근저당

3. 근저당권의 설정

근저당권 설정 계약은 일반적으로 돈을 빌려주는 채권자(근저당권자)와 돈을 빌리는 채무자, 또는 채무자를 위해 자신의 부동산을 담보로 제공하는 제3자(물상보증인) 사이에 체결된다. 이때 부동산 소유자(근저당권 설정자)와 채무자는 같은 사람일 수도 있고 다른 사람일 수도 있다.^[1]

계약을 체결할 때는 반드시 채권최고액을 정해야 한다. 이는 근저당권자가 해당 부동산으로부터 우선 변제받을 수 있는 최대한도를 의미하며, 실제로 빌린 돈(원금)뿐만 아니라 이자, 위약금, 손해배상 등 장래에 발생할 수 있는 모든 채무를 포괄하여 설정하는 금액이다. 또한, 어떤 종류의 채무를 담보하는지(피담보채무의 범위)와 필요한 경우 존속기간 등을 약정할 수 있다.^[2]

근저당권 설정 계약 자체만으로는 완전한 효력이 발생하지 않으며, 반드시 해당 부동산의 등기부에 근저당권 설정 등기를 마쳐야 한다. 등기가 완료되어야만 근저당권자는 제3자에 대해서도 자신의 권리를 주장할 수 있다(대항력). 등기 신청은 보통 계약 당사자 쌍방 또는 그 대리인이 필요한 서류(등기신청서, 등기원인증명서면, 등기필정보 등)를 갖추어 관할 등기소에 제출하며, 등기부에는 채권최고액, 채무자의 성명 및 주소, 근저당권자의 성명 및 주소 등이 기재된다.^[3]

4. 근저당권의 효력

근저당권은 설정된 담보 목적물에 대해 일정한 효력을 가진다.

공유자 중 한 명(甲)의 지분 위에 근저당권이 설정된 경우, 나중에 공유물이 분할되더라도 특별한 합의가 없는 한 근저당권은 원래 지분 비율대로 공유물 전체에 그대로 효력을 미친다. 근저당권을 설정한 甲 앞으로 분할된 부분에만 효력이 집중되는 것은 아니다.^[3]

근저당권은 일반 저당권과 마찬가지로 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권 실행 비용을 담보한다. 다만, 채권최고액이라는 한도 내에서 우선변제권을 가진다는 특징이 있다.^[4] 채무자 겸 근저당권 설정자는 채무 전액을 변제해야 근저당권 말소를 청구할 수 있지만, 후순위 권리자나 제3취득자, 물상보증인 등과의 관계에서는 채권최고액까지만 우선변제권이 인정된다.^[4]

근저당권이 설정된 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 현재 소유자뿐만 아니라 근저당권을 설정했던 이전 소유자도 계약 당사자로서 피담보채무 소멸 시 등기 말소를 청구할 수 있다.^[5]

근저당권의 효력이 미치는 피담보채권의 범위는 특정 시점에 확정된다. 존속기간이나 결산기가 정해져 있다면 그 시점에, 정함이 없다면 설정자의 해지 의사표시 등으로 확정될 수 있다.^[6] 경매 절차에서는 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권의 채권액은 매수인이 매각대금을 완납한 때 확정된다.^[7] 피담보채권의 확정은 우선변제권의 범위와 실행 방법에 영향을 미친다.

4. 1. 피담보채권의 범위

• 특정 종류의 계속적 거래 계약(예: 당좌 대월 계약)으로부터 발생하는 채권
• 일정한 종류의 거래(예: 어음 할인 거래)로부터 발생하는 채권
• 특정 원인(예: 보증 거래)에 기하여 계속적으로 발생하는 채권
• 어음이나 수표상의 청구권

• '''존속기간 또는 결산기의 정함이 있는 경우''': 원칙적으로 그 기간이 만료되거나 결산기가 도래했을 때 확정된다.^[6] 다만, 그 전이라도 담보되는 채권이 모두 소멸하고 채무자가 더 이상 거래를 계속할 의사가 없다면, 근저당권 설정자는 계약을 해지하고 근저당권 등기의 말소를 청구하여 채권을 확정시킬 수 있다.^[6]
• '''존속기간 또는 결산기의 정함이 없는 경우''': 근저당권 설정자는 언제든지 근저당권자를 상대로 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.^[6]
• '''근저당권자의 경매 신청''': 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매를 신청하면 그 경매 신청 시에 채권이 확정된다.^[9] 이 확정 이후에 발생하는 새로운 원금 채권은 더 이상 해당 근저당권으로 담보되지 않는다.^[9]
• '''후순위 담보권자의 경매 신청''': 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권의 피담보채권은 매수인이 경매 대금을 완전히 납부한 때에 확정된다.^[7]

4. 2. 우선변제권

• 존속기간이나 결산기가 정해진 경우: 원칙적으로 그 기간이 만료되거나 결산기가 도래한 때에 확정된다.
• 존속기간이나 결산기 도래 전: 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 더 이상 거래를 계속할 의사가 없다면, 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 청구하여 피담보채무를 확정시킬 수 있다.
• 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 경우: 별도의 약정이 없다면, 근저당권설정자는 언제든지 근저당권자를 상대로 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.

4. 3. 근저당권 실행

• 근저당권자 본인이 채무불이행을 이유로 직접 경매를 신청한 경우에는 경매 신청 시에 피담보채권액이 확정된다.^[8][9] 이 시점 이후에 발생하는 원금채권은 더 이상 해당 근저당권으로 담보되지 않으며, 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권처럼 취급된다.^[8][9]
• 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우에는, 선순위 근저당권자의 피담보채권액은 경락대금 완납 시에 확정된다.^[7]

• 근저당권자가 경매, 부동산 수익 집행, 물상대위에 의한 압류를 신청하여 개시 결정 또는 압류가 있었을 때(민법 제398조의20 제1항 1호).
• 근저당권자가 체납 처분에 의한 압류를 했을 때(민법 제398조의20 제1항 2호).
• 채무자 또는 근저당권 설정자가 파산 선고를 받았을 때. 단, 파산 결정 효력이 소멸하면 확정되지 않은 것으로 간주될 수 있다(민법 제398조의20 제1항 4호).
• 근저당권자가 저당 부동산에 대한 경매 개시 또는 체납 처분에 의한 압류 사실을 안 날로부터 2주가 경과했을 때. 단, 해당 절차가 소멸하면 확정되지 않은 것으로 간주될 수 있다(민법 제398조의20 제1항 3호).

• '''근저당권 설정자''': 근저당권 설정 시점부터 3년이 경과하면 확정을 청구할 수 있으며, 청구 시점부터 2주가 지나면 채권액이 확정된다(민법 제398조의19 제1항).
• '''근저당권자''': 언제든지 확정을 청구할 수 있으며, 청구 시점에 즉시 채권액이 확정된다(민법 제398조의19 제2항).
• '''기업 합병 또는 회사 분할 시''': 근저당권 설정자는 합병/분할 사실을 안 날로부터 2주 또는 합병/분할일로부터 1개월 내에 확정을 청구할 수 있다. 이 경우 합병/분할 시점에 채권액이 확정된 것으로 간주된다(민법 제398조의9, 민법 제398조의10). 단, 채무자의 합병/분할 시 근저당권 설정자가 채무자 본인인 경우는 제외된다(민법 제398조의9 제3항 단서, 민법 제398조의10 제3항).

5. 근저당권의 변경 및 소멸

근저당권은 설정된 이후에도 채권의 범위나 채무자 등이 변경될 수 있으며, 일정한 사유가 발생하면 소멸하게 된다. 피담보채권이 확정되기 전에는 근저당권자와 근저당권 설정자의 합의를 통해 후순위 권리자의 승낙 없이 채권의 범위나 채무자를 변경하는 것이 가능하다(b:민법 제398조의4). 근저당권의 구체적인 변경 및 소멸 사유와 절차는 아래 하위 섹션에서 다룬다.

5. 1. 근저당권의 변경

• 채권의 범위 및 채무자 변경: 근저당권자와 근저당권 설정자는 합의를 통해 근저당권으로 담보되는 채권의 범위나 채무자를 변경할 수 있다. 이때 후순위 저당권자나 다른 제3자의 승낙은 필요하지 않다(민법 제398조의4).
• 채권자 지위 양도: 근저당권의 기초가 되는 기본계약상 채권자의 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우, 등기 절차를 통해 근저당권을 이전할 수 있다.
• 계약양도: 채권자의 지위가 전부 제3자에게 넘어간 경우.
• 계약의 일부양도: 채권자의 지위가 일부만 제3자에게 넘어간 경우.
• 계약가입: 새로운 채권자가 기본계약에 추가로 참여하는 경우.

• 채권 양도 및 대위 변제: 피담보채권이 양도되거나 제3자에 의해 변제되어도, 근저당권은 원칙적으로 채권 양수인이나 변제자에게 이전되지 않는다(민법 제398조의7 제1항). 근저당권을 이전하려면 별도로 근저당권 설정자의 승낙을 얻어 근저당권 자체를 양도해야 한다.
• 채무 인수:
• 면책적 채무 인수: 채무가 동일성을 유지하며 새로운 채무자에게 완전히 이전되는 경우에도, 근저당권은 새로운 채무자에 대한 채권을 자동으로 담보하지 않는다(민법 제398조의7 제2항).
• 병존적 채무 인수: 기존 채무자와 새로운 채무자가 함께 채무를 부담하는 경우, 근저당권은 기존 채무자의 채무만 담보하며, 새로운 채무자의 채무는 담보하지 않는다. 새로운 채무자의 채무까지 담보하려면 근저당권 설정자의 승낙을 얻어 채무자를 추가하고 채권의 범위를 변경하는 등기를 해야 한다.
• 경개: 채권자나 채무자가 바뀌면서 기존 채무를 소멸시키고 새로운 채무를 성립시키는 경개 계약이 이루어진 경우, 기존 근저당권을 새로운 채무를 담보하도록 할 수 없다(민법 제398조의7 제3항).

• 채권 양도 및 대위 변제: 확정 후에는 피담보채권이 양도되거나 대위 변제되면 근저당권도 함께 이전된다(수반성 인정). 따라서 근저당권 설정자의 승낙 없이도 '채권 양도' 또는 '대위 변제'를 원인으로 근저당권 이전 등기를 할 수 있다. 다만, 제3자가 변제하는 경우 채무자의 동의가 필요할 수 있다(민법 제474조).
• 면책적 채무 인수: 확정 후 면책적 채무 인수가 이루어진 경우, 담보 제공자(근저당권 설정자)의 협력 없이는 근저당권 변경 등기를 할 수 없어 해당 채권은 더 이상 근저당권으로 담보되지 않는다. 담보를 유지하려면 근저당권 설정자의 승낙을 얻어 채권의 범위에 해당 채무 인수 계약을 추가하는 변경 등기를 해야 한다.
• 경개:
• 채무자 교체에 의한 경개: 근저당권 설정자가 채무자인 경우, 근저당권을 경개 후의 채무를 담보하도록 이전할 수 있다(민법 제398조의7 제3항 반대 해석, 민법 제514조). 근저당권 설정자가 채무자 이외의 제3자(물상보증인)인 경우에는 그의 승낙을 얻어야 이전할 수 있다(민법 제518조).
• 채권자 교체에 의한 경개: 확정 후에도 허용되지 않는다.

5. 2. 근저당권의 소멸

• '''존속기간 또는 결산기의 도래:''' 근저당권 설정 계약 시 존속기간이나 결산기를 정했다면, 그 기간이 만료되거나 결산기가 도래했을 때 피담보채권이 확정된다(민법 제398조의6 제3항).^[6]
• '''계약 해지:''' 존속기간이나 결산기가 정해져 있더라도, 담보되는 채권이 모두 소멸하고 더 이상 거래를 계속할 의사가 없다면, 근저당권 설정자는 기간 만료 전이라도 계약을 해지하고 근저당권 등기의 말소를 청구하여 채권을 확정시킬 수 있다.^[6]
• '''확정 청구:''' 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 경우, 당사자는 확정 청구를 통해 피담보채권을 확정시킬 수 있다(민법 제398조의19).

• 확정 청구는 상대방에게 도달해야 하며, 보통 배달증명부 내용증명 우편을 이용한다.

• 근저당권자가 부동산 경매, 담보부동산 수익집행, 물상대위에 의한 압류를 신청하여 개시 결정이나 압류가 있을 때 (민법 제398조의20 제1항 1호).
• 근저당권자가 체납처분에 의한 압류를 한 때 (민법 제398조의20 제1항 2호).
• 근저당권자가 제3자에 의한 경매 개시나 체납 처분에 의한 압류 사실을 안 날로부터 2주가 지났을 때 (단, 경매나 압류가 취소되면 확정되지 않은 것으로 보지만, 이미 확정을 전제로 권리를 취득한 자가 있으면 확정됨) (민법 제398조의20 제1항 3호).
• 채무자 또는 근저당권 설정자가 파산선고를 받았을 때 (단, 파산 결정 효력이 소멸하면 확정되지 않은 것으로 보지만, 예외 있음) (민법 제398조의20 제1항 4호).
• 근저당권자 또는 채무자가 상속된 후 6개월 내에 지정근저당권자 또는 지정채무자 합의 등기를 하지 않으면 상속 개시 시에 확정된 것으로 간주 (민법 제398조의8 제4항).

• 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권의 피담보채권은 매수인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다.^[7]

• '''청구권자:'''
• * 타인의 채무를 담보하기 위해 자신의 부동산에 근저당권을 설정한 물상보증인
• * 근저당 부동산의 소유권, 지상권, 영소작권 또는 대항력 있는 임차권을 취득한 제3자 (제3취득자)
• '''청구 요건:''' 확정된 피담보채권액이 채권최고액을 초과할 때, 채권최고액에 해당하는 금액을 채권자에게 지급하거나 공탁하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 이 지급이나 공탁은 변제와 동일한 효력을 갖는다.
• '''제도 취지:''' 2003년 민법 개정 시, 기존 '척제(滌除)' 제도가 담보권 실행을 방해하는 수단으로 악용되는 사례가 많아 이를 폐지하고, 제3취득자를 보호하기 위해 도입되었다.
• '''청구 불가자:''' 주된 채무자, 보증인, 그리고 이들의 승계인은 소멸 청구를 할 수 없다(민법 제380조 준용). 또한, 정지 조건부로 부동산 권리를 취득한 자는 조건 성취 여부가 확정되기 전까지 청구할 수 없다(민법 제381조 준용).
• '''절차 및 시기:''' 명확한 규정은 없으나, 저당권 소멸 청구 규정을 준용하여 저당권 실행(경매)에 따른 압류 효력이 발생하기 전에 청구해야 할 것으로 해석된다(민법 제382조). 청구 시에는 등기된 각 채권자에게 관련 서류(취득 정보, 등기사항증명서, 변제/공탁 통지 등)를 보내야 한다(민법 제383조).
• '''공동 근저당:''' 여러 부동산에 설정된 공동근저당의 경우, 한 부동산에 대해 소멸 청구가 인용되면 해당 부동산 위의 근저당권은 소멸한다(민법 제398조의22 제2항).

• '''공유 지분 근저당권:''' 공유 부동산 중 일부 공유자의 지분에 설정된 근저당권은, 특별한 합의가 없는 한, 해당 부동산이 분할되더라도 종전 지분 비율대로 분할된 각 부동산 전부에 효력이 미치며, 근저당권 설정자 앞으로 분할된 부분에만 집중되는 것은 아니다.^[3]
• '''채권최고액 초과 시 효력:''' 근저당권의 피담보채무가 채권최고액을 초과하더라도, 채무 전액이 변제될 때까지 근저당권의 효력은 잔존 채무 전부에 미친다. 채권최고액은 후순위 담보권자나 제3취득자와의 관계에서 우선변제권의 한도를 의미할 뿐, 채무자와 설정자에 대한 관계에서는 채무 전액 변제가 필요하다.^[4]
• '''소유권 이전 후 말소 청구:''' 근저당권이 설정된 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 현재 소유자는 물론이고 근저당권 설정 계약의 당사자인 종전 소유자도 피담보채무 소멸을 이유로 근저당권 설정 등기의 말소를 청구할 수 있다.^[5]

6. 근저당권 관련 쟁점

근저당권은 채권자, 채무자, 담보물 소유자 등 여러 당사자 사이의 법률 관계에서 다양한 쟁점을 일으킬 수 있다. 특히 상속, 사업양도, 기업 합병, 회사 분할과 같이 법인격이 변동되거나 권리관계가 이전되는 경우, 또는 근저당권 자체를 처분하는 경우 복잡한 법적 문제가 발생할 수 있다. 이러한 주요 쟁점은 관련 민법 조항과 판례를 통해 해결 기준이 마련되어 있으며, 실제 거래에서 중요한 고려 사항이다.

6. 1. 근저당권과 상속

6. 2. 근저당권과 영업양도(사업양도)

• 근저당권 확정 전: 아직 담보될 채권액이 확정되지 않은 상태에서는, 단순히 채권만 양도한다고 해서 근저당권까지 자동으로 따라 이전되지는 않는다(수반성이 없다). 양수한 채권이 근저당권으로 담보되려면, 채권 양도와는 별도로 근저당권 자체의 이전등기(전부 양도, 일부 양도, 분할 양도 등)를 해야 한다.
• 근저당권 확정 후: 담보될 채권액이 확정된 후에는 일반 저당권과 유사하게 채권이 양도되면 근저당권도 함께 이전된다(수반성이 있다). 이 경우에는 근저당권 이전 등기를 통해 양수인에게 근저당권을 이전할 수 있다.

6. 3. 근저당권과 합병

6. 4. 근저당권과 회사분할

6. 5. 근저당권의 처분

• 근저당권의 양도
• 근저당권의 포기
• 근저당권 순위의 양도
• 근저당권 순위의 포기

• 양도 (전부 양도): 근저당권 설정자의 승낙을 얻어 근저당권 전체를 양도하는 것이다(민법 제398조의12 제1항).
• 분할 양도: 근저당권 설정자의 승낙을 얻어 근저당권을 2개 이상으로 나누어 양도하는 것이다(민법 제398조의12 제2항). 예를 들어, 채권최고액 2억엔의 근저당권을 채권최고액 1억엔의 근저당권 2개로 나누어 양도하는 경우이다. 이 경우, 기존 근저당권을 목적으로 하던 권리는 양도된 근저당권에 대해 소멸하므로(민법 제398조의12 제2항 후단), 해당 권리자의 승낙이 필요하다(민법 제398조의12 제3항). 분할된 근저당권은 각각 독립적이며 동일한 순위를 가지게 되나, 순위 변경 등기를 통해 순위를 정할 수 있다.
• 일부 양도: 근저당권 설정자의 승낙을 얻어, 양도인이 양수인과 근저당권을 공유하는 방식으로 분할 없이 양도하는 것이다(민법 제398조의13). 이 경우 근저당권 공유자들은 각자의 채권액 비율에 따라 변제를 받는다.

• 순위의 양도: 저당권의 순위 양도를 받은 근저당권자가 그 근저당권을 양도하거나 일부 양도하면, 양수인은 그 순위 양도의 이익을 승계한다(민법 제398조의15). 순위 양도가 있으면, 양도인의 우선변제 한도액 중 수익자(양수인)의 채권액만큼이 수익자의 우선변제 한도액이 되고, 양도인의 우선변제 가능액은 그만큼 줄어든다.
• 순위의 포기: 저당권의 순위 포기를 받은 근저당권자가 그 근저당권을 양도하거나 일부 양도하면, 양수인은 그 순위 포기의 이익을 승계한다(민법 제398조의15). 순위 포기가 있으면, 포기한 사람의 우선변제 한도액을 포기한 사람과 포기를 받은 사람이 각자의 채권액 비율에 따라 나누어 갖게 된다.

7. 특수한 근저당

근저당권에는 일반적인 형태 외에도 담보 설정 방식이나 권리 관계에 따라 다음과 같은 특수한 유형들이 있다.

• '''공유 근저당권''': 하나의 근저당권을 여러 명의 채권자가 지분 형태로 나누어 가지는 형태이다.
• '''공용 근저당권''': 채무자를 한 명이 아닌 여러 명(예: 회사와 그 대표이사)으로 하여 설정하는 형태이다.
• '''공동 근저당권''': 동일한 채권을 담보하기 위해 여러 개의 부동산 위에 설정하는 형태이다. 설정 시 여러 부동산에 동시에 설정된다는 취지를 등기해야 한다.
• '''누적 근저당권''': 공동 근저당권과 달리, 여러 부동산에 각각 독립적인 근저당권을 설정하는 형태이다. 공동 근저당 등기가 없다.

7. 1. 공유 근저당권

7. 2. 공용 근저당권

7. 3. 공동 근저당권

• '''동시 배당 시 안분 계산 예시 (단위: 만 원)'''

위 표에서 1순위 근저당권(채권액 200만 원)은 갑 부동산에서 120만 원, 을 부동산에서 80만 원을 배당받는다. 2순위 근저당권(채권액 500만 원)은 남은 배당 가능 금액 내에서 갑 부동산에서 150만 원, 을 부동산에서 100만 원, 총 250만 원을 배당받게 된다.

만약 공동 근저당권의 순위가 부동산마다 다른 경우에는, 각 부동산별로 안분된 배당금액 내에서 해당 부동산의 담보권 순위에 따라 배당이 이루어진다.

• '''부동산별 순위가 다른 경우 배당 예시 (단위: 만 원)'''

위 예시에서 갑 부동산에서는 1순위 근저당권(채권액 200만)이 200만 원 전액을, 2순위 근저당권(채권액 500만)이 남은 70만 원을 배당받는다. 을 부동산에서는 1순위 근저당권(채권액 500만)이 배당 가능 금액 180만 원 전액을 배당받고, 2순위 근저당권(채권액 200만)은 배당받지 못한다. 결과적으로 채권액 200만 원의 근저당권자는 총 200만 원, 채권액 500만 원의 근저당권자는 총 250만 원을 배당받는다.

한편, 여러 부동산 중 특정 부동산의 경매 대가만 먼저 배당하는 경우(이시 배당), 공동 근저당권자는 그 대가로부터 채권 전액을 변제받을 수 있다. 이때 해당 부동산의 후순위 근저당권자는 선순위 공동 근저당권자가 다른 부동산의 경매 대가에서 변제받을 수 있었던 금액만큼, 선순위자를 대위하여 다른 부동산에 대해 근저당권을 행사할 수 있다. 이를 '''차순위 대위권'''이라고 한다(민법 제398조의16에 따라 민법 제392조 제2항이 적용된다). 이 대위권을 행사하는 후순위 근저당권자는 그 근저당권 등기에 대위 사실을 부기할 수 있다(민법 제398조의16에 따라 민법 제393조가 적용된다).

공동 근저당권의 담보 채권 범위, 채무자, 채권최고액 변경이나 근저당권의 양도 또는 일부 양도는 해당 근저당권이 설정된 모든 부동산에 대해 등기해야 효력이 발생한다(민법 제397조의17 제1항). 또한, 공동 근저당의 담보 원본은 여러 부동산 중 한 개의 부동산에 대해서만 확정 사유가 발생해도 전체적으로 확정된다(민법 제397조의17 제2항).

7. 4. 누적 근저당권

8. 관련 판례

• 부동산 공유자 중 한 명인 甲의 지분 위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특별한 합의가 없는 한 공유물분할 이후에도 이전의 지분 비율대로 공유물 전체에 그대로 효력이 미치며, 근저당권 설정자인 甲 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니다^[3].

• 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권 실행 비용을 담보한다. 근저당권의 경우, 실제 채무액이 채권최고액을 초과하더라도 근저당권자는 채무자 겸 근저당권 설정자와의 관계에서는 채무 전액을 변제받을 때까지 근저당권을 말소해 줄 의무가 없다. 채무자가 채무금 전액에 미치지 못하는 금액을 변제했을 때, 이 금액이 우선적으로 채권최고액 범위 내의 채권에 충당된다고 볼 이유도 없으므로, 채권 전액이 변제될 때까지 근저당의 효력은 남은 채무에 계속 미친다. 채권최고액은 주로 후순위 담보권자, 담보물의 제3취득자, 단순 물상보증인인 근저당권 설정자와의 관계에서 담보되는 채권액의 범위를 정하는 의미를 가진다^[4].

• 근저당권이 설정된 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 현재 소유자는 자신의 소유권에 근거하여 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다. 또한, 근저당권 설정자인 이전 소유자 역시 근저당권 설정 계약의 당사자로서, 계약상 권리에 따라 근저당권 소멸 시 원상회복을 위해 근저당권자에게 등기 말소를 청구할 수 있다^[5].

• 근저당권의 피담보채무는 일반적으로 근저당권 설정 계약에서 정한 존속기간이나 기본적인 거래 계약에서 정한 결산기가 도래하면 확정된다. 그러나 존속기간이나 결산기가 도래하기 전이라도, 담보되는 채권이 모두 소멸하고 채무자가 더 이상 거래를 계속할 의사가 없다면, 근저당권 설정자는 계약을 해지하고 근저당권 설정 등기의 말소를 청구할 수 있다. 만약 존속기간이나 결산기의 정함이 없다면, 피담보채무 확정 방법에 관한 다른 약정이 없는 한, 근저당권 설정자는 언제든지 근저당권자에게 해지의 의사표시를 하여 피담보채무를 확정시킬 수 있다^[6].

• 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권자의 피담보채권액이 확정되는 시기는 경락대금이 완납된 때이다^[7].

참조

_[1] 백과사전 근저당(정치-행정-사법 용어)
_[2] 백과사전 근저당
_[3] 판례 1989-08-08
_[4] 판례 2001-10-12
_[5] 판례
_[6] 판례
_[7] 판례
_[8] 판례
_[9] 판례 1988-10-11
_[10] 결정 2019-02-28
_[11] 지침 근저당권에 관한 등기사무처리지침