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과잉금지의 원칙

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목차

1. 개요

과잉금지의 원칙은 법 집행 및 규제에서 국가 행위가 목적 달성에 적합하고 필요하며, 관련된 이익을 고려하여 합리적이어야 한다는 원칙이다. 이 원칙은 독일 행정 법원에서 처음 개발되었으며, 기본권 제한 법률의 위헌성 심사에서 핵심적인 지위를 가진다. 유럽 연합 법과 유럽 인권 협약에서도 중요한 역할을 하며, 영미법, 오스트레일리아, 형사법, 민사법 등 다양한 법체계에서 비례성의 개념으로 나타난다.

2. 역사

과잉금지의 원칙은 대륙법계 국가에서 "법의 일반 원칙"으로 불리며, 행정법에서 처음 제창되었다. (경찰 비례의 원칙) 이후 유럽에서는 EU법, 인권법, 형사 소송법, 노동법 등 다양한 분야에서 활용되고 있다.

2. 1. 독일

법에서 시험 가능한 비례성의 개념은 19세기 후반 독일 행정 법원에서 처음 개발되었으며, 특히 프로이센 Oberverwaltungsgerichtde(일반 행정 관할 항소 법원)에서 법률에 의해 경찰에 부여된 재량권을 제한하기 위해 사용되었다.[2] 이 비례성 검토는 이후 독일 연방 헌법 재판소(Bundesverfassungsgerichtde)의 판례에 적용되면서 대중화되었으며, 이는 비례성 검토를 당연한 것으로 간주하고 이를 헌법 분야로 이전했다. 특히, 기본권을 제한하는 법률과 그러한 법률에 근거한 행위가 비례성 검토를 충족할 것을 요구했다.[3]

2. 2. 일본

일본에서는 행정법 및 형사 소송법 (수사 비례의 원칙)에서 과잉금지의 원칙이 인정되고 있으며, 인권법에서는 미국에서 계수한 위헌 심사 기준과 함께 사용되고 있다. 일반적으로 「비례의 원칙」은 일본 행정법의 구성 요소로서 「행정법에서의 일반 원칙」으로 인정받고 있다. 독일 경찰법에서 유래된 이 원칙의 3요소는 다음과 같다.

# 목적 적합성의 원칙: 수단이 목적 달성에 적합해야 한다.

# 필요성의 원칙: 규제나 제약이 필요 최소한도여야 한다.

# 협의의 비례성의 원칙: 목적과 제약 수단이 균형을 이루어야 한다. 즉, 목적 달성을 위한 제약이 너무 커서는 안 된다.

다만, 일본에서는 (1)이나 경우에 따라 (2)가 제외되는 경우가 많다고 인식되고 있다.

3. 대한민국

과잉금지의 원칙은 기본권 제한 법률의 위헌성 심사에서 핵심적인 지위를 점하고 있다.[16] 초기에는 침익적 영역(경찰작용, 행정강제 등)에서 주로 적용되었지만, 오늘날에는 수익적 작용으로서의 급부행정 등 모든 행정영역에 적용되고 있다.

3. 1. 관련 판례


  • 주유소 영업 양도인이 등유가 섞인 휘발유를 판매한 사실을 모르고 이를 양수한 석유판매업자에게, 전 운영자의 위법사유를 이유로 사업정지 기간 중 최장기간인 6개월의 사업정지 처분을 내린 것은 비례의 원칙에 위반되는 위법한 처분이다.[17]
  • 공무원이 단 한 번 훈령을 위반하여 요정(料亭)을 출입하였다는 이유만으로 파면처분을 내린 것은 비례 원칙에 위반되며, 재량권 범위를 넘어선 위법한 처분이다.[18]

4. 영미법

영미법에서 헌법이론으로 자주 논의되는 자유 규제에 대한 규제 원칙으로는 명백하고 현존하는 위험의 원칙, 과도한 광범성의 원칙, 막연하기 때문에 무효의 원칙(명확성의 원칙), '''덜 제한적인 규제의 원칙'''(The Less Restrictive Alternative, LRA, 과잉금지의 원칙) 등이 있다. 균형 시험

5. 유럽

과잉금지의 원칙은 19세기 후반 독일 행정법원, 특히 프로이센 Oberverwaltungsgericht|일반 행정 관할 항소 법원de에서 법률에 의해 경찰에 부여된 재량권을 제한하기 위해 처음 개발되었다.[2] 이 비례성 검토는 이후 독일 연방 헌법 재판소(Bundesverfassungsgerichtde)의 판례에 적용되면서 대중화되었으며, 기본권을 제한하는 법률과 그러한 법률에 근거한 행위가 비례성 검토를 충족할 것을 요구했다.[3]

대륙법에서 과잉금지의 원칙은 "법의 일반 원칙"이라고 불리며, 행정법에서 처음 제창되었지만 (경찰 비례의 원칙) 유럽에서는 EU법, 인권법, 형사 소송법, 노동법 등 폭넓은 분야에서 사용되고 있다.

5. 1. 유럽 연합(EU)

유럽 연합 법에는 일반적으로 비례성 심사의 4단계가 있는 것으로 알려져 있다.[4]

  • 그 조치에 대한 정당한 목표가 있어야 한다.
  • 그 조치는 그 목표를 달성하는 데 적합해야 한다(그 효과가 있음을 보여주는 증거 요구 포함).
  • 그 조치는 목표를 달성하는 데 필요해야 하며, 이보다 덜 부담스러운 방법이 없어야 한다.
  • 그 조치는 관련된 서로 다른 집단의 상충하는 이익을 고려하여 합리적이어야 한다.


그러나 유럽 사법 재판소는 회원국에 부여된 재량의 폭에 따라 세 번째 및 네 번째 기준을 하나로 병합하는 경우가 많다. 예시는 R (Seymour-Smith) 대 고용부 장관에서 찾을 수 있는데, 유럽 사법 재판소는 회원국이 부당 해고와 관련된 정책을 추구하는 데 어느 정도의 재량이 있음을 지적하며, 실업률을 줄이는 데에도 재량이 있다. 비례성 심사의 추가적인 예시는 ''Mangold v Helm''과 ''Kücükdeveci v Swedex GmbH & Co KG''에서 볼 수 있다.

5. 2. 유럽 인권 협약

유럽 인권 협약에서 과잉금지의 원칙은 유럽 인권 재판소가 협약에 따른 권리를 제한하는 국가 당국의 조치를 심사하기 위해 사용하는 주요 원칙 중 하나이며[5], 다른 하나는 재량의 폭이다.

6. 오스트레일리아

오스트레일리아 헌법 제51조에 따른 권한에 속하는지 여부를 판단하는 수단으로서의 비례성 검토는[6], 커비 판사가 '이 검토는 보편적인 지지를 받지 못했다'라고 언급한 바와 같이, 상반된 견해를 보여왔다.[7] 그러나 오웬 딕슨 대법원장은 '본질적인 문제는 적절성이 아닌 연관성에 있으며, 충분한 연관성이 확립된 경우 법원이 그 법이 부적절하거나 비례하지 않다고 판단할 문제는 아니다'라고 분명히 했다.[8]

7. 형사법

형사법에서 비례의 원칙(proportional justice)은 특정 범죄에 대한 처벌이 범죄 자체의 심각성에 비례해야 한다는 개념이다. 실제 법체계는 이 원칙의 적용에 있어 크게 다르다. 유죄의 원칙은 17세기 영국의 피의 법전(Bloody Code)에서 파생된 절대적인 기준이며, 사소한 범죄에도 사형을 규정했다. 18세기 체사레 베카리아는 ''범죄와 형벌에 관하여''를 출판하여 상대적 기준인 과실에 기초한 형벌학의 기초를 형성했다.

그 결과, 제러미 벤담은 죄수들이 단순히 체벌을 받는 대신 감시받게 되는 원형 감옥의 아이디어를 발전시켰으나, 이는 잔혹하고 비효율적인 교정 수단이 되었다. 일부 시스템에서는 비례성이 ''동해보복''(눈에는 눈)으로 해석되었고, 다른 시스템에서는 더 제한적인 형벌 방식으로 이어졌다. 예를 들어, 모든 유럽 연합 국가는 사형을 금지하는 조약 의무를 수용했지만, 세계의 다른 일부 국가에서는 사형을 사용한다.

7. 1. 정당방위

정당방위의 경우, 방어자가 사용하는 폭력의 정도는 위협받는 공격적인 폭력에 비례해야 한다. 비치명적인 폭력에 대항하기 위해 치명적인 폭력을 사용하는 경우, 행위자가 가하는 피해(사망 또는 심각한 신체적 상해)는 피해야 할 피해(심각하지 않은 신체적 상해 미만)보다 커진다. 치명적인 폭력이 비례하더라도 그 사용은 필수적이어야 한다. 그렇지 않으면 불법 행위는 두 가지 해로운 선택 중 더 적은 해를 수반하는 경우에만 정당화된다. 비치명적인 폭력이나 전혀 폭력을 사용하지 않고 위협받는 피해를 방지하면 치명적인 폭력의 방어적 사용은 더 이상 두 가지 선택 중 덜 해로운 선택이 아니다. 사회적 해악이 훨씬 적은 대안을 사용할 수 있다.

7. 2. 미국

미국법에서 미국 연방 대법원은 1980년대에 ''Enmund v. Florida''(1982), ''Solem v. Helm''(1983), ''Tison v. Arizona''(1987) 등 세 건의 사건에서 비례 원칙을 제안하여 수정헌법 제8조의 잔혹하고 비정상적인 처벌 조항 내에서 이 핵심적인 비례의 원칙을 명확히 했다.[9] 비례성의 기본 원칙은 처벌이 범죄에 적합해야 한다는 것이다. 1983년, 미국 대법원은 형벌이 특정 범죄에 비례하는지 여부를 결정하기 위해 법원이 다음 세 가지를 고려해야 한다고 판결했다.[9]

  • 범죄의 성격과 심각성 및 형벌의 가혹성을 비교한다.
  • 동일한 관할 구역 내 다른 범죄자에게 부과된 형량을 비교한다. 즉, 더 심각한 범죄가 동일한 형벌 또는 덜 심각한 형벌의 대상인지 여부를 비교한다.
  • 다른 관할 구역에서 동일한 범죄를 저지른 경우 부과된 형량을 비교한다.


비례성은 미국의 민사 소송법과 같은 다른 분야의 지방 법에도 존재한다. 예를 들어, 제안된 증거 개시의 부담 또는 비용이 예상되는 이점을 초과하는지 여부를 고려하는 Fed.R.Civ.P. 26(b)(2)(C)에 구체화되어 있다.[10] 비례성은 증거 개시 과정에서 핵심적인 고려 사항이며, 상당한 비용 절감에 기여한 것으로 여겨지는 전자 증거 개시에 적용되었다.[11] 비례성은 법률 기술과 같은 새롭고 발전하는 법률 분야에도 적용될 가능성이 높다.

8. 민사법

주어진 원본 소스에는 민사법 영역에서 과잉금지의 원칙과 관련된 내용이 명시적으로 나타나 있지 않다. 균형 시험 문서에서 민사법 관련 내용을 찾을 수 없다.

참조

[1] 간행물 Part 44: General Rules about Costs https://www.justice.[...] Ministry of Justice (United Kingdom) 2022-11-14
[2] 서적 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Schwartz 1978/79
[3] 법률 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts https://www.servat.u[...] German Federal Constitutional Court 2007
[4] 서적 EU Law OUP 2011
[5] 논문 The European Court of Human Rights on the Principle of Proportionality in 'Russian' Cases https://papers.ssrn.[...] 2011-12-09
[6] 법률 Constitution https://www.legislat[...] Commonwealth of Australia
[7] 법률 Leask v Commonwealth http://www.austlii.e[...] AustLII 1996
[8] 법률 Burton v Honan http://www.austlii.e[...] AustLII 1952
[9] 웹사이트 FindLaw | Cases and Codes http://caselaw.lp.fi[...] Caselaw.lp.findlaw.com 2013-06-19
[10] 웹사이트 Rule 26. Duty to Disclose; General Provisions Governing Discovery | Federal Rules of Civil Procedure | LII / Legal Information Institute https://www.law.corn[...] Law.cornell.edu 2013-06-19
[11] 웹사이트 Proportionality Doctrine Reduces E-Discovery Costs and Abuses http://www.insidecou[...] Insidecounsel.com 2013-06-19
[12] 간행물 Additional Protocol I to the Geneva Conventions 2006
[13] 법률 薬局距離制限判決
[14] 웹인용 법령 입안의 기본 원칙 https://www.lawmakin[...] 정부임법지원센터 2021-02-07
[15] 웹인용 과잉금지의 원칙 https://www.humanrig[...] 국가인권위원회 2021-02-07
[16] 서적 기본권 영역별 위헌심사의 기준과 방법 헌법재판소 2008
[17] 문서 91누13106
[18] 문서 67누24


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