실정법
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1. 개요
실정법은 입법, 사회적 관습, 판례 등을 통해 성립하는 인위적인 법으로, 특정 시점과 장소에서 효력을 가진다. 성문법, 관습법, 판례법이 실정법에 포함되며, 법실증주의는 실정법을 중시하는 경향을 보인다. 실정법은 자연법과 대비되며, 역사적으로 자연법 사상에서 법실증주의로의 변화를 겪었다. 현대 사회에서 실정법은 중요한 역할을 하며, 신의 규정법, 법실증주의 등 다양한 관련 개념들이 존재한다.
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| 실정법 | |
|---|---|
| 실정법 | |
| 법철학 | |
| 정의 | 법실증주의에 따른 법 |
| 다른 명칭 | 법정법 (法定法) 실증법 (實證法) 인위법 (人爲法) 인간법 |
| 특징 | |
| 특징 | 특정 사회의 주권적 권위에 의해 제정된다. 제정 과정에 따라 유효성이 결정된다. 사회적 사실에 의해 존재한다. 도덕적 가치와 분리된다. 법률, 명령, 규칙을 포함한다. |
| 관련 개념 | |
| 반대 개념 | 자연법 |
| 관련 개념 | 법적 권리 법적 의무 법치주의 법원 관습법 |
| 역사적 배경 | |
| 기원 | 19세기 법실증주의 학파 |
| 주요 학자 | 한스 켈젠 허버트 하트 조지프 라즈 |
| 같이 보기 | |
| 같이 보기 | 법철학 법사회학 법경제학 법학 |
| 참고 문헌 | |
| 참고 문헌 | 블랙, 도널드 (1979). 사회학적 정의. 뉴욕: 옥스포드 대학 출판부 켈젠, 한스 (2007). 순수법론. 캘리포니아 대학교 출판부 |
2. 실정법의 개념 및 종류
실정법은 입법기관의 입법작용, 사회적 관습, 법원의 판례 등에 의해 성립되는 인위적인 법이다. 일정한 때와 장소에 한하여 효력을 가지며 경험적으로 인식할 수 있다. 이는 인간의 이성에 기반하여 보편타당하다고 여겨지는 자연법이나, 현실적인 효력은 없지만 이념적으로 상정되는 이상법과는 다른 개념이다. 오늘날 법이라고 하면 보통 실정법만을 가리키며, 성문법, 관습법, 판례법이 여기에 포함된다.
19세기 초 사비니는 역사법학파를 확립하여 법의 역사성과 민족성을 강조하고 관습법과 역사를 중요시했다. 19세기 후반에는 실정법, 특히 성문법만을 법으로 보는 법실증주의가 나타났다. 법실증주의는 자의적인 행정 재판을 배제하고 법적 안정성을 확보하려 했으나, 이후 독일의 개념법학이나 프랑스의 주석학파처럼 사회 현실과 법률 사이의 모순에 제대로 대응하지 못하는 한계를 보이기도 했다.
2. 1. 성문법
성문법은 국회에서 제정된 법률, 정부가 제정하는 시행령, 시행규칙 등 문서의 형태로 표현된 법을 말한다. 대한민국은 헌법을 최상위 규범으로 하는 성문법 체계를 갖추고 있다. 19세기 초, 사비니는 법의 역사성과 민족성을 강조하며 관습법과 역사를 중요시하는 역사법학파를 확립했다. 19세기 후반에는 실정법, 특히 성문법만을 법으로 보는 법실증주의가 나타났다. 법실증주의는 자의적인 행정재판을 배제하고 법적 안정성을 확보하려 했으나, 이후 독일의 개념법학이나 프랑스의 주석학파처럼 사회 현실과 법률 사이의 모순에 제대로 대응하지 못했다는 한계를 드러냈다.2. 2. 관습법
사회 구성원들 사이에 오랫동안 반복되어 온 관행이 법적 확신을 얻어 성립된 법이다. 실정법에는 성문법, 관습법, 판례법이 포함된다. 19세기 초, 사비니는 법의 역사성과 민족성을 강조하며 관습법과 역사를 중요시하는 역사법학파를 확립했다.[1]2. 3. 판례법
판례법은 법원의 판결을 통해 형성되는 법이다. 특히 상급 법원의 판결은 하급 법원을 구속하는 효력을 가지며, 법 해석의 기준이 된다. 영미법계에서는 판례법이 법의 중요한 부분을 차지하며, 한국에서도 판례의 중요성이 점차 증가하고 있다.[1] 영국이나 미국에서는 전통적으로 판례법주의가 채택되고 있다.[1]3. 실정법과 자연법의 관계
실정법은 입법기관의 입법, 사회적 관습, 법원 판례 등으로 만들어지는 인위적인 법이다. 특정 시기와 장소에서만 효력을 가지며, 경험적으로 인식할 수 있다. 반면 자연법은 인간 본성에 기반하여 시공간을 초월해 보편적으로 타당하다고 여겨지는 법이며, 이상법은 현실적 효력은 없지만 이념적으로 상정되는 법이다. 이들은 모두 경험을 초월하는 법 개념이다.[1]
오늘날 법이라고 하면 보통 실정법만을 가리키며, 성문법, 관습법, 판례법이 이에 속한다. 법률학은 현재 시행되는 실정법을 주된 연구 대상으로 삼는다. 18세기 말까지는 자연법 사상이 강했지만, 19세기 초 사비니가 역사법학파를 확립하면서 법의 역사성과 민족성을 강조하고 관습법과 역사를 중요시하게 되었다. 19세기 후반에는 실정법, 특히 성문법만을 법으로 보는 법실증주의가 나타났다. 이는 법적 안정성을 가져왔지만, 사회 현실과 법률 사이의 괴리에 제대로 대처하지 못했다는 비판을 받았다.[1] 영국과 미국에서는 전통적으로 판례법주의가 채택되고 있다.
토마스 아퀴나스는 인간이 만든 법(lex humanala)과 규정법(lex positala 또는 ius positivumla)을 구분했다. 인간이 만든 법은 누가 법을 제정했는지, 규정법은 법의 정당성을 기준으로 구분된다. 규정법은 제정한 자의 의지에 따른 법이므로, 인간이 만든 규정법과 신의 규정법이 있을 수 있다. 규정법 이론은 제정 권력에서 비롯되며, 개인의 권리 보호, 민사 분쟁 해결, 사회 질서 유지를 위해 필요하다. lex positala는 '제정된' 법으로 번역하는 것이 더 적절하다.[1] 토마스 아퀴나스는 '''신을 거스르는 것에 대한 요약'''에서 신의 규정법에 대해 언급하며,[1] 마르틴 루터와 후안 데 토르케마다도 신의 규정법 개념을 인정했다.
토마스 맥켄지는 법을 신의 규정법, 자연법, 독립국의 규정법, 만국법으로 나누었다. 신의 규정법은 종교적 의무에 관한 것이며 계시에서 유래한다. 그는 이를 이성만으로 인식되는 신의 ''자연''법과 구분했다. 독립국의 규정법은 국가의 최고 권력에 의해 제정된 법, 즉 인간이 만든 규정법이다. 만국법은 독립 국가 간의 관계를 규제한다.
토마스 아퀴나스는 신의 규정법과 인간의 규정법 모두를 인정했지만, 다른 철학자들에게는 문제가 되었다. 토마스 홉스와 존 오스틴은 주권의 유일성을 주장했다. 토마스주의가 주권을 영적인 것(신)과 세속적인 것(국가의 최고 권력)으로 나눈 반면, 홉스와 오스틴은 단일하고 분할되지 않은 주권을 추구했다. 이로 인해 인간이 신의 규정법에 지배받으면 세속적 주권자가 존재할 수 없고, 신의 규정법이 모든 인간에게 적용되지 않으면 신도 주권자가 될 수 없다는 문제가 발생한다. 홉스와 오스틴은 신의 ''규정''법 존재를 부정하고, 신의 ''자연''법의 지배를 받는 인간에게 주권을 부여하여 이 문제를 해결했다. 세속적 권위는 주권자이며, 신의 자연법을 인간의 규정법으로 번역할 책임이 있다.
제임스 버나드 머피는 인간의 법을 구분하기 위해 '규정적인'이라는 용어를 사용하는 것에 대해, 신의 법은 모두 근원적으로 규정적이며 대부분 내용적으로도 규정적이므로 적합하지 않다고 설명한다.
3. 1. 법실증주의
19세기 초, 사비니에 의해 역사법학파가 확립되면서 법의 역사성과 민족성을 강조하여 관습법과 역사를 중요시하는 경향이 나타났다. 19세기 후반에는 실정법, 특히 성문법만을 법으로 인정하는 법실증주의가 대두되었다.[1] 이는 자의적인 행정재판을 배제하고 법적 안정성을 확보하는 데 기여했다.[1] 그러나 사회 현실과 법률 사이의 모순에 유연하게 대응하지 못한다는 비판을 받으며, 개념법학(독일)이나 주석학파(프랑스)와 같이 사회 변화에 적응하지 못하는 모습을 보이기도 했다.[1]법 실증주의는 자연법과 법 실현주의와 구분되는 법철학을 가리키는 용어로도 사용된다. 20세기 법 실증주의의 주요 옹호자로는 한스 켈젠과 H. L. A. 하트가 있다.
3. 2. 자연법론
자연법론은 인간의 이성에 기초한 보편적이고 불변하는 법이 존재한다고 본다. 이러한 자연법은 실정법의 정당성을 평가하는 기준이 되기도 한다. 토마스 아퀴나스는 인간이 만든 법(lex humanala)과 실정법(lex positala)을 구분하면서도, 실정법이 자연법에 부합해야 한다고 주장했다.[1][2]4. 실정법의 역사적 전개
18세기 말까지는 자연법 사상이 강했으나, 19세기 초 사비니를 중심으로 한 역사법학파가 등장하여 관습법과 역사를 중요시하게 되었다. 19세기 후반에는 법실증주의가 대두되어 성문법 중심의 법체계가 확립되었다. 그러나 개념법학(독일)이나 주석학파(프랑스)와 같이 사회 현실과 법률 사이의 괴리가 발생하기도 했다. 영국과 미국에서는 전통적으로 판례법주의가 채택되고 있다.
5. 신의 규정법 (Lex Divina Posita)
토마스 아퀴나스는 인간이 만든 법(lex humana|렉스 후마나la)과 규정법(lex posita|렉스 포시타la 또는 ius positivum|이우스 포시티붐la)을 구분하면서, 신의 규정법(lex divina posita|렉스 디비나 포시타la) 개념을 제시했다. 신의 규정법은 신의 의지에 의해 제정된 법으로, 계시를 통해 인간에게 주어진다.[1],[2] 마르틴 루터와 후안 데 토르케마다도 신의 규정법 개념을 인정했다.
토마스 맥켄지는 법을 신의 규정법, 자연법, 독립국의 규정법, 만국법의 네 가지로 분류했다. 신의 규정법은 종교적 의무와 관련되며, 계시에서 유래한다. 이는 이성만으로 인식되는 신의 자연법과 구별된다.
6. 법실증주의 (Legal Positivism)
법실증주의는 법철학의 한 갈래로, 자연법과 법현실주의와 구분된다. 법실증주의는 실정법의 합리성과 규범성을 강조하며, 자연법보다 실정법에 우선순위를 부여한다. 고전적 자유주의와 자유지상주의 철학자들은 일반적으로 법실증주의보다 자연법을 선호한다. 프랑스 철학자 장 자크 루소에게 실정법은 내적 장애로부터의 자유였다. 20세기 법실증주의의 주요 옹호자로는 한스 켈젠과 H. L. A. 하트가 있다.
참조
[1]
웹사이트
SCG (Hanover House edn 1955–57) bk 3, ch 125.10
http://dhspriory.org[...]
2017-02-25
[2]
웹사이트
SCG (Hanover House edn 1955–57) bk 4, ch 34(17)
http://dhspriory.org[...]
[3]
웹사이트
実定法とは
https://kotobank.jp/[...]
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