양도담보

3. 유효성

통설에 따르면 양도담보는 당사자가 재산권 이전 표시를 진정으로 하는 것이므로 허위 표시(민법 제108조)가 아니다. 또한 양도담보의 사회적 기능 등을 고려하면 민법 제345조나 민법 제349조에 저촉되지 않는다. 물권법정주의(민법 제175조)에서 양도담보라는 물권이 인정되는 이유는 관습법 또는 법의 적용에 관한 통칙법 제3조(구 법례 2조)에 근거한다고 보지만, 민법 시행법 제35조도 함께 고려하여 이론을 구성해야 한다.

3. 1. 허위 표시와의 관계

3. 2. 탈법 행위와의 관계

3. 3. 물권 법정주의와의 관계

4. 법적 구성

양도담보의 법적 성질에 대해서는 크게 신탁으로 보는 신탁적 양도설과 담보물권으로 보는 담보물권설이 대립하고 있다.

• 독일의 신탁적 양도설: 신탁법상 신탁과 완전히 동일하게 구성한다. 즉, 대내외적 소유권이 모두 수탁자에게 이전된다고 본다. 오늘날 독일, 스위스의 통설이자 판례이다. 신탁법상 신탁과 민법상 신탁을 나누지 않고 모두 신탁법상 신탁으로 처리한다. 이에 따르면, 양도담보를 규정하는 실정법(신탁법)이 존재하게 된다.
• 한국의 신탁적 양도설: 120년 전 독일의 신탁적 양도설을 따르며, 신탁법상 신탁과는 다른, 민법상 신탁이 따로 존재한다고 주장한다. 민법상 신탁은 신탁법상 신탁과 달리, 대내외적 소유권 이전이 분리된다고 본다. 양도담보는 신탁법상 신탁이 아니라 민법상 신탁이며, 대내외적 소유권이 모두 수탁자에게 이전되는 강한 양도담보와, 대외적 소유권만 수탁자에게 이전되는 약한 양도담보로 나뉘고, 약한 양도담보가 원칙으로 추정된다고 본다. 오래된 판례이나, 대내외적으로 분리되는 소유권이라는 것이 과연 존재할 수 있느냐는 곽윤직 교수의 강력한 비판이 있다. 이에 따르면, 양도담보를 규정하는 실정법이 없다.
• 담보물권설: 곽윤직 교수가 대표적인 주장자이며, 대내외적 소유권이 모두 수탁자에게 이전되지 않는다고 본다. 이에 따르면, 양도담보를 규정하는 실정법이 없다.

4. 1. 소유권적 구성

• 독일의 신탁적 양도설: 신탁법상 신탁과 완전히 동일하게 구성한다. 즉, 대내외적 소유권이 모두 수탁자에게 이전된다고 본다. 오늘날 독일, 스위스의 통설, 판례이다. 신탁법상 신탁과 민법상 신탁을 나누지 않고 모두 신탁법상 신탁으로 처리한다. 이에 따르면, 양도담보를 규정하는 실정법(신탁법)이 존재하게 된다.
• 한국의 신탁적 양도설: 120년 전 독일의 신탁적 양도설을 따르며, 신탁법상 신탁과는 다른, 민법상 신탁이 따로 존재한다고 주장한다. 민법상 신탁은 신탁법상 신탁과 달리, 대내외적 소유권 이전이 분리된다고 본다. 양도담보는 신탁법상 신탁이 아니라 민법상 신탁이며, 대내외적 소유권이 모두 수탁자에게 이전되는 강한 양도담보와, 대외적 소유권만 수탁자에게 이전되는 약한 양도담보로 나뉜다고 보며, 약한 양도담보가 원칙으로 추정된다고 한다. 오래된 판례이나, 대내외적으로 분리되는 소유권이라는 것이 과연 존재할 수 있느냐는 곽윤직 교수의 강력한 비판이 있다. 이에 따르면, 양도담보를 규정하는 실정법이 없다.
• 담보물권설: 곽윤직 교수가 대표적인 주장자이며, 대내외적 소유권이 모두 수탁자에게 이전되지 않는다고 본다. 이에 따르면, 양도담보를 규정하는 실정법이 없다.

4. 2. 담보적 구성

• 독일의 신탁적 양도설: 신탁법상 신탁과 동일하게 구성하여, 대내외적 소유권이 모두 수탁자에게 이전된다고 본다. 독일, 스위스의 통설이자 판례이다.
• 한국의 신탁적 양도설: 120년 전 독일의 학설을 따르며, 신탁법상 신탁과는 다른 민법상 신탁이 존재한다고 주장한다. 양도담보는 민법상 신탁이며, 대내외적 소유권이 모두 수탁자에게 이전되는 강한 양도담보와 대외적 소유권만 이전되는 약한 양도담보로 나뉘고, 약한 양도담보가 원칙으로 추정된다고 본다. 그러나 대내외적으로 분리되는 소유권이 존재할 수 있는지에 대한 비판이 있다.^[1]
• 담보물권설: 곽윤직 교수가 대표적인 주장자이며, 대내외적 소유권이 모두 수탁자에게 이전되지 않는다고 본다.

4. 2. 1. 담보권적 구성

5. 설정

동산을 채권의 담보로 하는 경우, 부동산과는 달리 저당권을 설정할 수 없고, 질권만을 사용할 수 있다. 그러나 질권은 저당권과 달리 담보의 점유권을 질권 설정자로부터 질권자에게 이전해야 하므로, 담보의 목적물을 담보 설정자가 계속 사용할 수 없다. 이 경우, 양도담보를 이용하면 소유권을 담보권자에게 이전하면서, 담보권자가 담보 설정자에게 담보의 목적물을 임대(임료가 이자에 상당)하는 형태로 동산에서도 저당권과 유사한 담보를 설정할 수 있다. 양도담보의 구체적인 예로는 공장에서 사용하는 기기를 담보로 돈을 빌리는 경우 등이 있다(물론 기기는 공장 측에서 종전과 같이 계속 사용할 수 있다). 또한, 토지 등의 부동산을 담보로 하는 경우, 저당권은 실행 절차가 복잡해지므로 (강제집행으로부터의 환가 처분이 원칙) 양도담보를 통해 간편한 방법(담보물의 취득)으로 우선 변제를 받을 수 있다는 장점이 있다. 이 때문에 양도담보는 금융 실무상 매우 폭넓게 활용되고 있다.

양도담보 설정은 양도담보 설정 계약(채권자에게 목적물의 소유권을 이전하고, 채무자는 목적물을 임차하는 것을 내용으로 한다)에 의한다. 양도담보의 목적물은 공구나 기계 등의 동산, 토지·건물과 같은 부동산, 어음·수표 등의 유가증권, 특허권·골프 회원권·전화 가입권 등 다양하다. 일반적으로 양도담보의 피담보채권은 금전채권이다.

6. 대항 요건

양도담보를 제3자에게 대항하기 위해서는, 통상의 양도의 경우와 마찬가지로 대항요건을 갖춰야 한다. 동산은 인도(점유개정이 자주 사용된다.) 또는 동산·채권 등 양도 특례법상의 동산양도등기가 필요하다. 부동산은 '''부동산등기'''에 의한 소유권이전등기가, 지명채권은 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙 또는 동산·채권 등 양도 특례법상의 채권양도등기를 해야 한다. 다만, 이것들은 양도의 대항요건일 뿐, 양도담보 자체를 제3자에게 대항할 수 있는 것은 아니다. 등기 시 등기 원인으로 양도담보라고 기재할 수 있지만, 양도담보권자가 실행으로 담보물건을 취득한 경우에도 그대로이므로, 제3자는 양도담보로 양도되었다는 사실만 알 수 있을 뿐, 양도담보권자가 완전히 소유권을 취득했는지는 알 수 없다.

7. 효력

양도담보의 효력은 대내적 효력과 대외적 효력으로 나뉜다.

대내적 효력은 저당권 규정이 준용되는 것으로 해석된다. 설정자가 목적물을 이용하는 것에 대해서는 소유권적 구성과 담보적 구성에 따라 다른 해석이 가능하다. 소유권적 구성에 따르면 임대차상의 목적물 이용을 근거로 하며, 담보적 구성에 따르면 양도담보의 실질적인 기능에서 당연히 가능하다는 것이다.

대외적 효력의 경우, 부동산 양도담보에서 채권자가 소유자가 된 것을 기회로 해당 부동산을 제3자에게 팔아 버리는 경우가 있다. 판례는 원래 부동산 소유자(설정자)가 채권자(담보권자)에게 손해배상을 청구할 수 있다고는 하지만, 제3자가 그 부동산을 완전히 취득한다는 입장을 취하고 있다. 이때 제3자의 선의, 악의 여부는 중요하지 않으며, 심지어 배신적 악의자인 경우에도 마찬가지로 부동산을 취득한다고 본다.^[1]

7. 1. 대내적 효력

7. 2. 대외적 효력

8. 실행

양도담보의 실행에는 '''귀속 청산형'''과 '''처분 청산형'''이 있다. 이는 재판에 의하지 않는 사적 실행이다.

• 귀속 청산형: 채권자가 목적물을 취득하고, 목적물의 적정 가액과 피담보채권 가액의 차액을 채무자에게 반환하여 청산하는 방법
• 처분 청산형: 채권자가 목적물을 제3자에게 처분하여, 그 대가 중에서 채권자가 우선 변제를 받고, 피담보채권 가액의 차액을 채무자에게 반환하여 청산하는 방법

9. 소멸

채무가 변제되면 피담보채무는 소멸하므로 양도담보도 소멸한다. 동산의 경우에는 소유권은 당연히 복귀된다.^[4]

10. 집합물 양도담보

증감 변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 채권담보의 목적으로 삼는 집합물에 대한 양도담보설정계약도 가능하다. 이 경우 그 목적 동산이 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 종류, 장소 또는 수량 지정 등의 방법에 의하여 특정되어 있으면 그 전부를 하나의 재산권으로 보아 유효한 담보권 설정이 된 것으로 볼 수 있다.^[3]

양도담보계약서에 양도물건의 소재지, 보관창고명과 목적물이 양만장 내 뱀장어 약 백만 마리라고 기재되어 있고, 양만장 내의 뱀장어 중 1,000,000마리로 수량을 지정하여 담보의 범위를 제한한 사실이 없다면, 계약서에 기재된 수량은 계약 당시 양만장 내에 보관하고 있던 뱀장어 등의 수를 개략적으로 표시한 것에 불과하고, 당사자는 양만장 내의 뱀장어 등 어류 전부를 그 목적으로 하였다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다.^[3]

성장을 계속하는 어류일지라도 특정 양만장 내의 뱀장어 등 어류 전부에 대한 양도담보계약은 그 담보목적물이 특정되었으므로 유효하게 성립한다.^[3]

집합물에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 그 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서 동일성을 잃지 않으므로 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미친다. 따라서 양도담보권자가 담보권설정계약 당시 존재하는 집합물을 점유개정의 방법으로 그 점유를 취득하면, 그 후 양도담보설정자가 그 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 그때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 할 필요는 없다.^[3]

10. 1. 의의

10. 2. 문제점

• '''집합물론'''

• '''분석론'''

• '''특정성의 문제'''

11. 판례

일반적으로 증감 변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 채권담보의 목적으로 삼으려는, 이른바 집합물에 대한 양도담보 설정 계약도 가능하다. 이 경우 그 목적 동산이 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 종류, 장소 또는 수량 지정 등의 방법에 의하여 특정되어 있으면, 그 전부를 하나의 재산권으로 보아 유효한 담보권 설정이 된 것으로 볼 수 있다.^[3]

양도담보 계약서 중 양도 물건 목록에 소재지, 보관 창고명과 목적물이 양만장 내 뱀장어, 수량 약 백만 마리라고 기재되어 있을 뿐이고, 특별히 위 양만장 내의 뱀장어 중 1,000,000마리로 그 수량을 지정하여 담보의 범위를 제한한 사실이 인정되지 않는다면, 위 양도담보 계약서에 기재된 수량은 단순히 위 계약 당시 위 양만장 내에 보관하고 있던 뱀장어 등의 수를 개략적으로 표시한 것에 불과하다. 따라서 당사자는 위 양만장 내의 뱀장어 등 어류 전부를 그 목적으로 하였다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치된다고 할 것이다.^[3]

성장을 계속하는 어류일지라도 특정 양만장 내의 뱀장어 등 어류 전부에 대한 양도담보 계약은 그 담보 목적물이 특정되었으므로 유효하게 성립하였다고 할 것이다.^[3]

집합물에 대한 양도담보권 설정 계약이 이루어지면 그 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서 동일성을 잃지 아니하므로 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치는 것이다. 따라서 양도담보권자가 담보권 설정 계약 당시 존재하는 집합물을 점유개정의 방법으로 그 점유를 취득하면, 그 후 양도담보 설정자가 그 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 그때마다 별도의 양도담보권 설정 계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하여야 하는 것은 아니다.^[3]

참조

_[1] 판결 最高裁判所判決・民集第48巻2号414頁 https://www.courts.g[...]
_[2] 백과사전 양도담보
_[3] 판결 대법원 1990.12.26, 선고, 88다카20224, 판결 1990-12-26
_[4] 서적 민법학 강의 신조사