대한민국 민법 제1조

3. 법원의 의미와 종류

민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리에 의한다고 규정하고 있다. 여기서 '법원(法源)'이란 법의 연원, 즉 법의 존재 형식을 의미한다.

민법은 성문법을 제1차적 법원으로 인정하고 있으며, 성문법에 흠결이 있는 때에 관습법 등을 보충적인 법원으로 인정한다. 판례에 대해서는 언급하고 있지 않다. 여기서 법률이라 함은 헌법에서 정하는 절차에 의해 제정 공포된 형식적 의미의 법률 뿐만 아니라 법률에서 위임한 사항 등을 처리하기 위한 하위규범으로서 명령, 규칙이나 조례와 같은 자치법규 또는 조약도 포함한다.^[1] 민사에 한정하고 있으므로 형법 등 공법관계에서는 적용되지 않는다.

3. 1. 성문법

3. 2. 불문법

3. 3. 판례법

4. 학설

대한민국 민법 제1조의 해석과 관련하여 학설에는 보충적 효력설과 대등적 효력설이 있다. 판례는 보충적 효력설의 입장을 취하고 있다.^[1]

4. 1. 보충적 효력설

4. 2. 대등적 효력설

5. 관련 조문

• '''일본 민법 제92조 (임의규정과 다른 관습)''' 법령 중 공공의 질서에 관한 것이 아닌 규정과 다른 관습이 있는 경우에 있어서, 법률행위의 당사자가 그 관습에 의한 의사를 가지고 있는 것으로 확인된 때에는 그 관습에 좇는다.
• '''대한민국 민법 제106조 (사실인 관습)''' 법령 중 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니하는 때에는 그 관습에 의한다.
• '''대한민국 상법 제1조''' 상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.

6. 판례

판례는 관습법은 성문법에 대해 열후적, 보충적 성격을 가진다고 가정의례준칙 제13조의 규정과 다른 관습법 간 관계에 대해 판결하면서 이와 같이 설시하였다.^[2] 하지만 대법원 판례처럼 실질적으로 하급심 법원의 판결을 구속하기 때문에 법원성이 있다고 주장하기도 한다.^[3]

• 동일 사항에 대하여 법이 상호 저촉되는 내용을 규정한 경우에는 후법(後法)이 선법(先法)에 우선한다.^[5]
• 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 바, 관습법은 바로 법원(法源)으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다.^[6]
• 대한민국 민법 시행 전의 관습법상 혼인무효 사유가 있었어도 그 사유가 민법이 정한 무효 사유에 해당하지 아니하는 이상 그 혼인은 민법 부칙 제2조 본문의 규정에 의하여 민법 시행 후에는 유효하다고 볼 것이다.^[7]
• 제정 민법이 시행되기 전에 존재하던 '상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다.'는 관습에 관습법으로의 효력을 인정할 수 없다.^[8]

7. 사례

학설과 판례가 인정하는 관습법으로는 수목의 집단이나 미분리과실의 소유권 이전에 관한 명인방법, 동산의 양도담보, 관습법상의 법정지상권, 분묘기지권 등이 있다.

참조

_[1] 서적 민법총칙
_[2] 판례 대법원 1983.6.14. 선고 80다3231 판결 https://wikisource.o[...]
_[3] 법령 법원조직법 제8조 https://glaw.scourt.[...]
_[4] 서적 민법총칙
_[5] 판례 4294행상55
_[6] 판례 대법원 1983.6.14. 선고 80다3231 판결 https://wikisource.o[...]
_[7] 판례 79므11
_[8] 판례 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 【소유권이전등기등】 2003-07-24