공모죄

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1. 개요

공모죄는 둘 이상의 사람이 범죄를 저지르기로 합의하는 것을 의미하며, 영미법에서는 공모죄가 광범위하게 적용되었으나, 1977년 형사법에 따라 일부 예외를 제외하고 폐지되었다. 최근에는 잠복 경찰관과의 공모와 같은 경우 단독 공모죄가 성립될 수 있으며, 워튼 원칙에 따라 결투, 중혼 등 두 사람을 필요로 하는 범죄에는 공모죄가 성립하지 않는다. 한국은 과거 공모죄를 인정하지 않았으나, 2017년 '테러 등 준비죄'를 신설하여 국제 조직 범죄 및 테러 위협에 대응하고 있다. 이와 관련하여, 유엔(UN)의 국제조직범죄방지협약 가입을 위해 공모죄 도입의 필요성이 제기되었고, 찬반 논란과 유엔 특별 보고관의 우려 표명도 있었다. 일본에서는 '테러 등 준비죄' 법안이 여러 차례 국회에 제출되었으며, 2017년 관련 법률이 시행되었다. 공모죄는 입법 사실, 적용 대상 단체 및 조직의 정의, 공모의 정의, 중대한 범죄의 정의, 조약의 유보, 자수에 대한 필요적 감형·면제 등 다양한 측면에서 논란이 되었으며, 뉘른베르크 재판에서도 국제 범죄를 저지르기 위한 공모가 적용된 바 있다.

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공모죄
범죄 공모
유형	불법 행위
법률에 의해	금지됨
요소
행위	합의
범죄 의도	범죄를 저지르려는 의도
관련 범죄
원조 및 교사	범죄를 용이하게 함
선동	다른 사람이 범죄를 저지르도록 부추김
공모	다른 사람과 범죄를 저지르기로 합의
미국법
형벌	공모 대상 범죄와 동일한 형벌
관련 법률
18 U.S.C. § 371	미국 법전
공모죄 (일본)
종류	예비죄
성립 요건	2인 이상의 공모 합의 내용의 실행에 대한 중요한 준비 행위의 존재
처벌	사형, 무기 또는 장기 10년 이상의 징역·금고에 해당하는 죄: 2년 이하의 징역 또는 금고 그 외의 죄: 100만엔 이하의 벌금
테러 등 준비죄	조직범죄처벌법 개정으로 신설됨
공모죄 (대한민국)
형법상 공모공동정범	2인 이상이 특정한 범죄를 수행하기 위해 서로의 의사를 합치하는 것
형법상 처벌 규정	없음 (단, 개별 범죄의 실행 행위에 따라 처벌 가능)
관련 법률	국가보안법 군형법 조세범 처벌법 등 특별법 (개별 조항 확인 필요)
비판
죄형법정주의 위반 논란	구성요건의 불명확성으로 인해 죄형법정주의 명확성 원칙에 위배될 소지
기본권 침해 우려	사상 및 표현의 자유, 집회 및 결사의 자유 등 기본권 침해 가능성
수사기관의 자의적 판단 가능성	수사기관의 자의적 판단에 따라 남용될 위험성

2. 전통적 견해

과거 커먼로(common law)상에서는 공모에 참여하는 2인 이상의 사람 간 합의가 있어야 하므로 단독 공모죄는 성립하지 않는다.^[2] 영미법에서 공모죄는 무한히 확장될 수 있었으며, 사회에 대한 위협이 충분히 심각하다면 어떤 새로운 상황도 수용하고 범죄화할 수 있었다. 따라서 법원은 새로운 범죄를 창설하는 입법부의 역할을 수행했다. 1977년 형사법은 사기 공모와 공공 도덕을 타락시키거나 공공의 품위를 해치는 공모를 제외한 모든 영미법상 공모죄를 폐지하고 법정 범죄를 만들었다.^[2]

에드워드 코크에 따르면, 공모죄는 원래 "두 명 이상이 무고한 사람을 중상모략과 악의로 중죄로 고발하거나 기소하기 위해 상의하고 합의하여, 그를 기소하고 고발하게 한 다음, 그 당사자가 합법적으로 무죄를 선고받는" 것에 대한 법정 구제책이었다.^[12] ''폴터러 사건''에서 법원은 범죄의 핵심은 두 명 이상의 공모에 있다는 점을 설명했고, 무고한 사람에 대한 실제 기소가 이루어져야 한다는 요건을 폐지했다. 이로써 공모죄는 미수 범죄와 관련된 경우에도 성립하며, 합의 자체가 범죄 행위가 된다는 선례가 확립되어, 원래 금지되었던 범죄뿐만 아니라 어떠한 범죄를 저지르기로 한 합의에 대해서도 처벌할 수 있게 되었다.^[12]

3. 최근 견해

예를 들어 잠복 경찰관과 범죄를 공모한 경우, 비록 경찰관은 범죄를 범할 의사가 전혀 없었지만 피고인은 단독 공모죄로 처벌받을 수 있다.^[2]

4. 워튼 원칙

결투, 중혼, 불륜, 도박, 밀수나 뇌물수수죄는 범죄의 특성상 두 사람을 필요로 하고 이 경우 공모죄의 성립을 부정한다.

5. 한국의 공모죄

한국은 전통적으로 영미법계 국가들과 달리 공모죄를 인정하지 않았으나, 국제적인 조직범죄 증가와 테러 위협에 대응하기 위해 2017년 '테러 등 준비죄'를 신설했다. 이는 국제 연합의 국제조직범죄방지협약(팔레르모 조약) 가입을 위한 조치이기도 했다.

대한민국에서는 공동모의라고도 한다.^[48]

5. 1. 입법 배경

일본국 정부는 고이즈미 내각 당시 국제 연합의 국제조직범죄방지협약(팔레르모 조약) 가입을 위해 공모죄 도입이 필요하다고 주장했다.^[50] 이 조약은 중대한 범죄의 공모, 자금 세탁, 사법 방해 등을 범죄로 규정할 것을 요구하고 있었다.^[50]

일본에서는 지하철 사린 사건과 같은 대규모 조직범죄, 그리고 9.11 테러 이후 국제적인 테러 위협에 대응하기 위한 법적 근거 마련의 필요성이 강조되었다.^[49] 기존 일본 형법은 미수죄나 공동정범의 경우 "범죄 실행"을 구성 요건으로 하고 있어, 범죄 계획 단계에서는 처벌이 어려웠다.^[49]

5. 2. 주요 내용

음모라고도 불리는 공모죄는 어떤 목적을 달성하기 위해 은밀하게 행동하기로 결의하는 것을 말한다. 일반적인 견해로는 반사회적인 목적을 갖는다는 함의가 있다.^[48] 미국 대 샤바니 사건(1994년)에서 미국 연방 대법원은 "의회는 영미법상의 공모죄 정의를 채택하려는 의도였다."고 판시하여, 음모가 실행에 옮겨지기를 기다릴 필요 없이 범죄가 될 수 있음을 시사했다.

대한민국에서는 공동모의라고도 한다.^[48]

일본의 형법은 미수죄는 "범죄 실행에 착수"하는 것을 구성 요건으로 하고(동법 43조 본문), 공동정범(공모공동정범) 역시 "범죄를 실행"하는 것을 구성 요건으로 하고 있기 때문에, 조직적이고 중대한 범죄가 계획 단계에서 발각되어도, 내란 음모(동법 78조) 등의 개별적인 구성 요건에 해당하지 않는 한 처벌할 수 없으며, 따라서 강제 수사를 할 수 없다.^[49]

일본국 정부는 고이즈미 정권 당시, 조직적 범죄 공모죄 도입을 위한 법안을 국회에 3번 제출했지만, 모두 폐안되었다.

아베 신조 총리의 지시에 따라, 자유민주당 법무부회의 "조약 형법 검토에 관한 소위원회"는 공모죄를 '''테러 등 모의죄'''(테로토보우기자이)로 명칭을 변경하고, 대상 범죄를 축소하는 "수정안 요강 골자"를 결정했지만, 참의원 선거에서 자민당이 대패하여 국회에 제출되지 못했다.^[51]^[52]^[53]

2017년 제193회 국회에 '''테러 등 준비죄'''(테로토준비자이) 법안 제출에 즈음하여 일본국 정부는, 테러리즘을 포함한 조직 범죄를 미연에 방지하기 위해 필요하다고 주장하며, 범죄의 주체를 조직적 범죄 집단으로 한정하고, 계획 행위에 더하여 실행 준비 행위가 있어야 처벌한다는 점이 이전의 "조직적인 범죄 공모죄"와의 차이점이라고 주장하고 있다.^[54]

'테러 등 준비죄'는 조직적 범죄 집단이 중대한 범죄를 계획하고, 그 실행을 위한 준비 행위를 한 경우 처벌한다. 범죄의 주체를 '조직적 범죄 집단'으로 한정하고, '계획'과 '준비 행위'를 모두 충족해야 처벌하도록 구성 요건을 강화했다.

입헌민주당은 구성 요건이 엄격하여 실무상 의미가 없는 것이 아닌가 하는 질문을 제기했지만, 일본 정부는 국제 사회와 협조하여 테러를 방지하는 데 큰 의의가 있다고 반론하고 있다.^[56]

5. 3. 논란과 비판

시민 단체, 인권 단체 등은 '테러 등 준비죄'가 표현의 자유, 집회·결사의 자유를 침해하고, 수사기관의 권한 남용으로 이어질 수 있다고 비판했다.^[143] 이들은 '조직적 범죄 집단', '중대한 범죄', '준비 행위' 등의 개념이 모호하여 법 집행 과정에서 자의적인 해석이 발생할 수 있다고 우려했다.^[143]

더불어민주당 등 야당은 '테러 등 준비죄'가 국민의 기본권을 침해하고, 과거 권위주의 정권 시절의 '치안유지법'과 유사하다며 강하게 반대했다.^[143]

이론적으로는 기존의 형법학 체계와의 정합성이 문제가 된다. 실제적인 관점에서는, 공모죄 창설에 따른 범죄의 미연 방지와 시민의 권리 및 자유의 범위가 문제가 된다.^[116]

;반대

: 국제 펜 클럽, 일본 변호사 연합회, 청년 법률가 협회, 자유 법조단, 사회 문화 법률 센터, 일본 국제 법률가 협회, 일본 민주 법률가 협회, 일본 노동 변호단, 국제 앰네스티 일본 지부, 자유 인권 협회, 일본 펜 클럽, 일본 저널리스트 회의, 일본 언론 문화 정보 노조 회의, 일본 출판자 협회, 일본 신문 노동 조합 연합, 전국 노동 조합 총연합 (전노련), 헌법 순회 강연회, 공모죄에 반대하는 표현자들의 모임, 도청법(조직적 범죄 대책법)에 반대하는 시민 연락회, 동본원사, 일본 극작가 협회, 일본 잡지 협회, 일본 서적 출판 협회, 도쿄 YWCA, 국제 협력 NGO 센터 (JANIC), 안전 보장 관련 법에 반대하는 학자의 모임, 일본 국제 봉사 센터, 가톨릭 정의와 평화 협의회, 일본 소비자 연맹, 일본 산묘법사, 입헌 민주주의의 회, 전국 57개 자치체^[143]

5. 4. 법 시행과 영향

2017년, 일본 정부는 '테러 등 준비죄'를 신설하는 법안을 제출하면서, 국제적인 조직 범죄 방지에 관한 국제 연합 조약(국제 조직 범죄 방지 조약, 팔레르모 조약, TOC 조약) 체결을 위해 필요하다고 주장했다.^[54] 이는 테러리즘을 포함한 조직 범죄를 사전에 방지하기 위한 국제 공조 강화의 일환이었다.

'테러 등 준비죄'는 2017년 7월 11일에 시행되었다.^[55] 일본 정부는 이 법 시행을 통해 국제조직범죄방지협약을 수락하고, 국제 공조를 강화할 수 있게 되었다고 밝혔다.^[56]

씨 셰퍼드는 '테러 등 준비죄' 시행으로 인해 일본 내 활동이 어려워졌다며, 조사포경 방해 활동 중단을 발표했다.^[55]

6. 외국의 공모죄

영미법에서 공모죄는 사회에 대한 위협 정도가 충분히 심각하면 어떤 새로운 상황도 범죄화할 수 있도록 무한히 확장될 수 있었다. 법원은 새로운 범죄를 만드는 입법부 역할을 수행하기도 했다.^[2] 1977년 형사법은 사기 공모와 공공 도덕을 타락시키거나 공공의 품위를 해치는 공모를 제외한 모든 영미법상 공모죄를 폐지하고 법정 범죄를 만들었다.^[2]

1977년 형법 제5조 (2)항은 사기를 위한 공모죄의 일반법상 범죄를 보존했다.^[3] 사기 공모는 ''Scott v Commissioner of Police of the Metropolis'' 판례에서 다음과 같이 정의되었다.^[4]

공모죄가 성립하려면 범죄 목적 수행을 위한 행동이 취해질 필요는 없다. 이는 미수와 구별되는 지점이다.^[10]

에드워드 코크에 따르면, 공모죄는 원래 "두 명 이상이 무고한 사람을 중상모략과 악의로 중죄로 고발하거나 기소하기 위해 상의하고 합의하여, 그를 기소하고 고발하게 한 다음, 그 당사자가 합법적으로 무죄를 선고받는" 것에 대한 법정 구제책이었다.^[12] ''폴터러 사건''에서 법원은 범죄의 핵심은 두 명 이상의 공모에 있다고 보고, 무고한 사람에 대한 실제 기소가 이루어져야 한다는 요건을 폐지했다. 이로써 공모죄는 미수 범죄와 관련된 경우에도 성립하며, 합의 자체가 범죄 행위가 된다는 선례가 확립되었다.^[12]

1974년 상원에 회부된 ''위더스 대 검찰청장''(Withers v Director of Public Prosecutions) 사건에서, '''공공의 해악을 일으키려는 음모'''는 별개의 범죄 음모가 아니라는 판결이 내려졌다.^[18]

살인 음모죄는 1861년 신체에 대한 범죄법 제4조에 의해 법률로 제정되었다.

미국 대 샤바니 사건(1994년)에서 미국 연방 대법원은 "의회는 영미법상의 공모죄 정의를 채택하려는 의도였다."라고 판시했다.

캘리포니아 주에서는 처벌 가능한 공모죄는 최소 2명의 인간 사이에서 범죄 실행에 합의하고, 그 중 최소 1명이 그 범죄를 실행하기 위한 행위를 하는 것이다. 범인 전원에게 합의한 범죄를 스스로 실행했을 때와 같은 형벌을 부과한다.^[47]

공동모의라고도 한다.^[48]

몰타 공화국 형법 제48A조에서는 몰타에서 징역형에 처해질 수 있는 죄를 범할 목적으로 공모하는 자는 공모죄로 유죄가 되며, 공모 미수죄로 2~3등급 감경된 형벌을 받는다고 규정한다.^[187]^[188]

2017년 4월 기준 OECD 회원국 중 공모죄를 채택한 국가는 7개국, 참가죄^[189]를 채택한 국가는 13개국, 둘 다 병용하는 국가는 14개국이며, 둘 다 채택하지 않은 국가는 일본이 유일하다고 미야케 구니히코는 주장하고 있다.^[190]

일본 정부는 수사 정보 공유 등을 위한 "국제 조직 범죄 방지 조약" 체결을 위해 ''(1)'' 중대한 범죄에 대한 합의죄(공모죄)・''(2)'' 조직적인 범죄 집단에 대한 참가죄 중 어느 하나의 법 정비가 필요하다고 보고 있다.^[194] OECD 회원 35개국 중 30개국은 조약 체결 전부터 공모죄나 참가죄 등을 가지고 있었다. 노르웨이는 2003년 조약 가입 전 국회에서 '경제 테러' 대책을 위해 공모죄를 신설하여 조약을 체결했다.^[196]

6. 1. 미국

미국에서 공모죄는 범죄를 저지르거나 불법적인 행위를 통해 법적인 목적을 달성하기 위해 두 명 이상이 합의하는 것을 말한다.^[20]^[21] 공모죄로 유죄 판결을 받으려면 최소한 한 명의 공모자가 범죄 실행을 위한 명백한 행위(''actus reus'')를 해야 한다.^[23] 다만, ''미국 대 샤바니(United States v. Shabani)'' 사건에서 미국 연방 대법원은 21 U.S.C. 846조에 따른 연방 마약 공모 법규에서는 이 "명백한 행위" 요건이 필요 없다고 판결했다.

공모자들은 다른 공모자들의 신원을 알지 못해도 유죄 판결을 받을 수 있다.^[24]

캘리포니아 형법은 다른 주(州)들의 법을 어느 정도 대표한다. 처벌 가능한 공모는 최소 두 명이 범죄를 저지르기로 합의하고,^[25] 그중 적어도 한 명이 범죄를 저지르기 위한 행위를 했을 때 성립한다.^[26] 각 사람은 범죄 자체의 처벌과 동일한 방식으로, 동일한 정도로 처벌받는다.^[25]

예를 들어 한 쌍둥이 살인 공모 사건에서는 한 쌍둥이 자매가 다른 쌍둥이 자매를 살해하기 위해 두 명의 청년을 고용하려 했다.

공모 혐의의 중요한 특징은 검찰이 공모자들의 특정 ''역할''을 증명할 필요가 없다는 것이다. 두 사람이 다른 사람을 살해하기 위해 공모했고, 희생자가 실제로 공모자 중 한 명의 행위로 인해 살해되었다면, 실제로 누가 방아쇠를 당겼는지 구체적으로 증명할 필요가 없다.

리처드 닉슨 대통령이 워터게이트 특별 검사에 의해 미기소 공모자로 지목되면서 '기소되지 않은 공모자'라는 용어가 널리 알려졌다. 닉슨은 재임 중인 대통령을 기소하는 것이 미국 헌법에 의해 허용되는지에 대한 우려 때문에 기소되지 않았다. (행정 특권 참조)

'공모하지 않은 공범'이라는 용어는 도널드 트럼프 대통령이 그의 변호사 마이클 코헨이 의회 위증, 탈세, 사문서 위조, 선거 자금 위반 혐의로 유죄 판결을 받았을 때 공모하지 않은 공범으로 지목되면서 대중의 담론에서 다시 부상했다. 트럼프는 명시적으로 지명되지 않았지만, '기소되지 않은 공범 1번'이라는 용어가 사용되었고, 마이클 코헨은 이후 의회에서 '기소되지 않은 공범 1번'이 도널드 트럼프를 지칭한다고 증언했다.^[32]

6. 2. 영국

영미법에서 공모죄는 무한히 확장될 수 있었으며, 사회에 대한 위협이 충분히 심각하다면 어떤 새로운 상황도 수용하고 범죄화할 수 있었다. 따라서 법원은 새로운 범죄를 창설하는 입법부의 역할을 수행했으며, 1977년 형사법은 두 가지를 제외한 모든 영미법상의 공모죄를 폐지하고 법정 범죄를 만들었다. 그 두 가지는 사기 공모와 공공 도덕을 타락시키거나 공공의 품위를 해치는 공모였다.^[2]

1977년 형법 제5조 (2)항은 사기를 위한 공모죄의 일반법상 범죄를 보존했다.^[3]

1977년 형사법 제5조(3)항^[5]은 공중 도덕을 타락시키거나 공중의 품위를 해치는 음모에 대한 일반 법률상의 범죄를 유지했다.

공중 도덕을 타락시키려는 음모와 공중의 품위를 해치는 음모는 잉글랜드와 웨일스의 일반 법률에 따른 범죄이다.^[6]^[7]

1977년 형사법 제5조(1)항은 단독으로 행할 경우 범죄를 구성하지 않지만, 공중 도덕을 타락시키거나 공중의 품위를 해치는 행위에 가담하기로 합의함으로써 저지를 수 있는 음모의 일반 법률상 범죄에는 영향을 미치지 않는다.^[5]

어떤 권위자는 "공중 도덕을 타락시키려는" 음모에 대한 확정적인 판례가 없으며, 실질적인 범죄인지 여부도 알려져 있지 않으며, 음모자들이 이 범죄로 기소될 가능성은 낮다고 주장한다.^[8]

이러한 두 가지 범죄는, 예를 들어 1970년의 ''Knuller (Publishing, Printing and Promotions) Ltd v Director of Public Prosecutions'' 사건에서와 같이, 출판업자가 잡지나 정기간행물에 노골적인 내용을 통해 부도덕한 행위를 조장하는 상황을 다루며, 이는 궁극적으로 1973년 상원에서 결정되었다.

1991년의 ''R v Rowley'' 사건^[9]에서, 피고인은 3주 동안 공공장소에 돈과 선물을 소년들에게 제공하여 부도덕한 목적으로 유인하려는 의도를 담은 쪽지를 남겼지만, 쪽지에는 외설적이거나, 음란하거나, 혐오스러운 내용은 없었고, 로울리의 요청에 따라 뉴스 잡지에 게재되지도 않아 음모의 요소를 불러일으키지도 않았다. 판사는 쪽지가 외설적이거나 혐오스러운지 여부를 결정할 때 쪽지의 이면에 있는 목적을 고려할 자격이 있다고 판결했다. 유죄 판결에 대한 항소심에서, 공중의 품위를 해치는 행위는 그 자체로 외설적이거나, 음란하거나, 혐오스러운 고의적인 행위를 필요로 하며, 따라서 쪽지를 남긴 로울리의 동기는 무관하며, 쪽지 자체에 공중의 품위를 해칠 만한 내용이 없었으므로 유죄 판결은 파기되었다고 판결했다.

이 범죄는 1976년 법무 위원회의 보고서인 음모죄와 형법 개혁, Law Com No 76의 권고에 따라 만들어졌다. 이는 위원회의 형법 성문화 프로그램의 일부였다. 궁극적인 목표는 남아있는 모든 관습법 범죄를 폐지하고 적절한 경우 법률로 정확하게 정의된 범죄로 대체하는 것이었다. 관습법 범죄는 용납할 수 없을 정도로 모호하고 법원이 확실성의 원칙을 침해할 수 있는 방식으로 발전시킬 수 있는 것으로 여겨졌다. 또한 형사 범죄 자체가 아닌 행위에 관여하는 것이 관습법상 형사 음모가 될 수 있다는 추가적인 문제가 있었다. 이는 1977년 법률이 겨냥한 주요 폐해였으며, 사기 음모에 대한 관습법의 편리한 개념을 유지했다.

1977년 형사법 제1조 (1)항은 다음과 같이 규정하고 있다.

제1A조 (1998년 형사 사법(테러 및 음모)법 제5조에 의해 삽입됨)는 영국과 웨일스에서 발생한 일부가 해당 국가 또는 영토에서 시행 중인 법률에 따라 범죄를 구성하는 행위 또는 기타 사건의 발생을 저지르기 위한 음모를 금지한다. 기소에는 잉글랜드와 웨일스의 법무 장관의 동의가 필요한 것을 포함하여 많은 조건이 적용된다.

제2조(1)항에 따라, 범죄의 의도된 피해자는 공모죄를 범할 수 없다.
제2조(2)항에 따라, 합의의 유일한 상대방이 다음의 경우 공모죄는 성립할 수 없다.

두 명 이상의 사람 간에 합의가 있어야 한다. 공모죄의 ''mens rea''는 실질적인 범죄에 필요한 ''mens rea''와는 별개의 문제이다.

로드 브리지는 ''R v Anderson''에서 - ''R v Hussain''에서 인용 - 다음과 같이 말했다:^[10]

로드 브리지는 ''R v Anderson''에서도 다음과 같이 말했다.

따라서 공모죄가 성립하기 위해 범죄 목적의 수행을 위한 어떠한 행동이 취해질 필요는 없다. 이것은 공모죄를 시도와 구별한다(시도는 반드시 사람이 행동을 수반한다): 1981년 형사 시도법 참조.

일본 법무성에 따르면 성립 요건은 다음과 같다.

1977년 형사법 제1조 및 제3조
* 어떤 자가, 다른 자와 범죄 행위를 수행하는 것에 대해 합의했을 때^[204]

영국은 오래전부터 영미법에서 공모죄를 범죄의 구성 요건으로 해왔다. 1977년에는 더욱이 형법으로 공모죄를 사기적 행위, 또는 공공 도덕의 부패 혹은 사회 풍속의 파괴의 공모도 대상으로 하는 명확한 제정을 하고 있다. 형법으로 공모죄를 구성 요건으로 하는 나라이므로, 국가에서 범죄 행위로 규정된 것은 공모 단계에서 법률상 단속할 수 있다.^[200] 2002년에는 데이비드 베컴의 아내인 빅토리아 베컴과 두 아들^[201]을 유괴하고, 500만파운드(약 7.05억엔^[202])의 몸값을 데이비드 베컴에게 요구할 계획을 세운 범인들을 allegations of conspiracy to kidnap and theft로서 유괴와 절도의 공모죄로 체포함으로써 영국 경찰은 사건을 미연에 방지했다.^[203]

6. 3. 일본

'''조직적 범죄 공모죄'''는 조직적 범죄 처벌 및 범죄 수익 규제 등에 관한 법률(조직범죄처벌법) 제6조의 2에 규정된, 중대한 범죄의 공모를 구성 요건으로 하는 범죄이다.

일본 형법은 미수죄는 "범죄 실행에 착수"하는 것을, 공동정범(공모공동정범)은 "범죄를 실행"하는 것을 구성 요건으로 하기 때문에, 조직적이고 중대한 범죄가 계획 단계에서 발각되어도 내란 음모(형법 제78조) 등에 해당하지 않으면 처벌할 수 없고, 강제 수사도 할 수 없다.^[49]

일본국 정부는 국제조직범죄방지협약 체결을 위해 고이즈미 내각 당시 이 죄를 도입하는 법안을 국회에 3번 제출했지만, 모두 폐안되었다.^[50]

2007년 2월, 아베 신조 총리의 지시에 따라 자유민주당은 공모죄를 "'''테러 등 모의죄'''(테로토보우기자이)"로 명칭을 변경하고, 대상 범죄를 줄이는 수정안 요강을 결정했지만, 참의원 선거에서 자민당이 대패하여 국회에 제출되지 않았다.^[51]^[52]^[53]

2017년 제193회 국회에 '''테러 등 준비죄'''(테로토준비자이) 법안이 제출되었고, 일본국 정부는 테러리즘을 포함한 조직 범죄를 막기 위해 국제조직범죄방지협약 체결에 필요하며, 범죄 주체를 조직적 범죄 집단으로 한정하고, 실행 준비 행위가 있을 때 처벌하는 점 등이 이전의 "조직적인 범죄 공모죄"와 다르다고 주장하고 있다.^[54]

씨 셰퍼드는 2017년 8월 28일, 일본에서 테러 등 준비죄가 시행되어 활동 지속이 어려워졌다고 밝히며, 남극해에서의 일본 조사포경 방해 활동 중지를 발표했다.^[55]

입헌민주당의 오사카 세이지는 구성 요건이 엄격하여 실무상 의미가 없는 것이 아닌가 하는 질문을 제기했지만, 정부는 국제조직범죄방지협약을 근거로 "국제 사회와 협조하여 테러를 방지하는 데 큰 의의가 있다"고 반론하고 있다.^[56]

이론적으로는 실행 행위 개념을 중심으로 한 기존 형법학 체계와의 정합성이 문제가 된다.
반대파의 의견

공모죄 창설로 주요 범죄 유형의 대부분이 실행 행위 없이 처벌 가능하게 되어, 기존 형법학의 기본적 발상이 무너질 가능성이 있다.

찬성파의 의견

반대론은 조직 요건이 엄격화되었다는 점을 무시한 논의이다.
테러 등을 포함한 조직적인 범죄는 면밀한 계획하에 실행되므로, 사전 예방이 중요하며, 공모죄가 필요하다.

7. 국제법

뉘른베르크 재판에서 나치 지도부에게 공모죄 법리가 적용되었으나, 이는 유럽 대륙법 전통에 없어 논란이 되었다.^[59] 그럼에도 공모죄는 국제 형사 사법에서 계속 사용되었고, 집단 학살에 대한 국제 형사법에 포함되었다.

5대 상임이사국 중 프랑스만 대륙법을, 소련은 사회주의 법을, 미국과 영국은 관습법을 따랐고, 중화민국은 소송 원인이 없었다. 국제 군사 재판소는 국제법과 전쟁의 법과 관습에 따라 소집된 특별한 법정으로, 인류 역사상 최초였으며 몇몇 피고인에게 무죄를 선고했다. 새로운 법률 제정 시 입법 사실 유무가 문제될 수 있다.

공모죄에 대한 찬반 의견은 다음과 같다.

찬성 측 의견	반대 측 의견

7. 1. 입법 사실의 유무

일본 정부는 국제적인 조직 범죄 방지에 관한 국제 연합 조약(국제 조직 범죄 방지 조약, 팔레르모 조약) 체결을 위해 공모죄 도입이 필요하다고 주장했다. 이 조약은 중대한 범죄의 공모, 자금 세탁, 사법 방해 등을 범죄로 규정할 것을 요구하고 있다.^[50]

찬성 측은 국제 테러 및 조직범죄 대응을 위한 국제 협력의 필요성을 강조하며, 공모죄 도입의 당위성을 주장했다. 특히, 테러를 포함한 조직 범죄를 미연에 방지하기 위해 이 조약의 체결이 필수적이라고 보았다.^[54]

반면, 반대 측은 국내 치안 유지를 위해 공모 단계에서의 처벌이 필요한지에 대한 근거가 부족하며, 조약 체결을 위한 명분론에 불과하다고 비판했다. 또한, 조약의 유보 가능성을 언급하며, 일본 정부가 조약 비준에 대해 유보를 붙이지 않는 형태에 대해 국회 승인을 얻었으므로 유보가 불가능하다는 정부 주장에 반박했다.^[70]

7. 2. 적용 대상 단체 및 조직의 정의 문제

組織的犯罪共謀罪^일본어는 조직적 범죄 처벌 및 범죄 수익 규제 등에 관한 법률 6조 2항에 규정된, 일정한 중대한 범죄의 공모를 구성 요건으로 하는 범죄이다.

조직범죄처벌법 제2조가 정의하는 단체는 다양한 형태의 조직범죄집단을 포괄하기 위해 그 실질에서 단체나 조직을 인정하도록 광범위하게 정의되어 있으며, 정부안에서의 공모죄 대상 단체나 조직은 그 형식이 그대로 답습되었다.

지금까지의 조직범죄처벌법에서는 한정된 소수의 범죄에 대해, 기수된 것에 대한 가중 처벌을 규정하는 범위로 이러한 정의를 사용해 왔지만, 공모죄 정부안에서는 광범위한 범죄에 대한 공모 단계에도 같은 정의를 사용했기 때문에 적용 단체나 조직의 범위가 논점이 되었다.

; 반대파의 의견

:* 노동조합의 투쟁 계획 입안이나 시민단체의 각종 항의 행동 입안 등이 조직적인 위력업무방해 공모로 간주되어 집회, 결사, 표현의 자유를 제약할 수 있다.^[70] 또는, 술자리에서 사이가 안 좋은 상사를 때려눕히고 싶다는 농담을 하면 조직적인 상해 공모로 간주되어 사생활의 자유를 제약할 수 있다. 또한, 저작권법에 의해 저작권, 저작인접권, 저작인격권 침해가 대상이 되기 때문에, 인터넷 팬클럽 활동이나 게임 유저 그룹 활동에서 사적 사용 목적 변경을 위한 정보 교환이 권리 침해 증거 없이 공모죄로 간주될 수 있다는 위축 효과가 발생할 수 있다.

:* 공모죄 대상 단체 구성 요건 자체를 법적으로 분석하면, 특히 여당 수정안의 경우 술자리 농담 정도는 배제된다는 점은 찬성 측 주장과 같다고 볼 수 있지만, 수사는 수사기관에 사실관계가 불분명하기 때문에 이루어진다는 점을 고려하면, 술자리 농담이라도 관계자가 피의자로 지목되어 수사 대상이 되어 수색 압수를 당하거나 체포되는 등 여러 권리・자유의 제약을 받거나, 사회적 평가 저하를 겪을 위험이 항상 남는다. 또한, 본래 정당한 목적의 활동 단체나 기업이 범죄 목적 단체로 변질되는 경우와, 정당한 목적의 활동 단체가 우연히 대상 범죄에 해당하는 내용을 공모했지만 위법성을 깨닫고 착수하지 않고 중단한 경우의 구별도, 정부안이나 최초 여당 수정안에서는 이루어지지 않고 있다. 그 위험은 어느 정도 운용으로 회피할 수 있겠지만, 운용에 의존하는 것은 독재자의 자비에 매달리는 것과 같아 근본적인 해결이 되지 않는다.

:* 팔레르모 조약은 "조직적 범죄 집단" 정의에 "금전적 이익 기타 물질적 이익을 직접 또는 간접적으로 얻기 위해"라는 문구를 포함하며, 정의 자체에서도 조직범죄 집단은 마피아나 폭력단 등 금전적 이익을 목적으로 한 범죄만을 목적으로 하는 단체를 가리키며, 통상 회사, 시민단체, 노동조합 등을 포함하지 않는다는 것을 알 수 있다. 그러나 종전 공모죄 법안 및 테러 등 준비죄 법안에서 "조직적 범죄 집단" 정의에는 "금전적, 물질적인 이익을 얻는 목적"이라는 제한이 보이지 않아, 정치·종교 목적 행위 등을 규제 대상에서 제외하는 데 있어 중요한 점이 무시되고 있다는 의견이 있다.^[70]

:* 테러 행위를 사전에 방지하기 위한 법 정비는 필요하지만, 테러 범죄는 통상 정치적·종교적·신조적 이유에 근거하여 이루어지는 것으로, 이득을 주된 목적으로 하지 않고, 단독으로 이루어지는 경우가 있기 때문에, 테러 대책 입법은 테러 대책을 목적으로 하지 않는 팔레르모 조약^[60]^[61]^[62] 비준을 위해 조직범죄 대책 입법과는 별개로 생각해야 한다. 테러 대책 입법은 프랑스 형법의 "테러 행위 죄"와 같이 엄격한 구성 요건에 의해 규정되어야 하며, 검거 대상으로 하는 준비 행위에 대해서도 생명·신체에 대한 중대한 침해 행위를 구체적으로 규정해야 한다. 한편, 테러 등 준비죄 법안에서 "준비 행위" 해석은 확장 해석을 허용하여 "형벌 법규의 명확성"이 요구되는 죄형 법정주의 기본 원칙에 비추어 적절하지 않다는 의견이 있다.^[71] 또한, 테러 집단이 자금 모금 등 금전적 이익을 위해 행한 범죄는 조직범죄 대책 입법의 처벌 대상이 될 수 있다. 프랑스 형법은 테러 범죄 처벌 조항에서 테러 집단의 자금 세탁(머니 런더링)에 대해 벌칙을 두고 있다.^[72]

; 찬성파의 의견

:* 정당한 쟁의 행위, 합법적인 시민 운동은 형법 제35조에 의해 위법성이 조각되어 처벌되지 않는다. 민주당 수정안은 공모죄 적용 단체를 극히 한정적으로 규정하고 있으며, 통상 노동조합이나 시민단체가 범죄 실행을 "주된 목적"으로 하고 있지 않은 것은 명백한데, 반대파는 법안 문구를 무시하고 시민단체 적용 가능성에 집착하고 있다.

:* 술자리 "농담"은 공모죄에서 말하는 "공모"에 해당하지 않음은 명백하다. "수사" 대상이 될 것이라는 추측 자체가 의심스럽다. 수색, 압수에는 법원이 발행하는 "영장"이 필요하지만, 명백히 적용 제외되는 "술자리 농담"에 범죄 혐의가 있다고 인정될 리 없고, 영장이 발행될 가능성은 극히 낮다. 정당한 목적의 활동 단체가 우연히 범죄 행위를 공모하고 검토 결과 위법으로 판명된 사례에 대해, 자민당 중간안에 문제가 있었던 것은 반대론 주장과 같지만, 자민당 자체가 그 잘못을 인정하고 민주당 안에 찬성하고 있다. 논의가 낡았다.

7. 3. 공모의 정의 문제

찬성 측은 공모죄에서 '공모'는 특정 범죄를 실행하려는 구체적이고 현실적인 합의를 의미하며, 술집에서 농담처럼 주고받는 의기투합 정도로는 범죄 실행 위험성이 있는 합의에 해당하지 않아 공모라고 할 수 없다고 주장한다.^[47] 따라서 일반인의 일상생활 속 행위가 공모죄 요건에 해당할 수 없다고 본다.^[47]

반면 반대 측은 공모 개념이 확대 해석되어 억울한 피해자가 발생할 수 있다고 우려한다. 예를 들어 노동조합의 투쟁 계획이나 시민단체의 항의 행동이 조직적인 위력업무방해 공모로 간주되어 집회, 결사, 표현의 자유를 제약할 수 있다고 주장한다.^[70] 또한 술집에서 상사를 때려눕히고 싶다는 농담을 한 경우에도 조직적인 상해 공모로 간주되어 수사 대상이 되거나 체포될 수 있다는 점을 지적하며, 이는 사생활의 자유를 제약할 수 있다고 비판한다.^[70]

7. 4. 중대한 범죄의 정의

국제조직범죄방지협약 및 관련 법안에서 '중대한 범죄'의 정의는 기존 형법을 비롯한 형벌 제도와의 정합성 문제와 관련하여 논란이 되고 있다.

국제조직범죄방지협약 심의 과정에서 중대한 범죄의 정의는 가장 어려운 문제 중 하나였다. 초기에는 각 국가가 자국의 형벌 제도에 맞춰 정의하도록 되어 있었으나, 일본 정부는 장기 4년 이상의 자유형을 중대한 범죄로 정의하는 것에 강하게 반대했다. 이는 일본 형법의 법정형이 광범위하고, 경미한 범죄와 중대한 범죄가 동일한 범죄로 취급되어 판례로 형량의 시세가 결정되는 상황 때문이었다.^[49]

이에 대해 다음과 같은 의견들이 제시되었다.

찬성 측 의견	반대 측 의견

7. 5. 조약의 유보

국제조직범죄방지협약의 유보 가능성에 대한 논쟁이 있었다. 찬성 측은 일본 정부가 유보 없이 조약을 비준하기로 국회 승인을 얻었으므로 유보는 불가능하다고 주장했다.

;반대파의 의견

:* 조약의 유보는 국회의 승인 후에도 정부에 의한 비준서 기탁까지 가능하다는 주장이다. 또한, 중대 범죄의 정의로서 조약과는 다른 정의를 하더라도 "장기 4년 이상"을 "장기 5년을 초과"로 변경하는 정도는, 애초에 중대 범죄의 정의는 유엔 회원국 사이에서도 심의 과정에서 대립이 있었던 부분이기 때문에, 조약의 취지·목적에 반하는 것이 아니라고 한다. 또한, 단체의 요건으로서 월경성을 추가하는 수정에 대해서도, 조약과 일체인 "공적 기록을 위한 해석적 주"가 문제의 조항은 월경성을 국내법화에서 요구하지 않는다는 의미이며, 조약의 적용 범위를 변경하는 것이 아니라고 하는 것으로부터, 필요로 하는 유보는 조약의 취지·목적에 반하는 것이 아니거나, 국내법에서 월경성을 요구해도 조약의 유보는 필요 없다고 한다.

:* 미국도 일부 주에서 주에 관한 월경성이 없는 공모를 조약의 조건으로 범죄로 하지 않고 있기 때문에 비준에 즈음하여 유보하고 있는 것이 새롭게 판명되었다. 미국과 같은 주요국에서조차 유보하고 있는 조약을 유보할 수 없을 리 없다.

;찬성파의 의견

:* 정부는 조약의 비준에 대해 유보를 붙이지 않는 형태의 것에 대해 국회 승인을 얻었으므로 일본 정부로서의 유보는 불가능하다고 하며, 또는 민주당 수정안이 필요로 하는 유보는 조약의 취지와 목적에 반하고 있다고 한다.

:* 정부안 또는 여당 수정안을 지지하는 입장에서는, 지금까지 조약을 체결한 120개국이 넘는 나라 중에서, 민주당이 말하는 것과 같은 유보를 한 나라는 없고 (덧붙여, 일시 민주당이 지적하고 있던 우크라이나의 문제가 있지만, 외무성의 조사에 따르면, 우크라이나는 유보를 하고 있는 것이 아니라, 조약보다 넓은 공모죄가 있다는 것이다.), 민주당의 안에 따르면 5년 이하의 징역의 범죄로 범죄 조직의 전형적인 범죄까지도 빠져나가기 때문에, 세계 중에서 우리나라만 이러한 유보를 붙여 두고 국제 사회에 얼굴을 들 수 있을까, 라는 비판이 존재한다.

:* 미국에서의 유보는 실질적으로는 사소한 문제이며, 실제로는 대부분의 부분에서 공모죄가 유효하기 때문에, 무시해야 한다.

7. 6. 자수에 대한 필요적 감형·면제

일본 형법은 미수죄는 "범죄 실행에 착수"하는 것을 구성 요건으로 하고(동법 43조 본문), 공동정범(공모공동정범) 역시 "범죄를 실행"하는 것을 구성 요건으로 하기 때문에, 조직적이고 중대한 범죄가 계획 단계에서 발각되어도 내란 음모(동법 78조) 등의 개별적인 구성 요건에 해당하지 않는 한 처벌할 수 없으며, 따라서 강제 수사도 할 수 없다.^[49] 이러한 이유로 공모 단계에서 자수한 범인에게 필요적 감형·면제를 부여해야 하는지에 대한 논의가 있었다.

8. 심의 경과

2003년 3월 11일, 제156회 국회에 고이즈미 내각에서 "범죄의 국제화 및 조직화에 대처하기 위한 형법 등 일부를 개정하는 법률안"이 제출되었으나,^[169] 계속 심의 후 2003년 10월 10일 중의원 해산 및 제157회 국회 폐회로 폐안되었다.^[170]

2004년 2월 20일, 제159회 국회에 고이즈미 내각에서 "범죄의 국제화 및 조직화 및 정보처리의 고도화에 대처하기 위한 형법 등 일부를 개정하는 법률안"이 제출되었으나,^[171] 계속 심의 후 2005년 8월 8일, 제162회 국회에서의 중의원 해산으로 폐안되었다.

2005년 10월 4일, 제163회 국회에 고이즈미 내각에서 "범죄의 국제화 및 조직화 및 정보처리의 고도화에 대처하기 위한 형법 등 일부를 개정하는 법률안"이 다시 제출되어^[172] 계속 심의되었다.

2006년 제164회 국회에서 법무위원회의 심의가 시작되었고, 여당과 민주당의 수정안 제출, 여당의 재수정안 제출 등이 이어졌으나, 결국 여야 간 협의 결렬로 법안 성립이 포기되었다.

2007년, 아베 신조 총리의 지시에 따라 자유민주당은 공모죄를 '테러 등 음모죄'로 명칭을 변경하고 대상 범죄를 축소하는 수정안을 결정했으나,^[51]^[52]^[53] 참의원 선거 결과로 국회 제출은 이루어지지 않았다.

2009년 7월 21일 중의원 해산, 제171회 국회 폐막으로 관련 법안은 폐안되었다.

노다 내각 시기인 2012년 1월 3일, 정부가 공모죄 창설 방침을 국제 기구에 전달했다는 보도가 있었다.^[173]

2017년 3월 21일, 제193회 국회에 아베 내각에서 "조직적인 범죄의 처벌 및 범죄 수익의 규제 등에 관한 법률 등 일부를 개정하는 법률안"이 제출되었다.^[45]^[46]^[174]

2017년 5월 19일, 공모죄 구성 요건을 변경하여 '테러 등 준비죄'를 신설하는 것을 골자로 하는 조직범죄처벌법 개정안이 중의원 법무위원회에서 가결되었다.^[175]

2017년 5월 23일, 중의원 본회의에서 가결되었다.^[176]

2017년 6월 15일, 참의원 본회의에서 '중간 보고' 동의 제출과 야당의 내각 불신임 결의안 제출 등 격렬한 대립 끝에 '테러 등 준비죄'를 신설하는 개정 조직범죄처벌법이 가결, 성립되었다.^[177]^[178]^[179]

2017년 7월 11일, '테러 등 준비죄'를 신설하는 개정 조직범죄처벌법이 시행되었다.^[183]

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_[181] 뉴스 「共謀罪」法が成立、「究極の強行採決だ」野党が反発した"中間報告"とは？ http://www.huffingto[...] ハフィントンポスト 2017-06-15
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