC가 무엇을 승인했는지에 대한 더 많은 정보 없이는 NSA의 현재 활동이 적법한지 여부를 판단할 방법이 없다"고 지적했다.[75] 법학 교수 칩 피츠는 정부가 NSA 프로그램을 FISA의 관할 하에 둔 것처럼 보이지만, 핵심 NSA 프로그램뿐만 아니라 관련된 데이터 마이닝 프로그램 및 국가 안보 서한 사용과 관련하여 여전히 상당한 법적 의문이 남아 있다고 주장했다.[76]

2008년 8월, 미국 해외 정보 감시 법원 항소법원(FISCR)은 2007년 미국 보호법의 합헌성을 확인하는 판결을 내렸다. 이 판결 내용은 상당 부분 수정된 상태로 2009년 1월 15일에 공개되었으며, 이는 FISA 법 제정 이후 FISCR이 공개한 두 번째 판결이었다.[77][78][79][80][81]

테러리스트 감시 프로그램과 관련하여 미국인을 포함한 감시 활동의 합법성과 그 권한 범위는 다음과 같은 주요 논란을 낳았다.

  • 헌법상의 문제: 권력 분립 원칙 및 수정 헌법 제4조의 영장 요구 조항 위반 여부
  • 프로그램의 효율성[103] 및 실제 감시 범위[104]
  • 기밀 정보 유출 및 언론 보도의 합법성과 국가 안보에 미치는 영향
  • 테러와의 전쟁 도구로서 FISA의 적절성

4. 법적 문제

2001년 9.11 테러 공격 이후, 미국 의회는 테러리스트에 대한 군사력 사용 승인(Authorization for Use of Military Force Against Terrorists, AUMF)을 통과시켰고, 부시 행정부는 이를 근거로 대통령의 감시 프로그램의 일환인 테러리스트 감시 프로그램(Terrorist Surveillance Program, TSP)을 수립했다. 이 프로그램은 NSA가 영장 없이 특정 통신 내용을 감시하도록 승인했으며, 이는 즉각적인 법적 논란을 야기했다.[5]

핵심 쟁점은 영장 없는 감시가 해외 정보 감시법(Foreign Intelligence Surveillance Act, FISA)과 도청 방지법 등 기존 법률 체계를 위반하는지 여부였다.[9][10] FISA는 법률에 의해 승인되지 않은 고의적인 전자 감시를 금지하고 위반 시 처벌을 규정하며(50 U.S.C. § 1809), 도청 방지법 역시 불법적인 통신 감청 및 사용을 금지한다(18 U.S.C. § 2511). 부시 행정부는 AUMF와 대통령의 최고 사령관으로서의 헌법상 고유 권한을 들어 영장 없는 감시가 합법적이라고 주장했다.[18][65][66] 또한 2001년 통과된 애국자법 역시 행정부에 광범위한 권한을 부여하며 FISA 요건을 우회하는 근거로 활용되었다.[6]

그러나 이러한 행정부의 주장은 의회 조사국(CRS) 보고서, 법학자, 시민 단체 등으로부터 광범위한 비판에 직면했다. CRS는 대통령의 감시 권한이 인정되더라도 의회가 FISA와 같은 법률을 통해 이를 제한할 수 있다고 분석했으며, 대법원 역시 관련 판례에서 의회의 규제 권한을 인정한 바 있다.[120][20][21] 특히, 영장 없는 감시가 수정 헌법 제4조가 보장하는 프라이버시권을 침해하고, 권력 분립 원칙에 위배된다는 지적이 제기되었다.

2005년 ''뉴욕 타임스''를 통해 프로그램의 존재가 폭로되면서 논란은 더욱 확산되었고,[11][12][13] ACLU를 비롯한 여러 단체가 정부와 통신 회사들을 상대로 소송을 제기했다. 이 과정에서 프로그램의 정확한 범위와 통신 회사들의 협조 사실 등이 드러나기도 했다.[8][31] 의회에서도 프로그램의 적법성을 둘러싼 격렬한 논쟁과 함께 FISA 개정 시도가 있었으나, 뚜렷한 결론 없이 논란은 지속되었다.[38][39] 이처럼 NSA의 무영장 감시 프로그램은 헌법, FISA를 포함한 실정법, 행정 규정 등 다양한 차원에서 복잡한 법적 문제를 야기하며 미국 사회에 큰 파장을 일으켰다.

4. 1. 헌법적 문제

부시 행정부가 9.11 테러 이후 테러리스트 감시 프로그램의 일환으로 NSA에 영장 없는 감시를 승인하면서, 이 프로그램의 합법성과 합헌성에 대한 심각한 논란이 제기되었다.[5][11][12][13] 특히 외국정보감시법(FISA)과 도청 방지법 등 기존 법률을 위반했을 가능성과 수정 헌법 제4조가 보장하는 개인의 프라이버시 및 자유 침해 여부가 핵심 쟁점으로 떠올랐다.[9][10]

변호사이자 작가인 글렌 그린월드는 1978년 의회가 사법적 감시 없는 미국인 도청을 범죄로 규정했음에도 부시 행정부가 비밀리에 법을 어겼다고 강하게 비판했다. 그는 행정부가 법 준수를 가장하며 의회와 국민을 속였고, 문제가 드러나자 법을 어길 권리가 있다고 주장했다고 지적했다.[17]

알베르토 곤잘레스 당시 법무장관은 통신 당사자 중 한 명이 알카에다 관련자로 의심되고 미국 밖에 있다는 "합리적인 근거"가 있을 경우 영장 없는 도청을 승인했다고 해명했다.[18] 그러나 이러한 해명은 오히려 선출직 공무원, 시민 단체, 법학자들 사이에서 프로그램의 적법성과 합헌성, 그리고 남용 가능성에 대한 우려를 증폭시켰다. 논란은 언론의 기밀 정보 공개 역할, 행정부에 대한 의회의 감독 책임, 대통령 권한의 범위 문제로까지 확대되었다.[19]

의회조사국(CRS)은 2006년 보고서에서 법원이 일반적으로 대통령의 국내 전자 감시 권한을 인정했지만, 의회가 그 권한을 제한할 수 없다고 명시적으로 판결한 적은 없다고 분석했다. 또한, 대법원은 의회가 국내 감시를 규제할 권한이 있음을 확인했지만, 외국 정보 수집을 위한 전자 감시에 대한 의회의 입법 권한 범위는 명확히 판결하지 않았다고 지적했다.[120][20][21]

이 프로그램을 둘러싼 헌법적 논쟁의 핵심은 권력 분립 원칙에 관한 것이었다.[117] 부시 행정부는 과거 외국정보감시법(FISA) 관련 법원 판결을 근거로, 영장 없는 외국 정보 감시가 법률로 침해될 수 없는 행정부 고유의 헌법 제2조 권한이라고 주장했다.[121] 그러나 이러한 주장은 의회의 입법권 및 사법부의 영장 발부 권한과의 충돌 가능성, 그리고 수정 헌법 제4조가 보장하는 국민의 권리를 침해할 수 있다는 점에서 심각한 비판과 논쟁을 불러일으켰다.

4. 1. 1. 제1조 및 제2조

제1조는 의회에 "육군 및 해군의 통치 및 규정을 위한 규칙을 제정할" 전적인 권한과 "앞서 언급된 권한과 이 헌법에 의해 미국 정부 또는 그 부서나 관리에 위임된 기타 모든 권한을 수행하는 데 필요하고 적절한 모든 법률을 제정할" 전적인 권한을 부여한다. 미국 연방 대법원은 "필요하고 적절한" 조항을 사용하여 국내 문제에서 의회가 적절하다고 판단하는 방식으로 입법할 수 있는 광범위한 권한을 확인했지만, 대외 문제에서의 적용은 제한했다.[82] 1936년의 획기적인 ''미국 대 커티스-라이트'' 판결에서 조지 서덜랜드 대법관은 다음과 같이 판시했다.

: ["대외 또는 외부 문제에 대한 연방 정부의 권한과 국내 또는 내부 문제에 대한 권한"]은 그 기원과 본질 모두에서 다르다. 연방 정부는 헌법에 명시적으로 열거된 권한과 열거된 권한을 시행하는 데 필요하고 적절한 그러한 묵시적 권한을 제외하고는 권한을 행사할 수 없다는 광범위한 진술은 우리의 내부 문제에 대해서만 절대적으로 사실이다.

제2조는 대통령에게 "미국 육군 및 해군의 최고사령관"으로서의 권한을 부여하고, 대통령이 "법률이 충실히 집행되도록 주의해야 한다"고 규정하고 있다.

이 프로그램을 둘러싼 헌법적 논쟁은 주로 권력 분립에 관한 것이다. 만약 FISA에 대한 "공정한 해석"이 회피의 원칙을 충족할 수 없다면, 이러한 문제는 항소심에서 결정되어야 한다. 이러한 권력 분립 분쟁에서 의회는 우위를 확립해야 할 입증 책임을 진다. 행정부는 항소 법원이 이에 반하는 판결을 내릴 때까지 권한의 추정을 받는다.[117]

4. 1. 2. 수정헌법 제4조

수정 헌법 제4조는 권리 장전의 일부로, 정부가 "불합리한" 수색 및 압수를 하는 것을 금지한다. 수색 영장은 반드시 유력한 정황에 근거하여 법원의 허가를 받아야 하며, 일반적으로 법 집행관의 선서 또는 확약을 통해 뒷받침되어야 한다. 또한, 영장에는 수색할 장소와 압수할 사람 또는 물건이 구체적으로 명시되어야 하고, 그 범위가 제한적이어야 한다. 이는 국민의 고유한 권리이므로 행정부나 입법부가 합법적으로 폐지할 수 없으며, 설령 행정부와 입법부가 함께 행동하더라도 어떠한 법률도 불합리한 수색을 합리적인 것으로 만들 수는 없다.

여기서 "불합리한"이라는 용어는 헌법에 따른 수색이 합리적인 근거를 가져야 하고, 상황에 비추어 개인에게 지나친 부담을 주지 않으며 사회적 규범에 부합해야 한다는 의미를 담고 있다. 이는 영장을 발부하려는 당국으로부터 독립되어 공정한 결정을 내릴 수 있는 판사의 판단에 의존한다. 만약 위헌적인 수색을 통해 증거를 얻었다면, 특정 예외를 제외하고는 형사 재판에서 증거로 사용할 수 없다.

수정 헌법 제4조는 특정 상황에서는 영장 없는 수색을 포함하여 합리적인 수색을 명시적으로 허용하기도 한다. 예를 들어 미국 국경을 넘는 사람, 재산, 서류나 가석방된 중범죄자, 교도소 수감자, 공립학교 및 정부 기관, 국제 우편물 등이 이에 해당한다. 이러한 수색은 법률이나 행정 명령에 따라 이루어지기도 하지만, 그 정당성의 근본적인 근거는 해당 법률이나 명령이 아닌 수정 헌법 제4조 자체에 있다.

NSA의 무영장 감시 프로그램을 둘러싼 헌법적 논쟁은 주로 권력 분립 문제와 관련된다. 만약 외국 정보 감시법 (FISA)에 대한 "공정한 해석"이 회피의 원칙을 만족시키지 못한다면, 이 문제는 항소심에서 결정되어야 한다. 이러한 권력 분립 분쟁에서는 의회가 자신들의 주장을 입증할 책임을 진다. 행정부는 항소 법원이 반대 판결을 내리기 전까지는 권한을 가진 것으로 추정된다.[117]

부시 행정부는 과거 외국 정보 감시법 (FISA) 순회 법원의 만장일치 판결을 근거로, 정부가 사전에 영장을 받거나 사후에 영장을 청구하지 않고도 외국 정보를 감시할 권한이 있다고 주장했다. 행정부는 이러한 권한이 법률로 침해될 수 없는, 행정부 고유의 헌법 제2조 권한에서 비롯된다고 보았다.[121] 이는 수정헌법 제4조가 보장하는 개인의 권리와 충돌할 수 있다는 점에서 논란의 대상이 된다.

4. 1. 3. 수정헌법 제9조 및 제10조

미국 헌법 수정 제10조는 연방 정부에 부여되지 않은 권한이나 주 정부에 금지되지 않은 권한은 각 주 또는 국민에게 유보된다고 명시한다. 미국 헌법 수정 제9조는 "헌법에 열거된 특정한 권리가 국민이 보유한 다른 권리를 부인하거나 폄하하는 것으로 해석되어서는 안 된다"고 규정한다.

수정 헌법 제9조는 헌법에 '특정한 권리'가 열거되었다는 이유로, 명시되지 않은 다른 국민의 권리를 부인하는 것을 금지한다. 그러나 헌법에 '특정한 권한'이 연방 정부에 부여되었다는 이유로 국민의 다른 권리를 제한하는 것까지 막지는 못한다는 해석도 있다.[83]

이러한 조항들은 NSA의 감시 프로그램과 관련하여 권력 분립 문제와 연결되어 논쟁의 대상이 된다. 만약 FISA(Foreign Intelligence Surveillance Act)에 대한 '공정한 해석'이 회피의 원칙(헌법적 문제를 피하기 위해 법률을 해석하는 원칙)을 충족하지 못한다면, 이러한 문제는 항소심에서 다루어져야 한다. 권력 분립과 관련된 분쟁에서는 의회가 행정부의 권한 행사가 정당함을 입증해야 할 책임을 진다. 그러나 항소 법원이 다르게 판단하기 전까지는 행정부의 권한이 추정되는 경향이 있다.[117]

4. 2. 법률적 문제

부시 행정부는 9.11 테러 공격 이후 테러리스트에 대한 군사력 사용 승인(AUMF)과 애국자법 등을 근거로 해외 정보 감시법(FISA)의 영장 요건을 우회하는 테러리스트 감시 프로그램을 승인했다.[5][6] 이 프로그램은 알카에다 관련 통신 감청을 목적으로 했으나, 미국 내 통신까지 도청된 사실이 알려지면서 법적 논란이 불거졌다.[7] NSA는 주요 통신사의 협조를 받아 광범위한 통신 정보를 감독 없이 수집한 것으로 알려졌다.[8]

이 프로그램은 기존 법률과의 충돌 문제로 큰 비판에 직면했다. FISA는 법률에 의해 승인되지 않은 고의적인 전자 감시를 금지하고 위반 시 형사 처벌을 규정하고 있으며(50 U.S.C. § 1809),[9] 도청 방지법 역시 불법적인 통신 감청 및 사용을 금지한다(18 U.S.C. § 2511).[10] 변호사 글렌 그린월드는 행정부가 명백한 법률을 비밀리에 위반했다고 강하게 비판하며 다음과 같이 주장했다.[17]

:

부시 행정부는 대통령이 미국 헌법 제2조에 따른 최고 사령관으로서의 고유 권한과 AUMF에 따라 영장 없는 감시를 할 권한이 있다고 주장했다.[18][65][66] 알베르토 곤잘레스 법무장관은 통신 당사자 중 한 명이 알카에다 관련자이고 미국 외부에 있다는 '합리적 근거'가 있으면 영장 없는 도청이 가능하다고 밝혔다.[18] 행정부는 또한 FISA 개정이 국가 안보를 해칠 수 있다며 의회에 개정을 요청하지 않았다고 해명했다.[18]

그러나 이러한 주장은 여러 측면에서 반박되었다. 의회 조사국(CRS)은 2006년 보고서에서 대통령의 국내 전자 감시 권한이 인정되더라도, 의회가 이를 제한할 수 있으며 FISA와 같은 법률 제정이 가능하다고 분석했다.[120][20][21] 또한 대법원은 ''Hamdan v. Rumsfeld'' 사건에서 AUMF가 대통령에게 기존 법률(UCMJ)을 위반할 권한을 부여하지 않는다고 판시하며, 의회가 행정부의 전쟁 권한 행사를 규제할 수 있음을 시사했다.

프로그램의 존재가 2005년 ''뉴욕 타임스'' 보도를 통해 알려진 후,[11][12][13] 프로그램의 적법성과 합헌성에 대한 논란은 더욱 커졌다. 미국 시민 자유 연합(ACLU) 등 여러 단체는 정부와 통신 회사들을 상대로 소송을 제기했다. ''ACLU v. NSA'' 사건에서 1심 법원은 프로그램이 수정헌법 제1조와 제4조, FISA를 위반하여 위헌이라고 판결했지만,[41][42][43] 항소 법원은 원고에게 소송 자격이 없다는 이유로 사건을 기각했고,[45][46] 연방 대법원은 이를 확정했다.[51] ''알 하라메인 재단'' 소송에서는 1심 법원이 정부의 불법 감청 책임을 인정했으나,[56] 항소심에서 기각되었다.[57] 소송 과정에서 국가정보국장 마이크 매코넬은 통신 회사들의 협조 사실을 인정하며 이들에게 면책이 필요하다고 주장하기도 했다.[31]

의회에서도 FISA 개정을 둘러싼 논쟁이 이어졌다. 행정부의 권한을 인정하고 감독을 강화하는 법안, FISA를 유일한 감시 수단으로 명시하는 법안 등 여러 상반된 법안들이 발의되었으나,[69][71][72] 합의에 이르지 못하고 대부분 폐기되었다.[39][38]

결국 2007년 1월, 곤잘레스 법무장관은 향후 모든 전자 감시 활동은 해외 정보 감시 법원(FISC)의 승인을 받아 수행될 것이라고 밝혔다.[2][40] 이는 FISC가 정부가 테러 위협에 신속하게 대응할 수 있도록 하는 명령을 내린 데 따른 것이었으나, 구체적인 승인 내용이 공개되지 않아 여전히 논란의 여지를 남겼다.[75][76]

4. 2. 1. 기타 법률 및 행정 규정

미국 연방 대법원은 역사적으로 미국 헌법 제2조를 근거로 외교 문제에서 대통령에게 광범위한 재량권을 인정해 왔다.[84] ''커티스-라이트 수출 회사 대 미국''(Curtiss-Wright) 판결에서는 다음과 같이 판시했다.

> 우리가 여기서 입법권 행사에 의해 대통령에게 부여된 권한뿐만 아니라 국제 관계 분야에서 연방 정부의 유일한 기관으로서 대통령의 매우 미묘하고 전권적이며 배타적인 권한을 다루고 있다는 점을 기억하는 것이 중요하다. 이는 의회의 행위를 그 행사의 근거로 요구하지 않지만, 물론 다른 모든 정부 권한과 마찬가지로 헌법의 관련 조항에 종속되어 행사되어야 한다.

대통령의 최고 사령관으로서의 권한 범위는 명확히 정의된 바 없으나, ''영스타운 시트 앤 튜브 주식회사 대 소여''(1952) 판결과 ''커티스-라이트'' 판결이 중요한 기준으로 여겨진다.[85][86]

미국 헌법 수정 제4조와 관련하여, 연방 대법원은 ''카츠 대 미국''(1967) 판결에서 미국 내 사적인 대화를 감시하고 녹음하는 행위는 '수색'에 해당하므로 영장이 필요하다고 판결했다. 또한 ''스미스 대 메릴랜드''(1979) 판결에서는 정부가 전자 통신의 내용을 확보하려면 법원 영장이 필요하지만, 통화 기록과 같은 메타데이터(전화번호, 통화 시각, 제한적인 위치 정보 등)는 영장 대신 소환장으로 확보할 수 있다고 보았다. 다만, 이러한 사생활 보호는 대화 참여자들이 대화가 비공개라는 합리적인 기대를 가질 때만 적용된다. 따라서 공개적으로 전자 통신을 감청하는 국가의 국민과의 통신이나, 미국과 전쟁 중인 국가와의 통신에서는 사생활에 대한 합리적 기대가 인정되기 어려울 수 있다.

여러 미국 순회 법원은 대상이 해외에 거주하는 외국 요원이거나,[87][88] 미국에 거주하는 외국 요원,[89][90][91][92] 심지어 해외에 있는 미국 시민인 경우에도 영장 없는 감시를 지지하는 판결을 내렸다.[93] 그러나 대상과 위협이 모두 미국 내에 있는 경우에는 예외가 적용되지 않았다.[94] 외국 세력의 대리인으로 활동하며 미국에 거주하는 미국인을 대상으로 한 감시의 적법성은 알드리치 에임스 사건에서 문제가 되었으나, 대법원에서 직접 다루어진 적은 없다.[95]

법률은 미국 내에서 이루어지는 국내 감시와 미국 내외의 비미국인에 대한 외국 감시를 구분한다.[96] ''미국 대 베르두고-우르키데스'' 사건에서, 대법원은 헌법이 미국 외부에 있는 비미국인에게는 보호를 제공하지 않는다는 원칙을 재확인하며, 해외 비미국 시민에 대한 물리적 수색에도 영장이 필요하지 않다고 판시했다. 또한, 1985년 ''미국 대 몬토야 데 에르난데스'' 판결에서는 미국 국경 또는 그 기능적 등가물에서 영장 없는 수색을 허용하는 '국경 수색 예외'를 확립했다. 이는 국가 주권에 따른 자국 이익 보호 조치로 인정되며, 컴퓨터 하드 드라이브(''미국 대 이케스'', 393 F.3d 501 4th Cir. 2005)와 국제 우편물(''미국 대 램지'')도 이 예외에 포함된다. 대법원은 미국 내 외국 세력이나 그 대리인을 대상으로 한 영장 없는 수색의 합헌성에 대해 명확히 판결하지 않았으나, 여러 순회 법원 판결은 그 합헌성 또는 이를 통해 얻은 증거의 채택 가능성을 지지해왔다.[97] ''미국 대 빈 라덴'' 사건에서, 제2순회 법원은 "FISA 이전에는 미국 내에서 수행된 외국 정보 수집에 대해 법원이 영장 요건을 부과한 적이 없다"고 언급했다.[98]
1947년 국가안보법(National Security Act of 1947)[99]은 은밀한 활동에 대해 대통령의 결정을 요구하며, 해당 법 50 U.S.C. § 413b(a)(5) 조항은 "결정이 헌법 또는 미국의 어떠한 법률도 위반하는 행위를 승인할 수 없다"고 명시한다. 또한 50 U.S.C. § 413-§ 413b[100]에 따라 대통령은 정보 활동에 대해 의회 정보 위원회에 "완전하고 현재적으로" 정보를 제공해야 하지만, 정보 출처 및 방법 보호 등 민감한 사안과 관련된 경우 또는 § 413b(e)(1)에서 명시적으로 제외된 은밀한 활동에 대해서는 보고 대상을 일부 의원으로 제한할 수 있다.[101]

1978년에 제정된 해외 정보 감시법(Foreign Intelligence Surveillance Act, FISA)은 주된 목적이 해외 정보 수집인 경우, 정부 기관의 물리적 수색 및 전자 감시 활동을 규제한다. "해외 정보 정보"는 50 U.S.C. § 1801에서 미국이나 동맹국을 외세의 실제 또는 잠재적 공격, 사보타주, 국제 테러리즘으로부터 보호하는 데 필요한 정보로 정의된다. FISA는 "외세"를 실질적으로 미국인으로 구성되지 않은 외국 정부 또는 외국 정부의 모든 파벌 또는 외국 정부가 지시하거나 통제하는 모든 실체로 정의한다. FISA는 법률에 의해 승인되지 않은 한, 법의 권한 하에 이루어지는 고의적인 전자 감시에 대해 형법 및 민법상의 책임을 규정한다.

FISA는 감시 승인을 위한 두 가지 방식을 명시한다. 첫째, 법무부는 감시 시작 전 또는 시작 후 최대 72시간 이내에 해외 정보 감시 법원(Foreign Intelligence Surveillance Court, FISC)으로부터 영장을 발부받을 수 있다. FISA는 "전자 감시 대상이 외세 또는 외세의 요원이라고 믿을 만한 상당한 근거가 있는 경우" FISC 판사가 영장을 발부할 수 있도록 허용한다(50 U.S.C. § 1805(a)(3)). 둘째, FISA는 "감시를 통해 미국인이 당사자인 통신 내용을 획득할 가능성이 실질적으로 없는 경우" 대통령 또는 그의 대리인이 무영장 감시를 통해 해외 정보를 수집하는 것을 승인할 수 있도록 허용한다(50 U.S.C. § 1802(a)(1)).[102]

2002년, 미국 해외 정보 감시 항소 법원(Court of Review)은 처음으로 회의를 열고 ''In re: Sealed Case No. 02-001'' 판결을 내렸다. 그들은 모든 연방 항소 법원이 이 문제를 검토했으며, 대통령이 무영장 해외 정보 감시를 수행할 수 있도록 헌법적 권한이 있다는 결론을 내렸다고 언급했다. 또한, 이러한 판결에 근거하여 "그러한 권한이 존재한다고 당연하게 여겼고" 이러한 추정에 따라 "FISA는 대통령의 헌법적 권한을 침해할 수 없다"고 판결했다.

18 U.S.C. § 2511(2)(f)는 FISA가 "50 U.S.C. § 1801(f)에서 정의된 전자 감시 ... 및 국내 [통신]의 가로채기가 수행될 수 있는 유일한 수단"이라고 규정한다. 이 법은 "법률에 의해 승인되지 않는 한" 예외를 부여하는 형사 제재 하위 조항 50 U.S.C. § 1809를 포함한다.

9.11 테러 공격 직후 의회에서 통과된 군사력 사용 승인(Authorization for Use of Military Force Against Terrorists, AUMF)은 애국자법 및 관련 법률 제정의 주요 근거로 활용되었다. 이 법안의 제2조는 다음과 같이 명시하고 있다.

> (a) 일반 조항 - 대통령은 2001년 9월 11일에 발생한 테러 공격을 계획, 승인, 실행 또는 지원했거나, 그러한 조직이나 사람을 은닉했다고 판단되는 국가, 조직 또는 개인에 대해, 그러한 국가, 조직 또는 개인이 미국에 대해 미래의 국제 테러 행위를 저지르는 것을 방지하기 위해 필요하고 적절한 모든 무력을 사용할 권한을 갖는다.

5. 법적 조치 및 대응

NSA의 무영장 감시 프로그램은 그 존재가 알려진 이후 수많은 법적 논쟁과 조치의 대상이 되었다. 프로그램의 법적 근거로는 9.11 테러 이후 통과된 테러리스트에 대한 군사력 사용 승인(AUMF)과 애국자법 등이 제시되었으나, 이러한 법률들이 FISA가 요구하는 영장 요건을 무시하고 국내 통신 감시를 허용하는지를 두고 격렬한 논쟁이 이어졌다.[6] 부시 행정부는 AUMF와 대통령 고유의 권한을 근거로 프로그램의 정당성을 주장했지만,[18] 미국 시민 자유 연합(ACLU)을 비롯한 여러 시민 단체와 법률 전문가들은 이것이 수정 헌법 제4조의 영장 요구 조항과 FISA 규정을 위반하는 위헌적 행위라고 비판했다.[17][19]

이러한 논란 속에서 ACLU, 전자 프런티어 재단(EFF) 등은 정부와 프로그램에 협조한 통신 회사들을 상대로 다수의 민사 소송을 제기했다. 대표적인 사건으로는 ''ACLU v. NSA'', ''Hepting 대 AT&T'', ''알 하라메인 재단'' 소송 등이 있으며, 이들 소송은 캘리포니아 북부 지방 법원 등 여러 법원에서 다루어졌다.[26][27] 초기에는 ''ACLU v. NSA'' 사건에서 지방 법원이 프로그램의 위헌성을 인정하고 중단 명령을 내리기도 했으나,[42] 항소 법원에서 원고의 소송 자격 부족을 이유로 기각되는 등[45][46] 법적 공방은 복잡하게 전개되었다. 정부는 소송 과정에서 국가 기밀 특권을 주장하며 관련 정보 공개를 막으려 시도하기도 했다.[29][30] 오바마 행정부 역시 국가 기밀 보호 및 통신 회사 면책 등 주요 쟁점에서 전임 부시 행정부의 입장을 상당 부분 계승했다.[54][55]

미국 의회 차원에서도 대응이 이루어졌다. 의회 조사국(CRS)은 프로그램의 법적 근거에 대한 분석 보고서를 발행하며 행정부의 주장에 의문을 제기했다.[120][20][21][22][23] 일부 의원들은 AUMF가 무영장 국내 감시를 승인한 것이 아니라는 내용의 결의안을 발의하거나,[35][36] FISA 개정을 통해 논란을 해소하려는 시도를 했지만,[38][39] 구체적인 입법 조치로 이어지지는 못했다.[37]

대법원은 NSA 프로그램 자체의 합법성에 대해 직접적인 판결을 내리지는 않았지만, 관련 사건들(Hamdi v. Rumsfeld, Hamdan v. Rumsfeld)을 통해 AUMF의 해석 범위와 대통령 권한에 대한 의회의 규제 가능성에 대해 상반된 입장을 보이기도 했다. 이는 무영장 감시 프로그램의 법적 근거에 대한 논쟁을 더욱 복잡하게 만들었다.

5. 1. 민사 소송

NSA의 무영장 감시 프로그램과 관련하여 정부 및 통신 회사를 상대로 다수의 민사 소송이 제기되었다. 이러한 소송들은 주로 미국 시민 자유 연합(ACLU)과 전자 프런티어 재단(EFF)과 같은 시민 단체들에 의해 주도되었다.

수십 건의 관련 소송이 캘리포니아 북부 지방 법원의 수석 판사 본 R. 워커 앞에서 통합되어 관리되었다.[26][27] 대표적인 소송으로는 ACLU가 NSA를 상대로 제기한 ''ACLU v. NSA'' 사건, EFF가 AT&T의 고객 정보 제공을 문제 삼아 제기한 ''Hepting 대 AT&T'' 사건, 그리고 이슬람 자선 단체인 알 하라메인 재단이 제기한 소송 등이 있다. 이들 소송의 구체적인 진행 과정과 판결은 각각의 하위 섹션에서 자세히 다룬다.

소송 과정에서 정부는 국가 기밀 특권을 주장하며 증거 제출을 막으려 시도하는 등 논란이 있었다. 예를 들어, 알 하라메인 재단 사건에서 미국 제9 연방 항소 법원은 정부의 국가 기밀 특권 주장을 일부 인정하면서도, "광범위한 정부 공개를 고려할 때, 소송의 바로 그 주제가 국가 기밀이라는 주장을 유지하기 어렵다"고 지적하며 정부 주장의 타당성에 의문을 제기했다.[29][30]

또한, ACLU 대 NSA 사건의 경우, 미국 제6 순회 항소 법원은 원고들이 프로그램의 직접적인 표적이 되었음을 입증하지 못했다는 이유로 소송 자격이 없다고 판단하여 사건을 기각했다.[45][46] 연방 대법원은 이 판결을 유지했다.[51]

한편, 통신 회사들의 프로그램 협조 문제도 중요한 쟁점이었다. 2007년 8월, 당시 국가 정보국장이었던 마이크 매코넬은 처음으로 민간 기업들이 프로그램에 협조했음을 인정하며, 이들 기업이 소송으로부터 면책되어야 한다고 주장했다. 그는 "이제 그들이 주장하는 가치로 소송을 진행한다면, 이 회사들은 파산할 것"이라고 발언하며 기업 보호의 필요성을 강조했다.[31] 이후 오바마 행정부 역시 부시 행정부 시기 통과된 통신 회사 면책 법안을 지지하는 입장을 보였다.[55]

이와 관련하여 Qwest Communications의 전 CEO Joseph Nacchio는 내부자 거래 유죄 판결에 대한 항소 과정에서, NSA가 9.11 테러 발생 6개월 이전부터 Qwest에 무영장 감시 프로그램 참여를 요구했으며, 이를 거부하자 정부가 수억 달러 규모의 계약 기회를 철회했다고 주장했다.[33] 이는 NSA의 감시 활동이 9.11 테러 이전부터 계획되었을 가능성을 시사하며 논란을 더했다. 다른 통신 회사에 대한 소송에서도 AT&T가 9.11 테러 7개월 전부터 NSA의 감시 활동을 위한 시설 준비를 시작했다는 주장이 제기되기도 했다.[34]

5. 1. 1. ACLU 대 NSA 사건

2006년 8월 17일, 미시간 동부 지방 법원의 판사 Anna Diggs Taylor는 ''ACLU v. NSA'' 사건에서 테러 감시 프로그램이 제4차 수정 헌법 및 제1차 수정 헌법에 위배된다고 판결했다. 이에 따라 법원은 NSA가 FISA 또는 Title III 규정을 위반하며 해당 프로그램을 이용해 전자 감시를 수행하는 것을 금지했다.[42] 테일러 판사는 판결문에서 다음과 같이 밝혔다.[28]

:미국 대통령은, 우리에게 이러한 수정안을 부여한 동일한 헌법의 창조물로서, FISA에서 요구하는 사법 명령을 확보하지 못하여 제4차 수정 헌법을 명백히 위반했으며, 따라서 이러한 원고들의 제1차 수정 헌법 권리도 위반했다.

5. 1. 2. Hepting 대 AT&T 사건

전자 프런티어 재단(EFF)은 AT&T가 NSA의 무영장 감시 활동에 협력하여 고객의 전화 및 인터넷 통신 기록을 데이터 마이닝 목적으로 제공했다는 주장을 바탕으로 AT&T를 상대로 소송을 제기했다. ''Hepting 대 AT&T''로 알려진 이 사건은 AT&T 고객들을 대리한 집단 소송이었다.

그러나 이 소송은 이후 FISA 법 개정으로 인해 진행에 난항을 겪으며 교착 상태에 빠졌다.[52][53] 이에 EFF는 2008년 9월 18일, NSA, 부시 대통령, 체니 부통령, 데이비드 애딩턴, 곤잘레스 법무장관 등 관련 정부 기관 및 개인들을 상대로 새로운 소송을 제기했으며, 이 소송 역시 AT&T 고객들을 대리하는 형태로 이루어졌다.[52][53]

5. 1. 3. Al-Haramain Islamic Foundation 사건

NSA 프로그램과 관련하여 정부 및 통신 회사를 상대로 수십 건의 민사 소송이 제기되었으며, 이 소송들은 캘리포니아 북부 지방 법원의 수석 판사 본 R. 워커 앞에서 통합되었다. 이 중 하나는 AT&T를 상대로 한 집단 소송으로, 회사가 NSA의 데이터 마이닝 작업을 위해 고객의 전화 및 인터넷 통신 기록을 제공했다는 주장에 초점을 맞추었다. 또 다른 주요 사건의 원고는 이슬람 자선 단체인 알 하라메인 재단(Al-Haramain Islamic Foundation)과 그 변호사 두 명이었다.[26][27]

2007년 8월, 미국 제9 연방 항소 법원의 판사 3명(M. 마거릿 매키언, 마이클 데일리 호킨스, 해리 프리거슨)으로 구성된 패널은 알 하라메인 재단 사건을 포함한 두 건의 소송에 대한 변론을 심리했다. 2007년 11월 16일, 법원은 27페이지 분량의 판결을 통해, 정부가 국가 기밀 특권을 주장함에 따라 알 하라메인 재단이 소송의 핵심 증거를 제시할 수 없다고 판결했다. 그러나 판사들은 "광범위한 정부 공개를 고려할 때, 소송의 바로 그 주제가 국가 기밀이라는 주장을 유지하기 어렵다"고 지적하며 정부의 주장에 의문을 제기하기도 했다.[29][30]

5. 2. 의회의 대응

2001년 9.11 테러 공격 이후, 미국 의회는 테러리스트에 대한 군사력 사용 승인(AUMF)과 애국자법을 통과시켰다.[6] 이 법안들은 행정부에 광범위한 권한을 부여했으며, 이후 NSA의 무영장 감시 프로그램에 대한 논쟁에서 중요한 법적 근거로 작용했다. 특히 부시 행정부는 애국자법 등을 근거로 FISC를 거치지 않고 NSA가 직접 감시 활동을 수행하도록 지시했다.

의회 조사국(CRS)은 NSA 프로그램에 대한 법적 분석 보고서를 발간하며 의회의 감독 기능을 수행했다. 2006년 1월 5일 발표된 보고서 "외국 정보 수집을 위한 영장 없는 전자 감시를 수행할 대통령 권한"은 대통령이 국내 전자 감시를 수행할 헌법적 권한을 가질 수 있지만, 의회가 그 권한 행사에 제한을 가할 수 있다는 점을 명확히 했다. 대법원 역시 의회가 국내 감시를 규제할 권한이 있다고 인정한 바 있으나, 외국 정보 수집 목적의 전자 감시에 대한 의회의 규제 권한 범위에 대해서는 명확한 판결을 내리지 않았다고 지적했다.[120][20][21]

같은 해 1월 18일, CRS는 "미국 정보 활동(비밀 작전 포함)을 의회에 통지하는 법정 절차" 보고서를 통해 NSA 감시 프로그램이 법률상 비밀 작전보다는 정보 수집 프로그램에 해당할 가능성이 높다고 분석했다.[22][23] 이는 해당 프로그램에 대한 의회 브리핑을 제한할 명확한 법적 근거가 부족함을 시사하는 것이었다.[24] 다만, 보고서는 정보 출처 및 방법 보호를 위해 제한적인 공개가 허용될 수 있다고 덧붙였다.[25]

역사적으로 의회와 행정부는 정보 수집 및 감시 활동에 대한 권한 범위를 두고 이견을 보여왔다. 대통령은 정보 수집을 행정부 고유의 기능으로 주장하며 의회나 사법부의 개입에 저항하는 경향이 있었던 반면, 의회는 FISA 제정 등을 통해 외국 정보 수집 목적의 감시라 할지라도 의회가 정한 절차를 통해 규제할 수 있다는 입장을 견지해왔다.[120] CRS 보고서에 인용된 상원 법사위원회 보고서는 FISA 제정이 대통령의 고유 권한 행사를 규제하려는 의회의 의지를 반영한다고 명시하고 있다.

이러한 배경 속에서 2006년 의회에서는 NSA 프로그램의 법적 근거를 명확히 하고자 FISA 개정 논의가 진행되기도 했으나, 구체적인 입법으로 이어지지는 못했다. (자세한 내용은 #FISA 개정 논의 참고)

5. 2. 1. FISA 개정 논의

무영장 감시 프로그램의 적법성에 대한 논란이 커지자, 미국 의회에서는 FISA 개정을 통해 프로그램의 법적 근거를 명확히 하려는 움직임이 있었다.

2006년 1월 20일, 패트릭 리히 상원의원과 테드 케네디 상원의원은 상원 결의안 350호(S. Res. 350)를 공동 발의했다. 이 결의안은 2001년 9월 14일 상원에서 통과된 테러리스트에 대한 군사력 사용 승인(AUMF)이 미국 시민에 대한 무영장 국내 감시를 승인한 것으로 해석될 수 없다는 상원의 입장을 표명하는 내용을 담고 있었다.[35][36] 그러나 이 구속력 없는 결의안은 별다른 토론 없이 폐기되었다.[37]

같은 해 9월 28일, 미국 하원은 전자 감시 현대화 법(H.R. 5825)을 통과시켰다.[38] 하지만 이 법안은 미국 상원에서 더 이상 진행되지 못하고 폐기되었다. 상원에서는 세 가지의 서로 다른 FISA 개정 법안이 본회의에 상정되어 논의되었으나, 모두 통과되지 못했다. 해당 법안들은 2006년 테러 감시법(S.2455), 2006년 국가 안보 감시법(S.2455), 그리고 2006년 외국 정보 감시 개선 및 강화법(S.3001)이었다.[39] 이 법안들은 공통적으로 정부의 전자 감시 권한을 확대하면서 동시에 일부 제한을 두려는 목적을 가지고 있었다.

5. 2. 2. 청문회 및 결의안

2006년 1월 20일, 공동 후원자인 패트릭 리히 상원의원과 테드 케네디 상원의원은 상원 결의안 350호를 발의했다. 이 결의안은 "2001년 9월 14일 상원에서 채택되어 이후 무력 사용 권한(AUMF)으로 제정된 상원 합동 결의안 23(제107 의회)이 미국 시민에 대한 무영장 국내 감시를 승인하지 않는다는 상원의 견해를 표명"하는 내용이었다.[35][36] 이 구속력 없는 결의안은 토론 없이 폐기되었다.[37]

같은 해 9월 28일, 미국 하원은 전자 감시 현대화 법 (H.R. 5825)을 통과시켰다.[38] 하지만 이 법안은 상원에서 폐기되었다. 상원에서는 세 개의 경쟁적이고 상호 배타적인 법안 - 2006년 테러 감시법 (S.2455), 2006년 국가 안보 감시법 (S.2455), 그리고 2006년 외국 정보 감시 개선 및 강화법 (S.3001) – 이 본회의에 회부되어 토론되었지만, 통과되지 않았다.[39] 이들 법안은 각각 전자 감시에 대한 법적 승인을 확대하는 동시에 일부 제한을 가하고자 했다.

6. 프로그램의 종료와 이후 상황

NSA 프로그램에 대한 논쟁은 법적 측면에서 부시 행정부 및 오바마 행정부와 의회 및 반대 세력 간의 대립으로 이어졌다. 프로그램 지지자들은 대통령이 최고 사령관으로서의 헌법적 의무에 따라 전시 상황에서 국가 보호를 위해 필요한 모든 조치를 취할 권한이 있으며, 테러리스트에 대한 군사력 사용 승인(AUMF)이 이러한 권한을 부여했다고 주장했다. 반면, 반대론자들은 해외 정보 감시법(FISA)과 같은 기존 법률이 전시를 포함하여 대통령의 감시 권한을 제한한다고 맞섰다.[115] 이는 본질적으로 헌법과 법률 중 어느 것이 우선 적용되어야 하는지에 대한 해석 차이로 볼 수 있다.[116]

논쟁의 핵심 쟁점 중 하나는 권력 분립 문제였다. 행정부는 항소 법원의 반대 판결이 없는 한 권한 행사에 대한 추정을 받는다는 입장이었으나,[117] 의회는 FISA를 통해 외국 정보 수집 분야에서 입법권을 행사했음을 강조했다. 부시 행정부는 FISA 순회 법원의 이전 판결이 무영장 감시에 대한 행정부의 고유한 헌법 제2조 권한을 뒷받침한다고 해석했다.[121] FISA는 외국 정보 수집 목적으로 미국인에 대한 감시를 승인할 배타적 권한을 FISC에 부여하며, 전시 상황에 대한 별도 규정은 없다. NSA 프로그램이 FISA 절차를 따르지 않았다는 점에는 양측 모두 동의했기에, FISA의 배타적 효력 인정 여부가 프로그램의 합법성을 가르는 중요한 기준이 되었다.[124]

또한 수정헌법 제4조에 따른 의회의 입법 권한[125]과 행정부 권한 사이의 경계[127] 역시 논란의 대상이었다.[126]

부시 행정부는 대통령이 헌법에 근거한 필요 권한을 가지며, FISA 준수는 현실적으로 어렵다고 주장했다. 윌리엄 모스켈라 법무부 차관보는 다음과 같이 적었다.

"위에 설명한 바와 같이, 대통령은 9.11 테러 이후 조기 경보 탐지 시스템을 만드는 것이 필요하다고 결정했습니다. FISA는 조기 경보 탐지 시스템에 필요한 속도와 민첩성을 제공할 수 없었습니다. 또한, 대통령이 그러한 조기 경보 시스템을 특별히 만들기 위해 추구했을 수 있는 AUMF 이외의 모든 입법 변경 사항은 공개되었을 것이고, 우리의 정보 제한 및 능력에 대해 적들에게 알려주었을 것입니다."

FBI 특별 수사관인 콜린 로울리는 미니애폴리스 현장 사무소의 법률 고문 자격으로[128] 자카리아스 무사위 (소위 "20번째 납치범")에 대한 FBI의 9.11 테러 이전 수사를 FISA 절차적 장벽이 어떻게 방해했는지 설명했다. 그녀가 언급한 요인들 중에는 신청의 복잡성, 필요한 상세한 정보의 양, 현장 요원들이 FISC가 요구하는 상당한 이유의 기준에 대해 혼란을 겪었다는 점, 그리고 외국 세력과의 필요한 연계의 강도가 있었다. 2002년 6월 상원 법사위원회에 출석한 로버트 뮬러 FBI 국장은 로울리의 주장에 대한 질문에 답변하면서, 일반적인 형사 절차와 달리 FISA 영장 신청은 "복잡하고 상세"하며 정확성을 보장하기 위해 전문 절차("우즈" 절차)에 훈련된 FBI 본부(FBIHQ) 직원의 개입이 필요하다고 증언했다.[129]

미국 대법원은 이 문제에 대해 판결을 내리지 않았다. 그러나 2006년 6월 29일, ''함단 대 럼즈펠드'' 사건에서 대법원은 유사한 주장을 기각했다. 다수 의견을 작성한 존 폴 스티븐스 대법관은 "AUMF가 대통령의 전쟁 권한을 활성화했으며, 이러한 권한에는 적절한 상황에서 군사위원회를 소집할 권한이 포함된다"(인용 생략)고 판결하면서도, AUMF의 어떤 내용도 군사 위원회를 규율하는 통일군사법전(UCMJ)을 확대하거나 변경하지 않는다고 판결했다. 스티븐스는 ''함단'' 사건을 ''함디'' 사건(AUMF 언어가 18 U.S.C. § 4001(a)의 구금에 관한 명시적 언어를 무효화하는 것으로 밝혀진 경우)과 구별했는데, 이는 ''함단'' 사건이 UCMJ의 "묵시적 폐지"를 요구하기 때문이다.

6. 1. 프로그램 종료 선언

2007년 1월 17일, 알베르토 곤잘레스 법무장관은 상원 지도자들에게 테러리스트 감시 프로그램이 더 이상 재승인되지 않을 것이라고 통보했다.[2] 곤잘레스는 서신을 통해 "테러 감시 프로그램의 일환으로 수행되었던 모든 전자 감시는 이제 해외 정보 감시 법원의 승인을 받아 수행될 것"이라고 밝혔다.[40] 이는 부시 행정부가 9.11 테러 이후 영장 없이 진행해 온 NSA의 감시 활동 방식에 변화가 생겼음을 의미하며, 이후의 감시 활동은 해외 정보 감시법(FISA)의 절차를 따르게 됨을 시사했다.

6. 2. 이후 법적 조치

이 프로그램과 관련된 정부 및 통신 회사에 대한 수십 건의 민사 소송이 캘리포니아 북부 지방 법원의 수석 판사인 본 R. 워커 앞에서 통합되었다. 주요 소송 중 하나는 AT&T에 대한 집단 소송으로, 회사가 NSA의 데이터 마이닝 작전을 위해 고객 통신 정보를 제공했다는 주장이 제기되었다. 또 다른 주요 소송은 알 하라메인 재단과 그 변호사들이 제기한 것이었다.[26][27]

2006년 1월 20일, 패트릭 리히 상원의원과 테드 케네디 상원의원은 상원 결의안 350호를 공동 발의했다. 이 결의안은 2001년 9월 14일 통과된 테러리스트에 대한 군사력 사용 승인(AUMF)이 미국 시민에 대한 무영장 국내 감시를 승인하지 않는다는 상원의 입장을 표명하는 내용이었으나,[35][36] 토론 없이 폐기되었다.[37]

2006년 8월 17일, 미시간 동부 지방 법원의 애나 딕스 테일러 판사는 ''ACLU v. NSA'' 사건에서 테러 감시 프로그램이 제4차 수정 헌법과 제1차 수정 헌법을 위반한다고 판결했다. 그는 NSA가 FISA 또는 연방 도청법(Title III)을 위반하여 프로그램을 사용하는 것을 금지하며,[42] 판결문에서 "미국 대통령은... FISA에서 요구하는 사법 명령을 확보하지 못하여 제4차 수정 헌법을 명백히 위반했으며, 따라서 이러한 원고들의 제1차 수정 헌법 권리도 위반했다"고 밝혔다.[28] 한편, 감시 단체 사법 감시(Judicial Watch)는 테일러 판사가 당시 원고인 미시간 ACLU에 기금을 지원하는 재단의 이사였다는 점을 지적했다.[44]

같은 해 9월 28일, 미국 하원은 전자 감시 현대화 법 (H.R. 5825)을 통과시켰지만,[38] 상원에서는 통과되지 못했다. 상원에서는 전자 감시 관련 세 개의 경쟁 법안(S.2455, S.2455, S.3001)이 논의되었으나 모두 통과되지 않았다.[39]

2007년 1월 17일, 알베르토 곤잘레스 법무장관은 상원 지도부에 프로그램 재인가를 추진하지 않을 것이며, 향후 관련 감시는 외국 정보 감시 법원(FISC)의 승인을 받게 될 것이라고 통보했다.[2][40] 다음 날 상원 법사위원회에서 곤잘레스는 FISC의 명령이 정부에 필요한 "속도와 민첩성"을 제공할 것이라고 설명했지만,[74] 명령의 구체적인 내용(개별 영장인지 포괄적 승인인지)은 공개되지 않았다. 미국 시민 자유 연합(ACLU)은 정보 부족으로 NSA 활동의 적법성을 판단할 수 없다고 비판했고,[75] 법학자 칩 피츠는 프로그램이 FISA 관할로 이전된 것처럼 보여도 핵심 프로그램 및 관련 데이터 마이닝, 국가 안보 서한 사용에 대한 법적 의문은 여전하다고 지적했다.[76]

''ACLU 대 NSA'' 사건은 2007년 1월 31일 미국 제6 순회 항소 법원에서 기각되었다.[45] 법원은 원고들이 프로그램의 직접적인 피해자임을 입증하지 못해 소송 자격이 없다고 판단했으며, 프로그램 자체의 합법성은 다루지 않았다.[46] 미국 대법원은 2008년 2월 19일 ACLU의 상고를 기각하여 이 판결을 확정했다.[51]

한편, 알 하라메인 재단 소송은 2007년 8월 미국 제9 연방 항소 법원에서 심리되었다. 11월 16일, 항소 법원은 정부의 국가 기밀 특권 주장을 받아들여 재단이 주요 증거를 제시할 수 없다고 판결하면서도, "광범위한 정부 공개를 고려할 때, 소송의 바로 그 주제가 국가 기밀이라는 주장을 유지하기 어렵다"고 덧붙였다.[29][30]

같은 해 8월, 국가 정보국장 마이크 매코넬은 민간 기업의 프로그램 협조 사실을 처음으로 인정하며 이들 기업에 대한 소송 면책을 주장했다.[31] 또한 10월에는 퀘스트 커뮤니케이션스 전 CEO 조셉 나키오가 내부자 거래 유죄 판결 항소 과정에서, 불법으로 의심되는 NSA 프로그램 참여 거부 후 정부 계약에서 불이익을 당했다고 주장하며, NSA가 9.11 테러 이전부터 접촉해왔다고 밝혔다.[33] 다른 소송에서는 AT&T가 9.11 테러 7개월 전부터 NSA 감시 시설 준비를 시작했다는 주장도 제기되었다.[34]

2007년 8월 17일, FISC는 정부의 도청 권한 범위 공개를 요구하는 ACLU의 요청을 검토하기로 결정하고 정부에 답변을 명령했다.[47][48][49] 미국 법무부는 8월 31일 이에 반대하는 답변을 제출했다.[50]

2008년 8월, 미국 해외 정보 감시 법원 항소법원(FISCR)은 2007년 미국 보호법의 합헌성을 확인하는 의견을 냈고, 이는 FISA 제정 이후 두 번째로 공개된 FISCR 판결로서 2009년 1월에 수정된 형태로 공개되었다.[77][78][79][80][81]

2008년 9월 18일, 전자 프런티어 재단(EFF)은 FISA 개정으로 이전 소송(''Hepting 대 AT&T'')이 교착 상태에 빠지자, NSA 및 관련 정부 인사들을 상대로 AT&T 고객들을 대리하여 새로운 소송을 제기했다.[52][53]

2009년 1월, 새로 출범한 오바마 행정부는 Al-Haramain Islamic Foundation 외 v. 오바마 외 사건에서 국가 기밀 특권을 주장하며 부시 행정부의 입장을 유지했다.[54] 에릭 홀더 법무장관은 2008년 통신 회사에 소송 면책권을 부여한 법률을 행정부가 옹호한다고 확인했다.[55]

2010년 3월 31일, 워커 판사는 알 하라메인 재단의 통화 감청이 불법이었다고 판결하며 정부의 손해 배상 책임을 인정했다.[56] 그러나 2012년 제9 순회 항소 법원은 이 판결을 파기하고 지방 법원의 소송 기각 결정을 확정했다.[57]

이러한 소송 과정에서 기업 기밀 문제도 불거졌다. AT&T는 관련 문서가 영업 비밀이며 네트워크 보안을 위협할 수 있다고 주장했지만,[133] 워커 판사는 2008년 9월 심리에서 관련 증거의 법정 제출을 허용하며 AT&T의 주장을 받아들이지 않았다.

7. 관련 쟁점

9.11 테러 공격 이후 테러와의 전쟁을 명분으로 부시 행정부가 비밀리에 승인한 테러리스트 감시 프로그램은 법적, 헌법적 측면에서 즉각적인 논란을 불러일으켰다. 행정부는 AUMF(무력 사용 승인)에 따른 대통령의 고유 권한을 내세웠으나, 비판자들은 FISA와 도청 방지법 등 기존 법률을 명백히 위반했을 가능성을 제기했다.[9][10] 특히 영장 없이 미국 시민을 포함한 통신을 감시하는 행위가 수정 헌법 제4조가 보장하는 프라이버시 권리를 침해하는지 여부가 핵심 쟁점이었다. FISA는 법률에 의해 승인되지 않은 감시 행위를 금지하고 위반 시 처벌 조항까지 두고 있었다.[9]

행정부와 반대 세력 간의 법적 공방은 대통령의 헌법상 최고 사령관으로서의 권한이 의회가 제정한 법률(FISA)보다 우선하는지에 대한 근본적인 질문으로 이어졌다.[115][116] 지지자들은 AUMF가 대통령에게 국가 방위를 위해 필요한 조치를 취할 광범위한 권한을 부여했다고 주장한 반면, 반대론자들은 FISA가 전시 상황을 포함하여 대통령의 감시 권한을 명확히 제한한다고 반박했다.[115]

의회 감독과 행정부의 투명성 문제 또한 중요한 쟁점이었다. 부시 행정부는 핵심 의원 소수(107대에서 109대 의회 회기 사이 13명)에게 12차례 이상 프로그램 내용을 브리핑했다고 주장했으나, 다른 의원이나 직원에게는 해당 정보 공유가 금지되었다. 이것이 의회에 대한 적절한 통지 의무를 이행한 것인지에 대해 강한 의문이 제기되었다. CRS는 2006년 보고서에서 해당 프로그램이 법률상 '비밀 작전'보다는 '정보 수집 활동'의 정의에 더 부합하는 것으로 보이며, 따라서 특정 법정 통지 절차(소수 의원에게만 보고하는 것)를 적용할 명확한 근거를 찾기 어렵다고 분석했다.[24] 다만, 정보 출처 및 방법 보호를 위해 제한적인 공개가 허용될 여지는 있다고 덧붙였다.[25] 로널드 레이건 행정부에서 백악관 고문을 지낸 피터 J. 월리슨은 대통령이 의회 보고 요건을 지키지 않은 것은 심각한 문제지만, 이는 대통령이 알기 어려운 기술적인 문제였을 수 있다는 견해를 보이기도 했다.

2005년 12월 ''뉴욕 타임스''의 보도로 프로그램의 존재가 알려지면서,[11][12][13] 언론의 기밀 정보 공개 역할과 책임에 대한 논쟁이 촉발되었다.[19] 이 폭로는 프로그램의 적법성과 합헌성, 남용 가능성에 대한 광범위한 사회적 논의를 불러일으켰으며, 행정부에 대한 의회의 감독 기능과 대통령 권한의 범위에 대한 근본적인 질문을 던졌다.[19]

7. 1. 기술적 세부 사항

테러리스트 감시 프로그램(TSP)의 구체적인 구현 방식은 매우 기밀로 분류되어 일반 대중에게는 거의 알려지지 않았다. 그러나 은퇴한 AT&T 통신 기술자인 마크 클라인은 2006년 ''Hepting v. AT&T'' 소송을 지원하기 위해 자신이 직접 알고 있는 기술적 세부 사항을 설명하는 진술서를 제출하며 일부 내용이 공개되었다.[105][106]

클라인의 2004년 1월 16일자 진술서에는 샌프란시스코 폴섬 스트리트 611번지에 위치한 룸 641A에 NSA(National Security Agency: 국가안보국) 감시 시설이 건설된 과정에 대한 세부 정보가 포함되어 있다. 이 건물은 당시 SBC 전화 회사가 소유하고 있었으며, 그중 3개 층을 AT&T가 사용하고 있었다.[107][108] 클라인의 진술에 따르면, NSA가 설치한 이 시설은 Narus Corporation이 제작한 장비를 사용하여 통신 트래픽을 가로채고 분석했으며, 데이터 마이닝 작업도 수행했다.[109]

학계와 컴퓨터 산업 전문가들은 클라인의 진술서와 함께, 대규모 IP 기반 데이터 네트워크 설계자이자 GTE Internetworking 및 Genuity의 전 CTO, 연방 통신 위원회(FCC)의 인터넷 기술 담당 선임 고문을 역임했던 전문가 증인 J. 스콧 마커스의 진술서를 바탕으로 NSA 프로그램이 제기하는 잠재적인 보안 위험을 분석했다.[110] 이들은 해당 시스템의 아키텍처가 권한 없는 사용자에 의한 악용, 신뢰할 수 있는 내부자에 의한 범죄적 오용, 정부 요원에 의한 남용 등 심각한 보안 위험을 초래할 가능성이 있다고 결론지었다.[111]

한편, 당시 딕 체니 부통령의 법률 고문이었던 데이비드 애딩턴이 이 프로그램의 통제 법률 및 기술 관련 문서를 작성한 것으로 알려져 있다.[112][113][114] 프로그램을 지지하는 법적 주장은 주로 전쟁 권한 결의안에 근거하고 있으나, 이 결의안 자체의 유효성과 NSA 프로그램에 대한 적용 가능성에 대해서는 논란이 있다.

7. 2. 기업의 기밀 유지 문제

NSA는 미국의 주요 통신 회사들의 협조 아래, 이들 회사의 주요 상호 연결 지점을 통과하는 광섬유 통신 내용 전반에 대해 포괄적이고 감독받지 않는 접근 권한을 확보했다. 여기에는 전화 통화, 이메일, 인터넷 활동, 문자 메시지, 기업 사설망 트래픽 등이 포함되었다.[8]

이러한 과정에서 기업의 기밀 유지 문제가 제기되었다. EFF는 NSA의 감시 활동과 관련하여 소송을 제기했는데, AT&T는 EFF 측에 제출해야 할 관련 문서가 민감한 영업 비밀을 담고 있으며, "AT&T 네트워크를 '해킹'하여 무결성을 훼손하는 데 사용될 수 있다"고 주장하며 문서 제출에 반대했다.[133] AT&T는 자사의 영업 비밀과 네트워크 보안을 이유로 정보 공개를 꺼린 것이다.

그러나 워커 수석 판사는 2008년 9월 12일 EFF 집단 소송 심리에서, 논란이 된 증거(AT&T 내부 고발자가 제공한 것으로 알려진 정보)를 법정에서 제시할 수 있다고 결정했다. 이는 AT&T가 내세운 영업 비밀 및 보안 관련 주장이 증거 제출을 거부할 만한 타당한 근거가 되지 못한다고 판단한 것으로 해석된다.

7. 3. 내부 고발과 기밀 정보 유출

NSA의 테러리스트 감시 프로그램(코드명 스텔라 윈드)의 존재는 2005년 12월 16일 ''뉴욕 타임스'' 기사를 통해 처음으로 대중에게 알려졌다.[11][12][13] 당시 알베르토 곤잘레스 법무장관은 프로그램의 존재를 인정했다. ''타임스''는 조지 W. 부시 행정부가 기사 발행을 막기 위해 법적 조치를 취하려 한다는 것을 알게 된 후 기사를 게재하기로 결정했다.[14] 신문 편집장 빌 켈러는 제임스 리젠과 에릭 리히트블라우 기자가 작성한 해당 기사의 게재를 2004년 미국 대통령 선거 이전부터 보류하고 있었는데, 이 결정은 만약 기사가 더 일찍 보도되었다면 선거 결과에 영향을 미쳤을 수 있다는 비판을 받기도 했다.[15]

이후 2008년 12월 인터뷰에서 전 법무부 직원 토마스 탬은 자신이 이 프로그램에 대한 최초의 내부 고발자라고 주장했다.[16] FBI는 2005년부터 25명의 요원과 5명의 검사를 투입하여 이 프로그램 정보 유출에 대한 조사를 시작했다.

변호사이자 작가인 글렌 그린월드는 이 상황에 대해 다음과 같이 비판했다.[17]

: 1978년 의회는 사법적 감시 없이 미국인을 도청하는 것을 '형사 범죄'로 규정하는 법을 통과시켰다. 그 법이 위헌이라고 주장하는 사람은 아무도 없었다. 행정부는 위헌이라고 주장하지 않았을 뿐만 아니라, 부시는 9.11 테러 이후 법률 변경을 명시적으로 요청했고, 그 후 법을 칭찬했으며, 의회와 미국 국민을 속여 법을 준수하고 있다고 믿게 만들었다. 실제로는 행정부가 은밀하게 법을 어겼고, 그런 다음 ''뉴욕 타임스''에 이 사실을 공개하지 말라고 간청했다. 발각되자 행정부는 법을 어길 권리가 있으며 계속 그렇게 할 것이라고 주장했다.

프로그램의 정확한 범위는 여전히 기밀 사항이지만, NSA는 미국의 주요 통신 회사들의 핵심 통신망에 대해 포괄적이고 감독받지 않는 접근 권한을 부여받은 것으로 알려졌다. 이를 통해 전화 통화, 이메일, 인터넷 활동, 문자 메시지, 기업 내부망 트래픽 등 방대한 양의 통신 정보에 접근할 수 있었던 것으로 추정된다.[8]

2007년 10월, Qwest의 전 최고경영자(CEO) 조셉 나키오는 내부자 거래 유죄 판결에 대한 항소 과정에서, Qwest가 불법으로 간주한 특정 NSA 프로그램 참여를 거부한 후 정부로부터 수억 달러 규모의 계약 기회를 박탈당했다고 주장했다. 그는 NSA가 9.11 테러 발생 6개월 이전부터 Qwest에게 무영장 감시 프로그램 참여를 요구했다고 밝혔다. 나키오는 자신의 주식 매각이 부당하지 않았음을 입증하기 위해 이 정보를 공개했다.[33] 다른 통신 회사들을 상대로 제기된 소송에서는 AT&T가 9.11 테러 발생 7개월 전부터 NSA가 "전화 통화 기록과 인터넷 트래픽"을 감시할 수 있도록 시설을 준비하기 시작했다고 주장했다.[34]

민간 기업의 협력 사실은 2007년 8월 22일, 당시 국가정보국장이었던 마이크 매코넬에 의해 처음으로 공식 확인되었다. 매코넬은 질의응답 세션에서 민간 부문이 프로그램 운영에 도움을 주었다고 인정하며, 이들 기업이 소송으로부터 면책되어야 한다고 주장했다. 그는 "만약 현재 제기된 소송들이 그대로 진행된다면, 이 회사들은 파산할 것"이라고 언급했다.[31] AT&T를 상대로 소송을 제기한 원고들은 이후 매코넬의 발언을 증거로 제출할 것을 요청했다.[32]

이러한 폭로와 관련된 소송 과정에서 정부는 국가 기밀 특권을 주장하며 관련 증거 제출을 막으려 하기도 했다. 예를 들어, 2007년 11월 미국 제9 연방 항소 법원은 알 하라메인 재단 사건에서 정부의 국가 기밀 특권 주장을 일부 인정하면서도, "정부가 이미 광범위하게 정보를 공개한 점을 고려할 때, 소송의 대상 자체가 국가 기밀이라는 주장을 유지하기는 어렵다"고 지적했다.[29][30]

7. 4. 안보와 자유의 균형

9.11 테러 공격 이후, 미국 사회는 테러와의 전쟁이라는 명분 아래 국가 안보 강화와 시민의 자유 보장이라는 두 가치 사이에서 논쟁에 직면했다. 부시 행정부는 테러 위협에 신속하게 대응한다는 이유로 FISA가 요구하는 영장 없이도 NSA가 특정 통신 내용을 감시할 수 있도록 하는 테러리스트 감시 프로그램을 비밀리에 승인했다.[5] 이는 AUMF와 애국자법 통과를 통해 뒷받침되었으나,[6] 수정 헌법 제4조가 보장하는 개인의 프라이버시와 자유를 침해할 수 있다는 심각한 우려를 낳았다.

행정부는 이 프로그램이 알카에다 관련자로 의심되는 인물이 포함된 국제 통신을 대상으로 한다고 밝혔지만,[18] 실제로는 주요 통신 회사의 협조 아래 전화 통화, 이메일, 인터넷 활동 등 방대한 양의 통신 정보에 대한 총체적 접근이 이루어졌다는 사실이 드러났다.[8] FISA는 법률적 승인 없는 감시 행위를 명백히 금지하고 있으며, 이를 위반할 경우 형사 처벌 대상이 된다.[9][10]

이 비밀 프로그램(스텔라 윈드)의 존재는 2005년 12월 ''뉴욕 타임스''의 보도를 통해 세상에 알려졌고,[11][12][13] 이는 즉각적으로 법적, 헌법적 논란을 불러일으켰다. 비판자들은 행정부가 의회가 제정한 법률(FISA)을 명백히 위반하고 사법부의 감시를 회피했으며, 이는 권력 분립 원칙을 훼손하는 행위라고 지적했다. 변호사이자 작가인 글렌 그린월드는 "1978년 의회는 사법 감시 없이 미국인을 도청하는 것을 '형사 범죄'로 규정하는 법을 통과시켰습니다. 그 법이 위헌이라고 주장하는 사람은 아무도 없었습니다. 행정부는 위헌이라고 주장하지 않았을 뿐만 아니라, 부시는 9.11 사태 이후 법률 변경을 명시적으로 요청했고, 그 후 법을 칭찬했으며, 의회와 미국 국민을 속여 법을 준수하고 있다고 믿게 만들었습니다. 실제로는 행정부가 은밀하게 법을 어겼고, 그런 다음 ''뉴욕 타임스''에 이 사실을 공개하지 말라고 간청했습니다. 발각되자 행정부는 법을 어길 권리가 있으며 계속 그렇게 할 것이라고 주장했습니다."라고 주장하며 행정부의 행태를 강하게 비판했다.[17]

의회 조사국(CRS)은 보고서를 통해 "법원은 일반적으로 대통령이 헌법 수정 제4조의 제약 내에서 미국 내에서 국내 전자 감시를 수행할 권한을 가지고 있다고 인정했지만, 헌법이 의회가 그 권한에 제한을 가하려는 노력을 무력화한다고 명시적으로 판결한 법원은 없었습니다. 반대로, 대법원은 의회가 실제로 국내 감시를 규제할 권한을 가지고 있으며, 외국 정보 수집을 위한 전자 감시에 관해 의회가 어느 정도까지 행동할 수 있는지에 대해서는 판결하지 않았다고 밝혔습니다."라고 결론지으며 대통령의 권한이 절대적이지 않음을 시사했다.[120][20][21] 대법원 역시 Hamdan v. Rumsfeld 사건 판결에서 AUMF가 대통령에게 UCMJ를 위반하여 군사 재판을 설치할 권한까지 부여하는 것은 아니라고 판시하며, 의회가 대통령의 전쟁 권한 행사에 제한을 가할 수 있음을 확인했다. 이는 행정부가 안보를 이유로 법률과 헌법의 제약을 넘어설 수 없다는 점을 강조한 것으로 해석될 수 있다.

시민 사회는 즉각 반발했다. ACLU와 EFF 등 여러 단체는 정부와 통신 회사를 상대로 소송을 제기했다.[26][27][52][53] 미시간 동부 지방 법원의 애나 딕스 테일러 판사는 2006년 ''ACLU v. NSA'' 사건에서 해당 프로그램이 FISA 위반이며 수정 헌법 제1조와 제4조에 위배된다고 판결하며 위헌성을 지적했다.[41][42][43] 그는 판결문에서 "미국 대통령은, 우리에게 이러한 수정안을 부여한 동일한 헌법의 창조물로서, FISA에서 요구하는 사법 명령을 확보하지 못하여 제4차 수정 헌법을 명백히 위반했으며, 따라서 이러한 원고들의 제1차 수정 헌법 권리도 위반했다."라고 썼다.[28] 그러나 이 판결은 항소 법원에서 원고의 소송 자격 부족을 이유로 기각되었고,[45][46] 알 하라메인 재단 소송에서는 정부가 국가 기밀 특권을 주장하며 핵심 증거 제출을 막는 등[29][30] 사법적 판단 과정에서도 정부의 기밀 유지 주장 등으로 인해 어려움이 있었다. 오바마 행정부 역시 국가 기밀 보호와 통신 회사 면책 등에서 전임 부시 행정부의 입장을 상당 부분 계승하여 논란은 오바마 행정부에서도 이어졌다.[54][55]

결국, NSA의 무영장 감시 논란은 테러 위협에 맞서 국가 안보를 지키려는 노력과 헌법이 보장하는 시민의 기본적 자유 사이의 첨예한 갈등을 보여주는 사례이다. 행정부의 권한 범위, 의회의 감독 역할, 사법부의 판단 기준, 그리고 기술 발전에 따른 프라이버시 침해 가능성 등 다양한 쟁점이 얽혀 있으며, 안보와 자유의 적절한 균형점을 찾기 위한 사회적 논의와 법적 검토는 현재 진행형이다.[19][115][116]

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