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직권남용죄

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1. 개요

직권남용죄는 공무원이 직권을 남용하여 타인에게 의무 없는 일을 하게 하거나 권리 행사를 방해하는 범죄를 의미한다. 대한민국 형법은 직권남용죄를 범한 공무원에 대한 처벌을 강화했으며, 1995년 죄명이 '직권남용'으로 변경되고 벌금형이 추가되었다. 직권남용죄는 미수범 처벌 규정 부재, 국회의원의 면책특권 등과 관련된 논란이 있으며, 판례를 통해 '직권남용'의 의미가 구체적으로 정의된다. 이 죄는 대한민국, 미국, 중국 등에서 다양한 사례로 나타났으며, 자의적 해석과 적용으로 인한 비판과 우려가 제기되기도 한다.

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직권남용죄
직권남용죄
유형형법상 범죄
법률 조항형법 제123조
구성 요건
주체공무원
객체사람의 권리
행위직권남용
결과권리행사 방해 또는 의무 없는 일 강요
처벌
형량5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금
관련 법률
대한민국 형법대한민국 형법 제123조
관련 항목
공무원 범죄공무원 범죄
공무집행방해죄공무집행방해죄
특별법상 직무유기특별법상 직무유기
권력 남용
유형불법적인 권한 행사

2. 연혁

제정형법의 입법자는 직권남용죄를 범한 공무원을 일정 수준 이상으로 처벌하기 위해 직권남용죄의 법정형을 의용형법보다 높였다.[36] 1995년 12월 29일 형법일부개정(법률 제5057호)으로 형법 제123조의 표제가 ‘타인의 권리행사방해’에서 ‘직권남용’으로 바뀌었고, 직권남용죄의 법정형에 ‘1000만 이하의 벌금’이 선택형으로 추가되었다.[37]

당시 형법중개정법률안(대안)의 제안이유나 국회회의록에서는 개정 이유를 확인할 수 없다. 그러나 당시 법제사법위원회는 1992년 7월 제출된 정부의 형법개정법률안은 본회의에 부의하지 않기로 하고 형법안심사소위원회의 형법중개정법률안(대안)을 위원회안으로 제안하였고, 이 법률안은 국회본회의를 통과하였다. 폐기된 정부의 형법개정법률안 제364조는 현행형법 제123조와 동일하였고, 1992년 10월 발간된 법무부의 형법개정법률안 제안이유서에서 문언이 바뀐 이유를 찾을 수 있다.

법무부의 형법개정법률안 제안이유서에는 타인의 권리행사방해죄는 형법 제323조 내지 제324조의 권리행사방해죄와는 성질을 달리하는 직권남용을 본질로 하는 범죄라는 점을 고려하여 죄명을 직권남용죄로 고쳤고, 직권남용죄의 불법 정도가 반드시 자유형에 의하여 처벌해야 할 것은 아니라는 점을 참작하여 벌금형을 활용함으로써 구체적으로 타당한 양형을 가능하게 하기 위하여 선택형으로 벌금형이 추가되었다고 설명되어 있다.[38] 당시의 형법개정과정과 변화된 법정형을 고려하면, 정부의 형법개정법률안 제364조의 개정취지는 형법중개정법률안(대안) 제123조에도 반영되었다고 할 수 있다.

즉, 제정형법상 직권남용죄의 입법 의도는 공무원의 직권남용행위를 엄벌하려는 것이었지만, 1995년의 형법개정을 통하여 직권남용죄의 불법에 상응하는 형벌은 벌금형이 될 수도 있다는 새로운 입법의도가 종래의 입법의도를 보완하게 되었다. 직권남용죄의 법정형의 최고치는 여전히 징역 5년이지만 벌금형이 선택형으로 존재하기 때문에 검찰과 법원은 직권남용의 다양한 양태에 보다 순발력 있게 대처할 수 있게 되었다.[39]

3. 보호법익과 기수시기

대법원은 직권남용죄의 보호법익을 '국권의 공정'으로 보면서, 법익 침해 결과의 발생 위험만 있어도 되는 '위험범'으로 보았다.[40] 동시에 직권남용행위로 인해 현실적으로 다른 사람이 법률상 의무 없는 일을 하거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생해야 기수에 이르는 '결과범'으로 이해한다.[41]

김기춘 등 블랙리스트 상고심(2018도2236 전합판결)에서 별개의견(박상옥 대법관)과 다수의견에 대한 보충의견(안철상, 노정희 대법관)은 직권남용죄의 보호법익을 '국가기능 행사에 대한 사회 일반의 신뢰'와 '개인의 자유 및 권리'로 보았고, 헌법재판소도 같은 입장이다.[42] 다수의견은 보호법익에 대해 별도로 언급하지 않았으며, 학설도 보통 국가기능의 공정한 행사를 보호법익으로 본다.

위험범은 침해범에, 결과범은 거동범에 대응하는 개념이므로 직권남용죄가 위험범이면서 결과범이라는 것이 모순되지는 않는다.[43] 법익의 '침해' 또는 '위험'은 가치판단을 요하는 개념이므로, 법익 보호 정도에 대한 이해도 다양할 수 있다.

공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이고 국민에 대하여 책임을 지므로(헌법 제7조 제1항), 공무원이 직권을 남용하여 개인의 자유와 권리를 침해하는 것은 헌법상 지위와 의무에 위반된다. 따라서 국가기능의 공정한 행사라는 국가적 법익이 보호됨으로써 개인의 자유와 권리라는 개인적 법익이 반사적으로 보호된다고 보는 것은 적절하지 않다.

사람의 권리행사 방해 등의 결과가 발생하면 직권남용죄는 기수에 이르고, 이때 국가기능의 공정한 행사라는 법익도 침해되었다고 볼 수 있으므로, 해당 법익은 침해범으로서 보호받는 것으로 해석할 수도 있다. 직권남용죄의 구성요건은 직권남용 '행위'와 사람의 권리행사 방해 등의 '결과'로 구성되어 있으므로, 구성요건 해당성 평가에서는 '순차적으로' 행위와 결과의 존재를 검토하는 것이 적절하다. 즉, 먼저 국가기능의 공정한 행사에 대한 위험을 발생시키는 직권남용 행위의 존재를 확인하고, 다음으로 사람의 권리행사 방해 등의 결과 존재를 확인하면 된다. 결과 발생 시점에서 이미 검토된 국가기능의 공정한 행사라는 법익 침해 여부를 다시 따질 필요는 없다.

결론적으로 직권남용죄는 국가기능의 공정한 행사와 개인의 자유와 권리를 보호법익으로 하며,[44] 전자는 위험범,[45] 후자는 침해범으로 보호받는다고 해야 한다.

3. 1. 미수범 처벌 규정 부재에 대한 논란

직권남용죄는 사람의 권리행사 방해 등의 구성요건 결과가 발생한 때 기수에 이르지만, 미수범 처벌 규정이 없는 것은 문제점으로 지적된다. 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사 방해 등을 하는 강요죄의 미수범은 처벌하면서, 직권을 남용하여 사람의 권리행사 방해 등으로 나아가는 직권남용죄의 미수범을 처벌하지 않는 것은 현저히 형평에 반한다는 것이다.[46]

그러나 강요죄를 구성하는 폭행 또는 협박은 그 자체로 범죄가 되는 반면, 직권남용은 반드시 폭행 또는 협박에 의할 것을 요하지 않고 독립적인 처벌 대상도 아니다. 직권남용죄의 미수범을 처벌하면 그 자체로는 범죄가 되지 않는 직권남용 행위를 우회적으로 처벌 영역으로 끌어들이는 것이 되고, 결과적으로 직권남용죄가 ‘남용’될 여지를 확대한다. 더욱이 폭행 또는 협박에 의하지 않는 직권남용 행위 자체가 어느 정도의 처벌 가치를 갖는가에 대한 진지한 검토도 필요하다. 그렇다면 직권남용죄의 미수범을 처벌하는 규정이 없는 것이 반드시 부당하다고 할 수는 없다.

4. 구성요건 요소

직권남용죄가 성립하기 위해서는 구성요건 요소를 충족해야 한다. 하지만, 대한민국 법률의 특성 및 한국의 정치 상황에 따라 이러한 구성요건은 다르게 해석될 여지가 있다.

4. 1. 국회의원의 직권남용과 면책특권

국회의원은 헌법과 법률에 따라 입법에 관한 권한을 부여받는다.[48] 이는 국회의원의 가장 중요하고 본질적인 권한이며, 일반적·구체적 직무권한에 속한다. 따라서 국회의원이 입법권을 남용하면 직권남용이 될 수 있다. 다만, 입법은 다양한 분야에서 다양한 고려를 통해 이루어지는 복합적인 것이므로 입법권 남용 여부를 쉽게 판단하기는 어렵다.

그러나 국회의원이 청렴의무, 국가이익우선의무 등 헌법상 의무(헌법 제46조)를 위반하여 입법권을 행사하거나, 의도적으로 과잉금지원칙을 위반하는 내용의 입법권을 행사하는 것은 직권남용에 해당할 수 있다. 예를 들어, 국회의원이 퇴직한 검사의 공직선거 입후보를 일정 기간 제한하는 법률안을 발의하는 것은 형식적으로는 입법권의 행사로 보이지만, 실질적으로는 위법·부당한 직권행사로 평가될 수 있다.[49]

이러한 행위가 직권남용으로 인정되더라도, 해당 법률안이 국회 본회의를 통과하고 법률로서 효력을 발휘하여 해당 검사(들)의 공무담임권 등 권리 행사를 현실적으로 방해해야 직권남용죄가 성립한다. 직권남용죄는 미수범을 처벌하지 않기 때문이다.

하지만 국회의원은 국회에서 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 않는 면책특권을 가진다(헌법 제45조). 면책 대상이 되는 발언은 의제에 관한 일체의 의사표시를 말하며, 의제에 관한 발의도 이에 해당한다.[50] 따라서 국회의원이 직권을 남용하여 법률안 발의 등을 통해 직권남용죄가 성립하더라도, 면책특권[51]이라는 인적 처벌조각사유로 인해 처벌되지 않는다.[52] 결론적으로 국회의원이 입법에 관한 권한을 기초로 직권남용죄를 범하는 경우, 그 공범만 처벌할 수 있다.

5. 판례

직권남용죄의 ‘직권남용’이란 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미한다. 따라서 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다.[1]

6. 유명한 사건

워터게이트 사건으로 리처드 닉슨 대통령은 직권남용죄로 미국 상원에서 탄핵소추가 가결될 위기에 처하자 자진 사임했다.

로드 블라고예비치는 2009년 권력 남용과 부패 혐의로 일리노이 주지사 직에서 탄핵되어 해임되었다. 블라고예비치는 공석이 된 미국 상원의원 자리를 채우는 권한을 "부정하게 사용하여 개인적인 이익을 얻으려" 한 것을 포함하여 여러 건의 "금품 거래" 의혹을 받았다. 일리노이 주 하원은 권력 남용으로 블라고예비치를 탄핵하기 위해 114 대 1 (기권 3표)로 투표했고,[16][17] 일리노이 주 상원은 그를 해임하기 위해 59 대 0으로 투표했다.[18]

6. 1. 대한민국

이명박 정부 시절 국가정보원 댓글 공작과 박근혜 정부 시절 문화•예술인 블랙리스트 작성, 국가정보원 특수활동비 상납 요구 등에 대해 당시 대통령을 비롯하여 청와대 비서실장, 부처 장관, 국가정보원장 등이 직권남용으로 구속된 바 있다. 그러나 현직 대통령 탄핵이라는 정치적 격변기에 특별검사가 그동안의 관행을 깨고 죄를 원칙적으로 적용하여 구속하기도 했으나, 대부분 집행유예 선고를 받았다.

하지만 검사가 죄에 대하여 불기소처분할 수 있는 형사소송법 규정으로 인해 경찰관, 교도관, 판사 등 행정과 사법 영역에서 종사하는 공무원에 의해 직권남용이 관행적으로 이루어지고 있다. 예를 들어 공무원이 요구를 할 때 시민이 이의를 제기하면 "안 해도 된다"고 하면서 "강제성이 없다"고 하는 식으로, 직권남용에 있어 법에 명시되어 있지 않은 강제성을 두고 논란이 있었다. 그러나 대법원 전원합의체(주심 안철상 대법관)는 2020년 1월 30일 직권남용 등 혐의로 기소된 김기춘 전 대통령 비서실장에게 징역 4년을, 조윤선 전 문화체육관광부 장관에게 징역 2년 등을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 돌려보내면서 "직권남용죄는 '직권의 남용'과 '의무 없는 일을 하게 한 때' 등 두 단계로 나눠 이를 모두 충족해야 직권남용죄가 성립한다."고 판시했다.(대법원2018도2236)[53]

6. 2. 미국

연방 판사 제임스 H. 펙은 1830년 미국 하원에 의해 권력 남용 혐의로 탄핵되었다.[5] 펙은 한 남자가 그를 공개적으로 비판한 후 법정 모독죄로 투옥했다.[5] 미국 상원은 1831년 그를 무죄로 판결했으며, 유죄 21표, 무죄 22표를 기록했다.[5][6][7]

연방 판사 찰스 스웨인은 1904년 미국 하원에 의해 탄핵되었다. 그는 허위 여행 경비 청구, 사설 철도 차량의 부적절한 사용, 두 명의 변호사를 법정 모독죄로 불법 구금, 관할 구역 밖 거주 등의 혐의를 받았다. 그는 1905년 미국 상원에서 무죄를 선고받았다. 스웨인이 그에게 제기된 몇몇 혐의에 대해 유죄라는 데는 의심의 여지가 거의 없었다. 실제로 그의 변호사도 이를 인정했으며, 이러한 과실을 "부주의한" 것이라고 칭했다. 그러나 상원은 스웨인의 행위가 "중대한 범죄 및 비행"에 해당한다고 믿지 않아 그를 유죄로 판결하는 것을 거부했다.

연방 판사 조지 W. 잉글리시는 1926년 미국 하원에 의해 탄핵되었으나, 미국 상원에서의 재판이 열리기 전에 사임했다. 탄핵 소추 사유 5개 중 하나는 "폭정, 압제, 그리고 직권 남용"을 주장했다.[9] 하원은 306 대 60의 투표로 탄핵을 가결했으나, 잉글리시의 사임으로 혐의는 기각되었다.[10] 그는 변호사와 소송 당사자들에게 부당한 처우를 했다는 혐의를 받았다.[10][11][12]

리처드 닉슨 대통령은 미국 하원 법사위원회가 탄핵 소추안을 통과시킨 후, 하원 전체 표결 전에 사임했다. 3개의 탄핵 소추안 중, 제2조는 닉슨을 권력 남용으로 기소했으며, 그 내용은 다음과 같다.

> 미국 대통령의 직무 권한을 사용하여, 리처드 M. 닉슨은 헌법상의 선서를 위반하여 미국 대통령 직무를 충실히 수행하고, 최선을 다해 미국 헌법을 보존, 보호, 옹호해야 함에도 불구하고, 법률을 충실히 집행해야 할 헌법적 의무를 무시하고, 시민의 헌법적 권리를 침해하고, 적절하고 정당한 사법 행정 및 합법적인 조사를 방해하며, 행정부 기관을 규율하는 법률과 해당 기관의 목적에 반하는 행위를 반복적으로 했다.[13][14]

이 조항은 대통령에 대한 이 혐의를 뒷받침하기 위해 5가지 구체적인 위법 행위의 예를 제시했다.[15] 제2조에 대한 표결은 초당적으로 이루어졌으며, 17명의 공화당 의원 중 7명이 위원회의 21명 민주당 의원 전원과 함께 권력 남용으로 미국 대통령 탄핵을 승인했다.[15]

도널드 트럼프 대통령은 2019년 12월 18일 미국 하원에서 탄핵되었다. 하원에서 권력 남용 혐의에 대한 찬성 투표는 230표, 반대 197표, 기권 1표였다. 찬성표는 하원 민주당 의원 3명을 제외한 전원과 무소속 의원 1명이 던졌고, 반대표는 하원 공화당 의원 전원과 민주당 의원 2명이 던졌으며, 툴시 가바드 하원 의원은 기권했다.[19][20] 2020년 2월 5일 상원 재판에서 그는 무죄 판결을 받았다. 상원에서 권력 남용 혐의에 대한 무죄 투표는 반대 48표(민주당 상원 의원 45명, 무소속 상원 의원 2명, 공화당 상원 의원 1명)였고, 찬성 52표(공화당 의원 전원)였다. 탄핵 소추안 두 건 중 제1조는 권력 남용을 혐의로 제기했다. 그는 임기가 만료되기 일주일 전인 2021년 1월 13일에 두 번째로 탄핵되었다. 트럼프는 "반란 선동" 혐의를 받았다.

2017년 10월, 트럼프 행정부는 400개 이상의 보수적인 비영리 단체를 대신하여 제기된 소송에 합의했다. 이 비영리 단체들은 국세청으로부터 공개되지 않은 금액에 대해 차별을 받았다고 주장했다. 이 금액은 원고 측 변호인에 의해 "매우 상당하다"고 묘사되었다. 트럼프 행정부는 또한 41개의 보수 단체가 제기한 두 번째 소송에 대해 사과하고, 이들을 "강화된 조사와 과도한 지연"에 처하게 한 것이 잘못되었다는 점을 인정하며 합의했다.[21]

로이스 레르너의 이러한 행위는 2010년과 2012년 사이에, 면세 자격을 원하는 단체들의 엄청난 수의 신청서를 처리하기 위한 방법으로 수행되었다.[22] 면세 자격을 추구하는 많은 단체들은 정부 운영 방식에 동의하지 않았고 단체 이름에 '티 파티' 또는 '애국자'라는 단어를 사용했다.[23]

2010년 2월, 존 레오나르도 판사는 아르파이오가 "감독 위원회 위원들을 형사 수사 대상으로 삼기 위해 자신의 직무 권한을 남용했다"고 판결했다.[24]

2008년, 연방 대배심은 연방 수사국의 조사와 관련하여 직권 남용 혐의로 아르파이오에 대한 조사를 시작했다.[25][26] 2012년 8월 31일, 애리조나주 미국 검찰청은 아르파이오의 "형사 범죄 혐의에 대한 조사를 종결"하고 기소하지 않겠다고 발표했다.[27]

아르파이오는 정치적인 동기를 가진 "가짜" 기소 혐의로 조사를 받았으며, 전 미국 검사는 이를 "절대 용납할 수 없는 일"이라고 말했다.[25][26] 필 고든 피닉스 시장은 아르파이오의 의심스러운 기소의 "긴 목록"을 "공포 통치"라고 불렀다.[26]

6. 3. 중국

215년 후한 시대 중국에서, 유비는 법정을 촉한촉군 태수이자 "양무장군"(揚武將군)으로 임명했다. 그는 익주의 수도인 성도 인근의 행정 업무를 감독했으며, 유비의 수석 보좌관 역할을 했다.[28]

이 기간 동안 그는 과거에 자신을 화나게 한 사람들에게 개인적인 복수를 하고 이유 없이 그들을 죽이는 등 권력을 남용했다. 일부 관리들은 유비의 또 다른 핵심 조언자인 제갈량에게 접근하여 법정의 불법적인 행위를 주군에게 보고하고 그에 대한 조치를 취하라고 촉구했다. 그러나 제갈량은 "우리 주군이 공안현에 있을 때, 북쪽의 조조의 영향력을 경계하고 동쪽의 손권의 존재를 두려워했습니다. 심지어 본거지에서도 손부인이 문제를 일으킬까 두려워했지요. 그 당시 그는 앞으로 나아갈 수도, 물러설 수도 없는 매우 어려운 상황에 처해 있었습니다. 법효지가 그를 매우 지지하고 도왔기 때문에, 그는 이제 높이 날아오를 수 있었고 더 이상 다른 사람의 영향력 아래 머물 필요가 없게 되었습니다. 우리가 어찌 법정이 원하는 대로 행동하는 것을 막을 수 있겠습니까?"라고 대답했다. 제갈량은 유비가 법정을 편애하고 신뢰한다는 것을 알고 있었기에 이 문제에 개입하는 것을 거부했다.[29]

7. 비판과 우려

직권남용죄에 대해서는 "자의적인 해석과 적용"을 통하여 '정권 교체'나 '순수한 정책적 판단에 대한 비판'에 따른 전임 고위공직자의 처벌 수단이 될 수 있다는 우려가 제기된 바가 있다.[54] 최근 대법원 판례에서 직권남용죄로 유죄 판결을 받는 사례가 늘어나자, 직권남용죄에 대한 문제 제기도 활발해지고 있다. 우선, 양승태 전 대법원장은 자신의 재판에서 "우리나라 직권남용 혐의의 기원인 일본에서는 공무원이 직무상 권한(직권)을 남용해 '일반 국민의 권리를 해칠 때' 죄가 성립합니다. 따라서 공무원 조직 내부의 상하관계에서 직권남용이 적용된 사례는 없습니다."라며 직권남용죄 적용의 부당함을 호소한 바 있다.[55]

직전 대법원장의 이 표현은 - 와전(訛傳) 가능성을 고려하더라도 - 상당한 무게감으로 다가온다. 또한 현재 행정부와 사법부의 고위직을 직권남용죄로 기소한 검찰과 그에 대해 유죄 판결하는 법원을 비판하면서, 이는 "정상적인 형사법 운용이라 할 수 없을 것"이라고 하는 견해도 있다.[56] "종전의 직권남용죄 실무는 수뢰죄의 증거는 불충분하나 처분에 상당한 의문이 있는 사안에 대하여 적용하였고, 법원도 이러한 실정을 감안하여 적용하"여 왔는데, 과거에 비하여 현재에는 과도한 법 적용을 한다고도 한다.[57]

참조

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[2] 웹사이트 Vanuatu officials accused of abuse of power amid corruption claims https://www.rnz.co.n[...] 2019-02-19
[3] 뉴스 Opposing Trump's corrupt abuse of power is today's form of patriotism https://www.washingt[...] 2019-09-24
[4] 간행물 Institutional abuse: A review of the literature
[5] 웹사이트 Jonathan Turley, Senate Trials And Factional Disputes: Impeachment As A Madisonian Device, 49 Duke L. J. 1 (1999) http://www.law.duke.[...] 2006-03-18
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