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행정소송

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1. 개요

행정소송은 행정청의 위법한 행정 작용에 대한 국민의 권익 보호 및 행정의 적법성 확보를 위한 소송이다. 주관소송과 객관소송으로 나뉘며, 주관소송은 개인의 권리·이익 보호를 목적으로 항고소송과 당사자소송이 있다. 객관소송은 객관적인 법질서 유지를 목적으로 민중소송과 기관소송이 있다. 행정소송은 사법 본질상, 법 적용상, 권력분립상 한계가 있으며, 판결은 기판력을 가지며 행정청의 의무를 발생시킨다.

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    행정심판은 행정청의 위법하거나 부당한 처분 또는 부작위에 대해 이의를 제기하여 시정을 구하는 절차로, 취소심판, 무효등확인심판, 의무이행심판의 세 종류가 있으며 행정소송과 구별되는 특징을 가진다.
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행정소송
일반 정보
유형소송
소송 유형행정 소송
관할대한민국
법률
근거 법률행정소송법
관련 법률헌법
국가배상법
행정절차법
소송 종류
종류항고소송
당사자소송
민중소송
기관소송
항고소송 종류취소소송
무효등확인소송
부작위위법확인소송
당사자
원고개인
법인
단체
피고행정청
소송 요건
대상 적격처분 등
원고 적격법률상 이익
협의의 소익권리보호 필요
제소 기간90일, 1년
심리 및 판결
심리직권심리주의
당사자주의 보충
판결 종류각하판결
기각판결
인용판결
구제 수단
집행정지가구제
간접강제인용판결 시

2. 행정소송의 종류

행정소송은 크게 주관소송과 객관소송으로 나뉜다.

일본법에서는 행정사건소송법에서 행정사건소송을 규정하고 있으며, 또한 과거의 행정소송과는 달리 사법재판소가 취급하는 것으로 되어 있다. 행정사건소송은 민사소송은 아니지만, 행정사건소송에 관해 행정사건소송법에 규정이 없는 사항에 대해서는 민사소송의 예에 따른다.

현재 일본의 행정사건소송에는 그 양태에 따라 2가지 소송으로 크게 나눌 수 있다.

# 주관소송 개인적인 권리이익의 보호를 목적으로 하는 소송

# 객관소송 객관적(비개인적)인 법질서의 적정 유지를 목적으로 하는 소송

2. 1. 주관적 소송

주관적 소송은 국민 개인의 권리 이익 구제를 목적으로 하는 소송이다. 대한민국 행정소송법은 주관적 소송으로 항고소송당사자소송을 규정하고 있다.

;항고소송

: 행정청의 위법한 처분이나 부작위에 대한 불복 소송이다.[5] 취소소송, 무효 등 확인소송, 부작위위법확인소송을 항고소송의 유형으로 규정한다.

::'''취소소송'''

:::* 처분취소소송

:::* 재결취소소송

::'''무효 등 확인소송'''

:::* 처분·재결의 존부 또는 그 효력 유무의 확인을 구하는 소송. 현재의 법률관계에 관한 소송으로써 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 제기할 수 있다. 출소기간의 제한은 없다.

:::* 취소소송에 의해 적시에 다툴 수 없었던 자에게 보충적으로 인정되며, 처분·재결의 취소를 적법하게 제기할 수 있는 자가 제기할 수 있다.

:::* 예방적 무효확인소송: 해당 처분 또는 재결에 이은 처분에 의해 손해를 받을 우려가 있는 자의 소

:::* 보충적 무효확인소송: 처분 또는 재결의 무효 등의 확인을 구하는 것에 관하여 법률상의 이익을 갖는 자의 소

::'''부작위위법확인소송'''

:::* 처분 또는 재결을 해야 함에도 불구하고, 이를 하지 않는 것에 대한 위법의 확인을 구하는 소송. 처분·재결에 대한 신청을 한 자에 한하여 제기할 수 있다. 출소기간의 제한은 없다.

:::* 판례: [https://www.courts.go.kr/ 부작위 위법 확인 등 청구]

;당사자소송

: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로써 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로하는 소송.

2. 1. 1. 항고소송

행정청의 위법한 처분이나 부작위에 대한 불복 소송이다.[5] 한국에서는 취소소송, 무효 등 확인소송, 부작위위법확인소송을 항고소송의 유형으로 규정한다.

  • '''취소소송'''
  • 처분취소소송
  • 재결취소소송
  • '''무효 등 확인소송'''
  • 처분·재결의 존부 또는 그 효력 유무의 확인을 구하는 소송. 현재의 법률관계에 관한 소송으로써 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 제기할 수 있다. 출소기간의 제한은 없다.
  • 취소소송에 의해 적시에 다툴 수 없었던 자에게 보충적으로 인정되며, 처분·재결의 취소를 적법하게 제기할 수 있는 자가 제기할 수 있다.
  • 예방적 무효확인소송: 해당 처분 또는 재결에 이은 처분에 의해 손해를 받을 우려가 있는 자의 소
  • 보충적 무효확인소송: 처분 또는 재결의 무효 등의 확인을 구하는 것에 관하여 법률상의 이익을 갖는 자의 소
  • '''부작위위법확인소송'''
  • 처분 또는 재결을 해야 함에도 불구하고, 이를 하지 않는 것에 대한 위법의 확인을 구하는 소송. 처분·재결에 대한 신청을 한 자에 한하여 제기할 수 있다. 출소기간의 제한은 없다.
  • 판례: [https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=52634 부작위 위법 확인 등 청구](쇼와 47년 11월 16일 최고재판례)


(참고: 아래 내용은 일본 행정소송법 관련 내용으로, 한국 행정소송 제도와는 차이가 있어 본문에는 포함하지 않았습니다.)

  • 의무이행소송
  • 직접형(비신청형) 의무이행소송
  • 신청 만족형 의무이행소송
  • 행정 부작위형
  • 거부 처분형
  • 가의무이행
  • 방지소송
  • 가(假)방지
  • 법정 외 항고소송
  • 의무 확인 소송 또는 의무 부존재 소송
  • 권력적 방해 배제 소송
  • 처분 변경 소송
  • 추상적 규범 통제 소송

2. 1. 2. 당사자소송

당사자 소송은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 또는 공법상 법률관계에 관한 소송으로, 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다(4조). 실질적 당사자소송과 형식적 당사자소송으로 구분된다.

; 실질적 당사자 소송

공법상의 법률 관계에 관한 소송이다. 행정 처분 이외의 행정 입법, 행정 계획, 행정 지도 등에 대해서는 그동안 항고 소송으로 다투는 것이 어려웠지만, 확인 소송을 활용함으로써 해결의 방향성이 제시되었다.

  • 공무원의 지위 확인 소송
  • 헌법 29조에 근거한 손실 보전 청구 소송
  • 조세의 과오납 반환 청구
  • 일본 국적 확인 소송
  • 공법상 계약에 관한 소송


; 형식적 당사자 소송

당사자 간의 법률 관계를 확인하거나 형성하는 처분 또는 재결에 관한 소송으로, 법령의 규정에 따라 그 법률 관계의 당사자 중 한쪽을 피고로 하는 소송이다.

2. 2. 객관적 소송

객관적인 법 질서 유지를 목적으로 하는 소송이다. 대한민국 행정소송법은 객관적 소송으로 민중소송과 기관소송을 규정하고 있다.
민중소송국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 할 때, 직접적인 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하는 소송이다. 법률에 정하는 자에 한하여 제기할 수 있다.
기관소송국가 또는 공공 단체의 기관 상호 간의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 분쟁에 대한 소송을 말한다(행정사건소송법 제6조).

법률에 정하는 자에 한해 제기할 수 있다(행정사건소송법 제42조).

  • 대집행 소송(지방자치법 제245조의 8 제3항)
  • 수장과 의회와의 분쟁의 재정 소송(지방자치법 제176조 제7항)
  • 국가의 관여에 관한 소송(지방자치법 제251조의 5)
  • 도도부현의 관여에 관한 소송(지방자치법 제252조)

2. 2. 1. 민중소송

국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 할 때, 직접적인 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하는 소송이다. 법률에 정하는 자에 한하여 제기할 수 있다.

2. 2. 2. 기관소송

국가 또는 공공 단체의 기관 상호 간의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 분쟁에 대한 소송을 말한다(행정사건소송법 제6조).

법률에 정하는 자에 한해 제기할 수 있다(행정사건소송법 제42조).

  • 대집행 소송(지방자치법 제245조의 8 제3항)
  • 수장과 의회와의 분쟁의 재정 소송(지방자치법 제176조 제7항)
  • 국가의 관여에 관한 소송(지방자치법 제251조의 5)
  • 도도부현의 관여에 관한 소송(지방자치법 제252조)

3. 행정소송의 한계

3. 1. 사법본질상 한계

3. 2. 법적용상 한계

통치행위, 부당한 재량권 행사, 특별권력관계 등은 법 적용의 한계로 인해 행정소송의 대상이 되기 어려울 수 있다.

3. 3. 권력분립상 한계

행정청이 특정 행위를 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않거나, 위법한 행위를 할 가능성이 있을 때, 국민의 권리 구제를 위해 행정청에게 특정 행위를 강제하거나 금지하는 소송은 권력분립 원칙에 위배될 소지가 있다. 이러한 소송에는 의무이행소송, 예방적 금지소송, 작위의무이행소송 등이 있다.

권력분립 원칙에 따르면, 행정청의 행위는 사법부의 심사 대상이 되지만, 사법부가 직접 행정청의 역할을 대신하거나 특정 행위를 강제하는 것은 곤란하다. 그러나 대한민국에서는 거부처분 취소소송과 같이 의무이행소송의 일종이 실무에서 널리 활용되고 있다. 이는 행정청의 위법한 거부 처분에 대해 법원이 취소 판결을 내림으로써 간접적으로 행정청의 의무 이행을 강제하는 방식이다.

4. 행정법상 거부처분

행정청의 거부처분이 행정절차법상 사전통지 대상이 되는지에 대한 논의가 있다. 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우, 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분은 행정절차법상 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.[34]

5. 소의 이익

소의 이익은 소송을 통해 얻을 수 있는 실질적인 이익을 의미한다. 예를 들어, 불합격처분 이후에 새로 실시된 의사국가시험에 합격한 경우 불합격처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.

6. 판례


  • }}, }}
  • | url = https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=54227 }},
  • }}, 재판소 웹사이트
  • }},
  • | title = 국가 제창 의무 부존재 확인 등 청구 사건, 판결 | url = https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=81982 }},
  • , 재판소 웹사이트.


행정소송에서 입증책임은 원칙적으로 민사소송의 일반 원칙에 따른다.[35] 그러나 항고소송의 경우에는 처분의 적법성을 주장하는 피고(행정청)에게 입증책임이 있다.[35] 피고가 처분의 적법성을 합리적으로 수긍할 수 있도록 입증하면 그 처분은 정당하다고 판단되며, 이에 반박하는 주장과 입증은 원고에게 책임이 돌아간다.[35]

행정소송에서 특단의 사정이 없다면 행정처분의 적법성은 처분청이 주장하고 입증해야 한다.[36] 다만, 행정소송에 직권주의가 일부 가미되어 있더라도 여전히 변론주의가 기본 구조이므로, 행정처분의 위법성을 주장하며 취소를 청구할 때는 직권조사사항을 제외하고는 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적인 사실을 먼저 주장해야 한다.[36]

행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력 주체에게 헌법상 작위의무가 구체적으로 규정되어 있고, 기본권 주체가 행정행위나 공권력 행사를 청구할 수 있음에도 공권력 주체가 의무를 이행하지 않는 경우에 허용된다.[37]

행정처분에 대해 법원에 행정소송을 제기하여 패소 판결이 확정된 경우, 해당 행정처분 자체의 위헌성을 주장하며 취소를 구하는 헌법소원심판 청구는 원칙적으로 허용되지 않는다.[38]

헌법재판소법 제75조 제7항 위헌소원 - 재심은 확정판결에 대한 특별한 불복방법이며, 확정판결의 법적 안정성은 미확정판결보다 훨씬 크다. 따라서 재심 청구 권리가 헌법 제27조의 재판을 받을 권리에 당연히 포함된다고 볼 수 없다.[39] 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 청구하여 인용된 자에게는 재심청구의 혜택이 일반적으로 인정되고, 헌법소원청구 기회가 균등하게 보장되므로, 헌법소원을 청구하여 인용결정을 받지 않은 사람에게 재심 기회를 부여하지 않는다고 해서 재판청구권, 평등권, 재산권, 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.[39]

행정소송은 구체적인 사건에 대한 법률상 분쟁을 해결하여 법적 안정성을 확보하는 것이 목적이므로, 부작위위법확인소송의 대상은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 한다. 추상적인 법령 제정 여부 등은 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하지 않으므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.[40]

행정처분의 근거 법률에 의해 보호되고 직접적이며 구체적인 이익이 있다면 행정소송법 제35조에 규정된 '무효확인을 구할 법률상 이익'이 있다고 보아야 하며, 이행소송 등 직접적인 구제수단 존재 여부는 따질 필요가 없다.[41]

국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 국가공무원법이나 지방공무원법상의 공무원은 아니지만, 다른 청원경찰과 달리 근무관계가 사법상 고용계약관계로 보기 어려워 징계처분 시정을 구하는 소는 행정소송의 대상이다.[42]

행정소송에서 증명 책임, 즉 누가 증명해야 하는지는 어려운 문제이며, 행정소송법 입법 당시에도 규정으로 정하는 것에 대해 의견이 분분하여 보류되었다.

6. 1. 입증책임

행정소송에서 입증책임은 원칙적으로 민사소송의 일반 원칙에 따른다.[35] 그러나 항고소송의 경우에는 처분의 적법성을 주장하는 피고(행정청)에게 입증책임이 있다.[35] 피고가 처분의 적법성을 합리적으로 수긍할 수 있도록 입증하면 그 처분은 정당하다고 판단되며, 이에 반박하는 주장과 입증은 원고에게 책임이 돌아간다.[35]

행정소송에서 특단의 사정이 없다면 행정처분의 적법성은 처분청이 주장하고 입증해야 한다.[36] 다만, 행정소송에 직권주의가 일부 가미되어 있더라도 여전히 변론주의가 기본 구조이므로, 행정처분의 위법성을 주장하며 취소를 청구할 때는 직권조사사항을 제외하고는 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적인 사실을 먼저 주장해야 한다.[36]

행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력 주체에게 헌법상 작위의무가 구체적으로 규정되어 있고, 기본권 주체가 행정행위나 공권력 행사를 청구할 수 있음에도 공권력 주체가 의무를 이행하지 않는 경우에 허용된다.[37]

행정처분에 대해 법원에 행정소송을 제기하여 패소 판결이 확정된 경우, 해당 행정처분 자체의 위헌성을 주장하며 취소를 구하는 헌법소원심판 청구는 원칙적으로 허용되지 않는다.[38]

헌법재판소법 제75조 제7항 위헌소원 - 재심은 확정판결에 대한 특별한 불복방법이며, 확정판결의 법적 안정성은 미확정판결보다 훨씬 크다. 따라서 재심 청구 권리가 헌법 제27조의 재판을 받을 권리에 당연히 포함된다고 볼 수 없다.[39] 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 청구하여 인용된 자에게는 재심청구의 혜택이 일반적으로 인정되고, 헌법소원청구 기회가 균등하게 보장되므로, 헌법소원을 청구하여 인용결정을 받지 않은 사람에게 재심 기회를 부여하지 않는다고 해서 재판청구권, 평등권, 재산권, 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.[39]

행정소송은 구체적인 사건에 대한 법률상 분쟁을 해결하여 법적 안정성을 확보하는 것이 목적이므로, 부작위위법확인소송의 대상은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 한다. 추상적인 법령 제정 여부 등은 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하지 않으므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.[40]

행정처분의 근거 법률에 의해 보호되고 직접적이며 구체적인 이익이 있다면 행정소송법 제35조에 규정된 '무효확인을 구할 법률상 이익'이 있다고 보아야 하며, 이행소송 등 직접적인 구제수단 존재 여부는 따질 필요가 없다.[41]

국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 국가공무원법이나 지방공무원법상의 공무원은 아니지만, 다른 청원경찰과 달리 근무관계가 사법상 고용계약관계로 보기 어려워 징계처분 시정을 구하는 소는 행정소송의 대상이다.[42]

행정소송에서 증명 책임, 즉 누가 증명해야 하는지는 어려운 문제이며, 행정소송법 입법 당시에도 규정으로 정하는 것에 대해 의견이 분분하여 보류되었다.

6. 2. 위헌성 주장

6. 3. 부작위위법확인소송

6. 4. 무효확인소송

6. 5. 청원경찰 징계처분

6. 6. 일본 최고재판소 판례

일본 최고재판소는 1972년 부작위 위법 확인 등 청구 사건, 1981년 오사카 국제공항 야간 비행 금지 등 사건, 2005년 재외 일본인 선거권 박탈 위법 확인 등 청구 사건, 2012년 국가 제창 의무 부존재 확인 등 청구 사건 등에서 행정소송 관련 주요 판결을 내렸다.

7. 심리

8. 판결

행정소송의 판결은 확정되면 기판력이 발생한다. 이 기판력은 소송의 당사자는 물론이고, 행정청이나 그 밖의 관계인에게도 미친다. 또한, 판결의 내용에 따라 행정청은 판결의 취지에 따라 행동할 의무를 지며, 이 의무를 이행하지 않을 경우 간접강제 등의 제재를 받을 수 있다.

취소판결은 해당 처분 자체를 무효로 만들 뿐만 아니라, 동일한 사유로 이루어진 유사한 처분에도 영향을 미친다. 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 위법한 처분을 취소하고, 원고의 신청에 따라 적법한 처분을 해야 한다. 무효 등 확인 판결은 해당 처분의 무효 또는 부존재를 확인한다. 이 판결은 소급하여 효력이 발생하며, 행정청은 판결에 따라 해당 처분의 효력을 인정하지 않아야 한다. 의무이행 소송에서 원고의 청구가 인용되면, 행정청은 판결의 내용에 따라 의무를 이행해야 한다. 만약 행정청이 의무를 이행하지 않을 경우, 간접강제 등의 수단을 통해 의무 이행을 강제할 수 있다. 그 밖의 판결, 예를 들어 손해배상 소송의 판결은 판결 내용에 따라 손해배상 의무가 발생하며, 그 의무를 이행해야 한다.

이러한 판결의 효력은 행정소송의 목적을 달성하고, 행정의 적법성을 확보하는 데 중요한 역할을 한다.

8. 1. 판결의 효력

행정소송의 판결은 확정되면 기판력이 발생한다. 이 기판력은 소송의 당사자는 물론이고, 행정청이나 그 밖의 관계인에게도 미친다. 또한, 판결의 내용에 따라 행정청은 판결의 취지에 따라 행동할 의무를 지며, 이 의무를 이행하지 않을 경우 간접강제 등의 제재를 받을 수 있다.

취소판결은 해당 처분 자체를 무효로 만들 뿐만 아니라, 동일한 사유로 이루어진 유사한 처분에도 영향을 미친다. 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 위법한 처분을 취소하고, 원고의 신청에 따라 적법한 처분을 해야 한다. 무효 등 확인 판결은 해당 처분의 무효 또는 부존재를 확인한다. 이 판결은 소급하여 효력이 발생하며, 행정청은 판결에 따라 해당 처분의 효력을 인정하지 않아야 한다. 의무이행 소송에서 원고의 청구가 인용되면, 행정청은 판결의 내용에 따라 의무를 이행해야 한다. 만약 행정청이 의무를 이행하지 않을 경우, 간접강제 등의 수단을 통해 의무 이행을 강제할 수 있다. 그 밖의 판결, 예를 들어 손해배상 소송의 판결은 판결 내용에 따라 손해배상 의무가 발생하며, 그 의무를 이행해야 한다.

이러한 판결의 효력은 행정소송의 목적을 달성하고, 행정의 적법성을 확보하는 데 중요한 역할을 한다.

참조

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[2] 간행물 行政訴訟のあるべき制度、あるべき運用について http://www.lec-jp.co[...] 法律文化 2004-02
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[13] 서적
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[16] 서적
[17] 서적
[18] 서적
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[21] 서적
[22] 서적
[23] 서적
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[25] 서적
[26] 법률 国の利害に関係のある訴訟についての法務大臣の権限等に関する法律第1条
[27] 법률 民事訴訟法第4条第6項
[28] 법률 地方自治法第147条
[29] 법률 民事訴訟法第4条第4項
[30] 문서
[31] 서적
[32] 서적
[33] 판례 93누138
[34] 판례 2003두674
[35] 판례 84누124
[36] 문서 98두2768
[37] 판례 2007. 7. 26. 2005헌마501, 판례집 19-2, 1 [각하] 토지보상 부작위 위헌확인 등 2007-07-26
[38] 판례 헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등, 판례집 10-1, 660 [각하] 1998-05-28
[39] 판례 헌재 2000. 6. 29. 99헌바66, 판례집 12-1, 848 [합헌] 2000-06-29
[40] 문서 91누11261
[41] 문서 2007두6342
[42] 문서 92다47564



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