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인지 (가족)

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목차

1. 개요

인지(가족)는 법적으로 친자 관계를 인정하는 제도로, 크게 임의인지와 강제인지로 나뉜다. 임의인지는 부 또는 모가 자신의 의사로 하는 인지이며, 신고 또는 유언으로 이루어진다. 강제인지는 부모의 의사와 관계없이 재판에 의해 이루어지며, 혼인 외 자녀 등이 부모를 상대로 소송을 제기할 수 있다. 인지가 되면 친자 관계가 출생 시로 소급되어 상속 등의 법적 효력이 발생하지만, 제3자의 권리를 해치지 않는 범위 내에서 효력이 미친다. 인지는 신고, 유언, 재판 등의 방식으로 이루어지며, 인지 능력, 친생자 관계의 존재 등의 요건을 갖춰야 한다. 인지 무효 및 취소 사유가 있으며, 외국의 경우에도 유사한 제도가 존재하지만, 각 나라별로 세부적인 내용에 차이가 있다.

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인지 (가족)

2. 인지의 종류

인지는 크게 임의인지와 강제인지로 나뉜다.

'''임의인지'''는 부 또는 모가 자신의 의사로 하는 인지를 의미하며, 부 또는 모만이 할 수 있다.[28] 사망자나 태아에 대해서도 인지할 수 있으며, 유언으로도 가능하다.[29] 임의인지가 법률적 효력을 발생시키려면 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 따라 신고해야 한다.[30] 인지 신고가 완료되었더라도 인지의 의사가 없거나 생리적인 친생자 관계가 없을 경우 인지는 무효가 된다. 사기 또는 강박에 의해 인지한 경우에는 사기를 인지한 날 또는 강박에서 벗어난 날로부터 6개월 이내에 인지 취소를 청구할 수 있다.[31] 또한 자녀나 그 밖의 이해관계인도 인지에 이의가 있을 경우, 그 신고가 있음을 안 날로부터 1년 이내에 이의 심판을 청구할 수 있다.[32] 신고 또는 유언에 의해 이루어지는 인지를 임의인지라고 한다. 인지자 이외의 자의 적출 추정이 미치는 자녀에 대해서는 적출 부인이 이루어지지 않으면 인지할 수 없다 (이혼 후 300일 문제 등 참조).

'''강제인지'''는 부 또는 모의 의사와 관계없이 재판에 의해 강제로 이루어지는 인지를 말한다. 부가 임의로 인지하지 않을 때, 자녀는 부의 의사와 관계없이 재판을 통해 인지를 강제할 수 있다. 혼인 외 자녀와 그 직계비속 또는 법정대리인이 부 또는 모를 상대로 인지 청구 소송을 제기할 수 있다. (민법 제863조)[12] 만약 부 또는 모가 사망했다면, 그 사망을 안 날로부터 2년 이내에 검사를 상대로 인지를 청구할 수 있다.

인지가 신고되면 부 또는 모와 혼인 외의 출생자 사이에 친자 관계가 발생하며, 그 효력은 출생 시로 소급한다. (민법 제860조 전단) 따라서 상속이 개시된 후에 인지를 받은 자는 상속인으로서 상속 재산의 분할을 청구할 수 있다. (민법 제1014조) 다만 소급된 인지의 효과는 제3자의 권리를 해치지 못한다. (민법 제860조 후단) 인지 소송은 친자 관계를 형성하는 형성 소송이다 (최고재판소 판례 소화 29년 4월 30일). 인지의 소는 아버지 또는 어머니의 사망일로부터 3년이 경과한 때에는 제기할 수 없다(민법 제787조). 이는 시간이 지남에 따라 증거가 불확실해지는 것을 방지하고, 상속 재산 등을 둘러싼 분쟁을 예방하기 위한 것이다. 자녀, 그 직계 비속 또는 이들의 법정대리인은 인지 소송을 제기할 수 있다. 이 소송에 의한 인지를 강제 인지 또는 재판 인지라고 한다.[12] 인지를 통해 친자 관계를 형성하는 형성 소송이다(최고재판소 판례 소화 29년 4월 30일).

인지 청구권의 포기는 인정되지 않는다. (통설, 판례: 최고재판소 1962년 4월 10일 민집16권4호693쪽)

한편, 1804년 나폴레옹 법전에는 인지 개념이 있었고(1권, 7편)[1], 나폴레옹 전쟁과 유럽 식민지를 통해 대륙 유럽 대부분의 민법전에 큰 영향을 미쳤다.

일본법에서의 인지에는 임의 인지와 강제 인지(재판 인지)가 있으며, 인지의 법적 성질에 관해서는, 임의 인지는 아버지가 스스로 자녀임을 승인하는 의사 표시이며, 강제 인지는 아버지의 의사에 반하는 경우에도 재판에 의해 친자 관계를 확정하는 것이라고 보는 설과, 임의 인지는 아버지에 의한 관념의 통지에 불과하며, 사생아 친자 관계를 추정할 뿐이며, 강제 인지에 의해 사생아 친자 관계가 확정된다고 보는 설이 있어 양자는 대립한다.

2. 1. 임의인지

'''임의인지'''는 부 또는 모가 자신의 의사로 혼인 외 자녀를 인지하는 것을 의미하며, 부모만이 할 수 있다.[28] 사망자나 태아에 대해서도 인지할 수 있으며, 유언으로도 가능하다.[29] 인지가 법적 효력을 얻으려면 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 따라 신고해야 한다.[30]

인지 신고가 되었더라도 인지의 의사가 없거나 생리적인 친생자 관계가 없다면 인지는 무효이다. 사기 또는 강박에 의해 인지한 경우, 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 6개월 이내에 인지 취소를 청구할 수 있다.[31] 자녀 또는 이해관계인은 인지에 이의가 있을 경우, 신고가 있음을 안 날로부터 1년 이내에 이의 심판을 청구할 수 있다.[32]

신고 또는 유언에 의해 이루어지는 인지를 임의인지라고 한다. 인지자 외의 사람의 적출 추정이 미치는 자녀에 대해서는 적출 부인이 이루어지지 않으면 인지할 수 없다. (이혼 후 300일 문제 참조).

인지 능력을 유효하게 행사할 수 있는 능력을 인지 능력이라 하는데, 인지에는 의사 능력이 있으면 충분하다.[18] 인지자가 미성년자 또는 성년후견인이라도 법정대리인의 동의는 필요하지 않다 (민법 780조).

다음과 같은 경우에는 인지에 일정한 승낙이 필요하다.

  • 성년 자녀의 인지: 성년의 자녀는 승낙이 없으면 인지할 수 없다(민법 782조). 이는 부모가 미성년인 동안 자녀를 방치하고, 자녀가 성년이 된 후에 인지하여 자신의 이익을 도모하려는 것을 막기 위함이다.[19]
  • 태아 인지: 부는 태아도 인지할 수 있지만, 이 경우 모의 승낙을 받아야 한다(민법 783조 제1항). 이는 잘못된 인지를 방지하고 모의 명예와 이익을 고려한 규정이다.[21] 적출 추정이 적용되는 자녀에 대해서는 태아의 인지는 무효가 된다 (동조 제2항).
  • 사망한 사람의 인지: 인지자는 사망한 사람이라도 직계 비속이 있을 때에 한하여 인지할 수 있으며, 이 경우 직계 비속이 성년일 때는 승낙을 받아야 한다(민법 783조 제2항). 직계 비속이 여러 명일 경우 승낙과 그 효과가 미치는 범위에 대해서는 학설상 이견이 있다.[21]

인지 무효: 진실된 친자 관계에 반하는 인지는 무효이며, 자녀나 이해 관계인은 해당 인지에 대해 반대 주장을 할 수 있다([민법 제786조]). 이해 관계인에는 인지자도 포함되며, 인지자가 혈연상의 부자 관계가 없음을 알면서도 인지한 경우에도 원칙적으로 인지 무효를 주장할 수 있다. 인지자가 인지 능력이 없거나, 인지자가 모르는 사이에 제3자가 인지 신고를 한 경우, 진실된 친자 관계가 있더라도 인지는 무효이다.[22] 인지 무효의 성질에 대해서는 당연 무효설(통설[26])과 형성 무효설(판례 - 대판 1922. 3. 27 민집 1권 137페이지)이 있다.
인지 취소: 인지자는 해당 인지를 취소할 수 없다([민법 제785조]). 다만, 사기 또는 강박에 의해 인지 절차를 밟은 경우에는 취소할 수 있다는 견해도 있다.

2. 2. 강제인지

강제인지는 부모의 의사와 관계없이 법원의 재판에 의해 강제로 이루어지는 인지를 말한다.[12] 부가 임의로 인지하지 않을 때, 자녀는 부의 의사와 관계없이 재판을 통해 인지를 강제할 수 있다. 혼인 외 자녀와 그 직계비속 또는 법정대리인이 부 또는 모를 상대로 인지 청구 소송을 제기할 수 있다.[12] (민법 제863조) 만약 부 또는 모가 사망했다면, 그 사망을 안 날로부터 2년 이내에 검사를 상대로 인지를 청구할 수 있다.

인지가 신고되면 부 또는 모와 혼인 외의 출생자 사이에 친자 관계가 발생하며, 그 효력은 출생 시로 소급한다. (민법 제860조 전단) 따라서 상속이 개시된 후에 인지를 받은 자는 상속인으로서 상속 재산의 분할을 청구할 수 있다. (민법 제1014조) 다만 소급된 인지의 효과는 제3자의 권리를 해치지 못한다. (민법 제860조 후단)

인지 소송은 친자 관계를 형성하는 형성 소송이다. (최고재판소 판례 소화 29년 4월 30일)

인지의 소는 아버지 또는 어머니의 사망일로부터 3년이 경과한 때에는 제기할 수 없다.(민법 제787조) 이는 시간이 지남에 따라 증거가 불확실해지는 것을 방지하고, 상속 재산 등을 둘러싼 분쟁을 예방하기 위한 것이다.

인지 청구권의 포기는 인정되지 않는다. (통설, 판례: 최고재판소 1962년 4월 10일 민집16권4호693쪽)

3. 인지의 방식

인지는 다양한 방식으로 이루어진다. 호적법에 따른 신고는 창설적 신고로서, 실제 부모 자식으로 생활하더라도 신고가 없으면 인지로서의 효력이 발생하지 않는다.[19]

유언에 의한 인지도 가능하다(민법 781조 제2항). 유언의 효력 발생 시 인지의 효력이 발생하며, 유언 집행자가 신고하는데, 이는 보고적 신고에 해당한다.[18]

부 또는 모의 의사와 관계없이 재판을 통해 강제로 이루어지는 인지, 즉 강제인지도 존재한다. 아버지가 임의로 인지하지 않을 때, 자녀는 아버지의 의사와 관계없이 재판을 통해 인지를 강제할 수 있다. 혼인 외의 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인이 부 또는 모를 상대로 청구할 수 있다. 만약 부 또는 모가 사망했다면 그 사망을 안 날로부터 2년 이내에 검사를 상대로 인지를 청구할 수 있다.

인지를 신고하면 부 또는 모와 혼인 외의 출생자 사이에는 친자 관계가 발생하고, 그 효과는 출생한 때로 소급한다. 따라서 상속이 개시된 후에 인지를 받은 자는 상속인으로서 상속 재산의 분할을 청구할 수 있다. 다만 소급된 인지의 효과는 제3자의 권리를 해하지 못한다. 소송을 제기하는 원고는 자녀, 직계 비속 또는 이들의 법정 대리인이다. 소송의 피고는 원칙적으로 아버지 또는 어머니이지만, 사망한 경우에는 검사를 상대로 한다.

3. 1. 신고에 의한 인지

인지는 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 따라 신고를 해야 법률적 효력을 얻는다.[30] 인지 신고는 호적법에 따라 이루어지며(민법 제781조 제1항, 방식은 호적법 제60조, 61조 참고), 창설적 신고의 성격을 가진다.[18] 즉, 실제로 부모 자식으로 생활하더라도 신고가 없으면 인지로서의 효력이 발생하지 않는다.[19]

유의할 점은, 인지 신고가 완료되었더라도 인지의 의사가 없거나 생리적인 친생자 관계가 없는 경우 인지는 무효가 될 수 있다.[31] 또한 사기나 강박에 의해 인지한 경우에는 사기를 알게 된 날 또는 강박에서 벗어난 날로부터 6개월 이내에 인지 취소를 청구할 수 있다.[31] 자녀 또는 기타 이해관계인은 인지에 이의가 있을 경우, 신고가 있음을 안 날로부터 1년 이내에 이의 심판을 청구할 수 있다.[32]

3. 2. 유언에 의한 인지

인지는 유언에 의해서도 할 수 있다(민법 781조 제2항). 유언의 효력 발생 시에 인지의 효력이 발생하며, 유언 집행자가 신고를 한다. 이 신고의 법적 성질은 보고적 신고이다.[18]

3. 3. 재판에 의한 인지 (강제인지)

강제인지는 부 또는 모의 의사와 관계없이 재판에 의해 강제로 이루어지는 인지를 의미한다. 아버지가 임의로 인지하지 않을 때, 자녀는 아버지의 의사와 관계없이 재판을 통해 인지를 강제할 수 있다. 혼인 외의 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인이 부 또는 모를 상대로 청구할 수 있다. 만약 부 또는 모가 사망했다면 그 사망을 안 날로부터 2년 이내에 검사를 상대로 인지를 청구할 수 있다.

인지를 신고하면 부 또는 모와 혼인 외의 출생자 사이에는 친자 관계가 발생하고, 그 효과는 출생한 때로 소급한다. 따라서 상속이 개시된 후에 인지를 받은 자는 상속인으로서 상속 재산의 분할을 청구할 수 있다. 다만 소급된 인지의 효과는 제3자의 권리를 해하지 못한다.

소송을 제기하는 원고는 자녀, 직계 비속 또는 이들의 법정 대리인이다. 소송의 피고는 원칙적으로 아버지 또는 어머니이지만, 사망한 경우에는 검사를 상대로 한다.

4. 인지의 요건

친생자 관계의 존재는 인지의 필수적인 요건이다. 다시 말해, 인지는 반드시 자연혈연관계가 있는 생부가 해야 한다.

4. 1. 인지 능력 및 승낙

인지 능력을 유효하게 행사할 수 있는 능력을 인지 능력이라고 하며, 인지에는 의사 능력이 있으면 충분하다[18]. 인지자가 미성년자 또는 성년후견인일 때라도, 그 법정대리인의 동의를 요하지 않는다 (민법 780조).

다음과 같은 경우에는 인지에 일정한 승낙이 필요하다.

  • 성년 자녀의 인지: 성년의 자녀는 그 승낙이 없으면 인지할 수 없다 (민법 782조). 이는 부모가 미성년인 동안 자녀를 방치해두고, 그 자녀가 성년이 된 후에 인지함으로써 자신의 이익을 도모하려는 것을 억제하기 위한 것이다[19].
  • 태아 인지: 아버지는 태아도 인지할 수 있으며, 이 경우에는 어머니의 승낙을 얻어야 한다 (민법 783조 제1항). 이는 잘못된 인지를 방지하고 어머니의 명예와 이익을 고려한 규정이다[21]. 또한, 적출 추정이 적용되는 자녀에 대해서는 태아의 인지는 무효가 된다 (동조 제2항).
  • 사망한 사람의 인지: 인지하는 사람이 사망한 경우라도, 그 직계 비속이 있을 때에 한하여 인지할 수 있으며, 이 경우에 그 직계 비속이 성년일 때에는 그 승낙을 얻어야 한다 (민법 783조 제2항). 직계 비속이 여러 명인 경우 승낙과 그 효과가 미치는 범위에 대해서는 학설상 의견이 다르다[21].

4. 2. 친생자 관계의 존재

친생자 관계의 존재는 인지의 요건이다. 즉, 인지는 반드시 자연혈연관계가 있는 생부가 하여야 한다.

5. 인지의 효과

인지는 법률적으로 친자 관계를 발생시키므로, 상속이나 부양 등 다양한 법적 효과를 발생시킨다.[24] 인지의 효력은 원칙적으로 출생 시로 소급 적용되지만(민법 784조 본문), 제3자의 기득권을 침해하지 않는 범위 내에서 효력이 발생한다(민법 784조 단서)。상속 개시 후 인지된 자의 가액 지급 청구권은 민법 910조에 규정되어 있다.

피인지자에 대한 인지 이전에 상속 재산이 분할된 경우, 공동상속인이 분할받은 상속 재산에서 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자에 대한 관계에서 부당이득에 해당하지 않는다.[33] 즉, 인지 전에 이미 공동상속인들에 의해 분할되거나 처분된 상속재산은 분할받은 자 또는 양수한 자에게 소유권이 확정적으로 귀속된다. 이후 상속 재산에서 발생하는 과실은 상속 개시 당시에 존재하지 않았던 것이므로 상속 재산으로 간주되지 않으며, 상속 재산의 소유권을 취득한 자가 민법 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능을 가진다. 민법 제1014조는 '이미 분할 내지 처분된 상속재산' 중 피인지자의 상속분에 상당하는 가액의 지급 청구권만을 규정하고 있다.[34]

형법 제344조와 제328조 제1항에 따른 친족 간 범행에 관한 규정은 원칙적으로 범행 당시에 친족 관계가 존재해야 적용되지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에는 민법 860조에 따라 출생 시로 소급하여 인지의 효력이 발생한다. 따라서 인지가 범행 후에 이루어졌더라도, 소급효에 따라 형성되는 친족 관계를 기초로 친족상도례 규정이 적용될 수 있다.[35]

인지 후에도 친권자, 양육권, 호적, 본관은 자동으로 변경되지 않으며, 부모의 협의 또는 가정법원의 심판을 통해 결정해야 한다(민법 819조 4항·6항, 민법 909조 1항). 친권자와 양육권은 부모의 협의에 따라 결정되며, 협의가 이루어지지 않을 경우 가정법원의 심판을 통해 정해진다.

5. 1. 친자 관계 발생

인지를 통해 법률상의 친자 관계가 발생하며, 이는 상속이나 부양 등의 법률적 효과를 가져온다.[24] 인지의 효과는 출생 시로 소급 적용되지만(민법 784조 본문), 제3자가 이미 취득한 권리를 침해할 수는 없다(민법 784조 단서). 상속 개시 후 인지된 자의 가액 지급 청구권은 민법 910조에 규정되어 있다.

인지가 이루어져도 친권자, 감호자, 호적, 씨는 자동으로 변경되지 않는다. 인지 후 부모의 협의 또는 가정법원의 심판을 통해 결정할 수 있다(민법 819조 4항, 6항, 민법 719조 1항).

5. 2. 상속 및 부양

인지는 법률상 친자 관계를 발생시키며, 이로 인해 상속, 부양 등의 법률적 효과가 발생한다.[24] 인지의 효력은 원칙적으로 출생 시로 소급되지만(민법 784조 본문), 이미 제3자가 취득한 권리를 침해할 수는 없다(민법 784조 단서)。상속 개시 후 인지된 자의 가액 지급 청구권은 민법 910조에 명시되어 있다.

피인지자에 대한 인지 이전에 상속 재산이 분할된 경우, 공동상속인이 분할받은 상속 재산에서 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 되지 않는다.[33] 즉, 인지 전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 해당 재산을 분할받은 공동상속인이나 그들의 처분 행위에 의해 양수한 자에게 소유권이 확정적으로 귀속된다. 이후 상속 재산으로부터 발생하는 과실은 상속 개시 당시에 존재하지 않았던 것이므로 상속 재산에 해당한다고 볼 수 없으며, 상속 재산의 소유권을 취득한 자가 민법 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능을 가진다. 민법 제1014조 또한 '이미 분할 내지 처분된 상속재산' 중 피인지자의 상속분에 상당한 가액의 지급 청구권만을 규정하고 있을 뿐, '이미 분할 내지 처분된 상속재산으로부터 발생한 과실'에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 따라서 민법 제1014조에 의한 상속분 상당 가액 지급 청구에 있어 상속 재산으로부터 발생한 과실은 그 가액 산정 대상에 포함되지 않는다.[34]

형법 제344조, 제328조 제1항의 친족 간 범행에 관한 규정은 원칙적으로 범행 당시에 친족 관계가 존재해야 적용되지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에는 민법 860조에 따라 그 자의 출생 시에 소급하여 인지의 효력이 발생한다. 이러한 인지의 소급효는 친족상도례 규정의 적용에도 영향을 미치므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우에도 그 소급효에 따라 형성되는 친족 관계를 기초로 친족상도례 규정이 적용된다.[35]

인지에 의해 친권자·감호자, 호적·본관이 자동으로 변경되지는 않으며, 인지 후 부모의 협의 또는 가정법원의 심판을 통해 결정할 수 있다(민법 819조 4항·6항, 민법 909조 1항).

5. 3. 친권 및 양육권

인지 후에 친권자, 양육권, 호적, 성(본)은 자동으로 변경되지 않는다. 친권자와 양육권은 부모의 협의에 따라 결정하거나, 협의가 이루어지지 않을 경우 가정법원의 심판을 통해 정할 수 있다.

6. 인지의 무효 및 취소

인지에는 일정한 사유가 있는 경우 무효가 되거나 취소될 수 있다.

진실된 친자 관계에 반하는 인지는 무효이며, 자녀 또는 이해 관계인은 해당 인지에 대해 반대 사실을 주장할 수 있다([민법 제786조]). 이해 관계인에는 인지자도 포함되며, 인지자가 혈연상의 부자 관계가 없음을 알면서도 인지한 경우에도 원칙적으로 인지 무효를 주장할 수 있다. 또한, 인지자가 인지 능력을 결여한 경우, 인지자가 모르는 사이에 제3자가 인지 신고를 한 경우에는, 설령 진실된 친자 관계가 있다 하더라도 인지는 무효이다[22]. 인지 무효의 성질에 대해서는 당연 무효설(통설)과 형성 무효설(판례 - 대판 1922. 3. 27 민집 1권 137페이지)이 있다.

인지자는 원칙적으로 해당 인지를 취소할 수 없다([민법 제785조]). 다만, 사기 또는 강박에 의해 인지 절차를 밟은 경우에는 취소할 수 있다는 견해도 존재한다.

한편, 친자 부인(Denial of fatherhood)은 추정되는 아버지가 생물학적 아버지가 아닌 경우에만 가능하다[7]. 이 절차는 아버지, 어머니 또는 자녀가 시작할 수 있으며, 다음과 같은 기한 내에 진행해야 한다.


  • 자녀 출생 후 1년 이내의 어머니
  • 자신이 생물학적 아버지가 아님을 알게 된 후 1년 이내의 아버지
  • 자신의 생물학적 아버지를 알게 된 지 3년 이내 또는 성년이 된 지 3년 이내의 자녀

6. 1. 인지 무효

진실한 친자 관계에 반하는 인지는 무효이며, 자녀 기타 이해관계인은 해당 인지에 대해 반대 사실을 주장할 수 있다. 친자 부인(Denial of fatherhood)은 추정되는 아버지가 생물학적 아버지가 아닌 경우에만 가능하다.[7] 이 절차는 아버지, 어머니 또는 자녀가 시작할 수 있으며, 다음과 같은 기한 내에 진행되어야 한다.

  • 자녀 출생 후 1년 이내의 어머니
  • 자신이 생물학적 아버지가 아님을 알게 된 후 1년 이내의 아버지
  • 자신의 생물학적 아버지를 알게 된 지 3년 이내 또는 성년이 된 지 3년 이내의 자녀

6. 2. 인지 취소

인지자는 원칙적으로 해당 인지를 취소할 수 없다[22]([민법 제785조]). 다만, 사기 또는 강박에 의해 인지 절차를 밟은 경우에는 취소할 수 있다는 견해도 존재한다. 친자 부인은 추정되는 아버지가 생물학적 아버지가 아닌 경우에만 가능하다[7]. 이 절차는 아버지, 어머니 또는 자녀가 시작할 수 있다.

  • 자녀 출생 후 1년 이내의 어머니
  • 자신이 생물학적 아버지가 아님을 알게 된 후 1년 이내의 아버지
  • 자신의 생물학적 아버지를 알게 된 지 3년 이내 또는 성년이 된 지 3년 이내의 자녀


진실된 친자 관계에 반하는 인지는 무효이며, 자녀 기타 이해 관계인은 해당 인지에 대해 반대 사실을 주장할 수 있다([민법 제786조]). 이해 관계인에는 인지자도 포함되며, 인지자가 혈연상의 부자 관계가 없음을 알면서도 인지한 경우에도 원칙적으로 인지 무효를 주장할 수 있다. 또한, 인지자가 인지 능력을 결여한 경우, 인지자가 모르는 사이에 제3자가 인지 신고를 한 경우에는, 설령 진실된 친자 관계가 있다 하더라도 인지는 무효이다[22]. 인지 무효의 성질에 대해서는 당연 무효설(통설)과 형성 무효설(판례 - 대판 1922. 3. 27 민집 1권 137페이지)이 있다.

7. 외국의 인지 제도

각 나라마다 인지 제도에는 차이가 존재한다.

민법전에 따르면, 자녀를 인지하는 남성은 그 자녀의 법적 아버지가 된다.[5] 이는 공증서 또는 등록 사무소 공무원이 작성한 '인지 행위'를 통해 이루어질 수 있다. 다만, 다음과 같은 경우에는 인지가 무효로 간주될 수 있다. 인지자와 어머니 사이의 혈연관계가 결혼이 불가능할 정도인 경우, 인지자가 16세 미만인 경우, 어머니가 동의하지 않은 경우 (자녀가 16세 미만인 경우), 자녀가 동의하지 않은 경우 (자녀가 12세 이상인 경우), 자녀에게 이미 법적 부모가 두 명 있는 경우이다.

어머니의 동의 요건은 인지자가 생물학적 아버지이거나, 자녀의 출산을 초래할 수 있는 행위에 어머니의 평생 파트너가 동의한 경우에만 법원에서 무효화할 수 있다. 단, 어머니와 자녀 사이의 관계를 방해하거나 자녀의 최선의 이익에 부합하지 않는 경우는 제외된다.

자녀를 인지하는 행위는 자동으로 법정 후견을 부여하지 않으며, 이는 법원 명령을 통해 별도로 신청해야 한다. 2014년부터는 레즈비언 관계와 같이 다른 여성에게서 태어난 자녀의 어머니로 인정받고자 하는 여성도 인지 행위를 할 수 있게 되었다.

2012년 통계에 따르면, 미혼모 자녀의 90% 이상이 생후 1년 전에 인지되었다. 2000년에 태어난 자녀 중 2012년까지 인지되지 않은 자녀는 9%에 불과했다.[6]

벨기에에서는 벨기에 민법(Burgerlijk Wetboek) 제315조 및 그 후속 조항에 인지 제도가 규정되어 있다.[8] 결혼한 여성 또는 이혼 후 300일 이내에 태어난 아이는 남편을 법적 아버지로 추정한다(친생 추정). 다만, 추정 부모가 출생 전 300일 동안 (공식적으로) 함께 살지 않은 경우, 추정 부모가 출생 등록 시 신고하지 않는 한 추정은 적용되지 않는다.

인지의 효력 발생 시점 및 방식은 다음과 같다. 인지는 출생 시 또는 유언을 제외한 모든 법적 문서를 통해 나중에 이루어질 수 있다. 아이는 한 번만 인지될 수 있으며, 이전 행위가 유효한 한 그 이후의 인지 행위는 무효이다. 출생 증명서에 어머니가 없는 경우, 여성에 의해 인지 행위가 이루어질 수 있다. 법적 아버지가 없는 경우, 다른 여성이 아이를 인지할 수 있다. 이 경우 아이는 법적으로 두 명의 어머니를 갖게 되며, 두 번째 어머니는 meemoeder ("공동 어머니")라고 불린다. 아이를 인지하는 남성/여성이 아이의 법적 어머니가 아닌 다른 사람과 결혼한 경우, 배우자에게 통지될 때까지 인지 행위는 시행될 수 없다.

추정되는 법적 아버지의 지위에 대한 이의 제기는 일정한 기간 내에 제기할 수 있다. 어머니는 출생 후 1년 이내, 법적 아버지는 자신이 생물학적 아버지가 아니라는 것을 알게 된 후 1년 이내, 생물학적 아버지는 자신이 생물학적 아버지라는 것을 알게 된 후 1년 이내, 아이는 12세 이후 22세 이전, 또는 법적 아버지가 생물학적 아버지가 아니라는 것을 알게 된 후 1년 이내에 제기할 수 있다. 그러나 법적 아버지가 사회적 아버지인 경우에는 이의 제기가 성공하기 어렵다.

프랑스에서는 혼인 여부와 관계없이 여성의 이름이 출생증명서에 기재되면 모성은 자동으로 확립된다. 부모가 서로 결혼하지 않은 경우에는 친생추정이 적용되지 않으며, 민법 제312조 및 그 이하 조항에 따라 자녀를 인지하려는 남성은 다음과 같은 절차를 거쳐야 한다.[9] 출생 신고와 동시에 이루어지는 경우 등록관에게, 그렇지 않은 경우 명시적인 행위를 통해 출생 증명서에 인지가 기재된다. 공증인에게, 예를 들어 유효한 유언을 통해 인지한다. 법원에, 법정 조서에 진술이 기록된다. 인지는 출생 전, 출생 신고 시 또는 그 후에 이루어질 수 있다. 프랑스는 미혼 여성의 익명 출산 가능성을 인정하며, 이 경우 어머니의 이름은 출생 증명서에 나타나지 않는다. 이러한 경우 사후에 어머니에 의한 인지도 가능하다.

독일 민법 제1594조는 부성 인정을 위한 법적 틀을 정의한다.[10] 자녀에게 법적 아버지가 없는 경우는 어머니가 미혼이거나 이혼했거나 결혼이 법적으로 무효가 된 경우, 또는 남편이 자녀 출생 300일 이상 전에 사망한 경우이다. 출생의 근원이 불분명한 자녀(고아) 또는 부성 사기와 관련하여 이전의 부성이 배제된 경우에도 마찬가지이다. 이러한 경우, 남자의 부성 인정과 자녀의 어머니의 동의를 통해 자녀의 법적 부성이 발생한다. 인정자가 자녀의 생물학적 아버지인지 여부는 중요하지 않다. 독일 입법자는 생물학적 아버지가 없는 경우 실제 아버지 역할을 수행하는 남성 ("사회적 아버지")을 위한 법적 부성의 가능성을 부성 인정 절차를 통해 만들고자 했다.

폴란드에서는 가족 및 후견인 법 제72조[11]에 따라, 자녀의 아버지가 어머니의 남편이라는 추정이 없는 경우 (혼인 중에 또는 이혼 후 300일 이내에 태어난 경우), 또는 추정이 반박된 경우 부의 인지가 발생할 수 있다. 위의 두 가지 상황 중 하나에 해당하는 경우, 부의 인지는 아버지의 인지 또는 법원의 판결에 의해 발생할 수 있다. 친자 관계를 설정하는 데 필요한 진술은 16세 이상이고 행위 능력에 대한 법적 무능력 사유가 없는 사람이 제출할 수 있다. 친자 관계를 인지한 남성이 완전한 행위 능력이 없는 경우, 법원 후견인 앞에서만 친자 인지에 필요한 진술을 할 수 있다. 자녀가 성년인 경우에는 인지가 허용되지 않는다.

일본 민법은 의사주의와 사실주의가 혼재되어 있다.[16] 인지는 신고 또는 유언에 의해 이루어지는 임의인지와 소송을 통해 이루어지는 강제인지가 있다. 인지의 효력은 출생 시로 소급되지만, 제3자가 이미 취득한 권리를 해할 수는 없다. 의사주의는 원칙적으로 혼외자 관계의 발생에 아버지의 의사표시인 인지가 필요하며, 그것이 없는 경우 아버지에게 의사표시를 명할 수 있도록 하는 법제를 의미한다. 사실주의는 인지를 진실한 친자 관계에 대해 확정하는 절차로서, 반드시 아버지의 의사를 문제 삼지 않는 법제를 의미한다.

7. 1. 네덜란드

민법에 따라 자녀를 인지하는 남성은 법적으로 그 자녀의 아버지가 된다.[5] 이는 공증서 또는 등록 사무소 공무원이 작성한 '인지 행위'를 통해 이루어질 수 있다. 인지 행위는 다음과 같은 경우 무효로 간주될 수 있다.[5]

  • 인지자와 어머니 사이의 혈연관계로 인해 결혼이 불가능한 경우
  • 인지자가 16세 미만인 경우
  • 어머니가 동의하지 않은 경우 (자녀가 16세 미만인 경우)
  • 자녀가 동의하지 않은 경우 (자녀가 12세 이상인 경우)
  • 자녀에게 이미 법적 부모가 두 명 있는 경우


어머니의 동의 요건은 인지자가 생물학적 아버지이거나 자녀의 출산을 초래할 수 있는 행위에 어머니의 평생 파트너가 동의한 경우에만 법원에서 무효화할 수 있다. 단, 이는 어머니와 자녀 사이의 관계를 방해하거나 자녀의 최선의 이익에 부합하지 않는 경우는 제외된다.

자녀를 인지하는 행위는 자동으로 법정 후견을 부여하지 않으며, 이는 법원의 명령을 통해 별도로 신청해야 한다.

2014년부터는 레즈비언 커플과 같이 다른 여성에게서 태어난 자녀의 어머니로 인정받고자 하는 여성도 인지 행위를 할 수 있게 되었다.

2012년 기준으로, 미혼모 자녀의 90% 이상이 생후 1년 전에 인지되었다. 2000년에 태어난 자녀 중 2012년까지 인지되지 않은 자녀는 9%에 불과했다.[6]

7. 2. 벨기에

벨기에에서의 인지는 벨기에 민법(Burgerlijk Wetboek) 제315조 및 그 후속 조항에 규정되어 있다.[8] 결혼한 여성 또는 이혼 후 300일 이내에 태어난 아이는 남편을 법적 아버지로 한다(친생 추정). 추정 부모가 출생 전 300일 동안 (공식적으로) 함께 살지 않은 경우, 추정 부모가 출생 등록 시 신고하지 않는 한 추정은 적용되지 않는다.

인지는 출생 시 또는 유언을 제외한 모든 법적 문서를 통해 나중에 이루어질 수 있다. 아이는 한 번만 인지될 수 있으며, 이전 행위가 유효한 한 그 이후의 인지 행위는 무효이다.

출생 증명서에 어머니가 없는 경우, 여성에 의해 인지 행위가 이루어질 수 있다. 법적 아버지가 없는 경우, 다른 여성이 아이를 인지할 수 있다. 그러면 아이는 법적으로 두 명의 어머니를 갖게 되며, 두 번째 어머니는 meemoeder ("공동 어머니")라고 불린다. 아이를 인지하는 남성/여성이 아이의 법적 어머니가 아닌 다른 사람과 결혼한 경우, 배우자에게 통지될 때까지 인지 행위는 시행될 수 없다.

추정되는 법적 아버지의 지위에 대한 이의 제기는 다음과 같은 경우에 시작될 수 있다. 어머니는 출생 후 1년 이내, 법적 아버지는 자신이 생물학적 아버지가 아니라는 것을 알게 된 후 1년 이내, 생물학적 아버지는 자신이 생물학적 아버지라는 것을 알게 된 후 1년 이내, 아이는 12세 이후 22세 이전, 또는 법적 아버지가 생물학적 아버지가 아니라는 것을 알게 된 후 1년 이내에 제기할 수 있다. 법적 아버지가 사회적 아버지인 경우, 즉 아이에게 아버지처럼 행동하고 다른 사람들에게 아버지로 여겨지는 경우 이의 제기는 성공할 수 없다.

7. 3. 프랑스

혼인 여부와 관계없이 여성의 이름이 출생증명서에 기재되면 모성은 자동으로 확립된다. 반면, 부모가 서로 결혼하지 않은 경우, 친생추정은 적용되지 않는다. 민법 제312조 및 그 이하 조항에 따라, 이 경우 친권은 다음의 절차를 통해 자녀를 인지하려는 남성에 의해 추정될 수 있다.[9]

  • 출생 신고와 동시에 이루어지는 경우 등록관에게, 그렇지 않은 경우 명시적인 행위를 통해 출생 증명서에 인지가 기재된다.
  • 공증인에게, 예를 들어 유효한 유언을 통해 인지한다.
  • 법원에, 법정 조서에 진술이 기록된다.


인지는 출생 전, 출생 신고 시 또는 그 후에 이루어질 수 있다.

프랑스는 미혼 여성의 익명 출산 가능성을 인정하며, 이 경우 어머니의 이름은 출생 증명서에 나타나지 않는다. 이 경우 사후에 어머니에 의한 인지도 가능하다.

7. 4. 독일

독일 민법 제1594조는 부성 인정을 위한 법적 틀을 정의한다.[10]

자녀에게 법적 아버지가 없는 경우는 어머니가 미혼이거나 이혼했거나 결혼이 법적으로 무효가 된 경우, 또는 남편이 자녀 출생 300일 이상 전에 사망한 경우이다. 출생의 근원이 불분명한 자녀(고아) 또는 부성 사기와 관련하여 이전의 부성이 배제된 경우에도 마찬가지이다.

이러한 경우, 남자의 부성 인정과 자녀의 어머니의 동의를 통해 자녀의 법적 부성이 발생한다. 인정자가 자녀의 생물학적 아버지인지 여부는 중요하지 않다. 입법자는 생물학적 아버지가 없는 경우 실제 아버지 역할을 수행하는 남성 ("사회적 아버지")을 위한 법적 부성의 가능성을 부성 인정 절차를 통해 만들고자 했다. 인정 행위는 남자가 실제로 자녀의 생물학적 아버지임을 주장하는 것이 아니다.

7. 5. 폴란드

가족 및 후견인 법 제72조[11]에 따르면, 부의 인지는 다음과 같은 경우에 발생할 수 있다. 자녀의 아버지가 어머니의 남편이라는 추정이 없는 경우 (이러한 추정은 자녀가 혼인 중에 또는 이혼 후 300일 이내에 태어난 경우에 존재한다) 또는 추정이 반박된 경우 (이는 친자 부인 소송의 결과로만 발생할 수 있다).

위의 두 가지 상황 중 하나에 해당하는 경우, 부의 인지는 아버지의 인지 또는 법원의 판결에 의해 발생할 수 있다.

친자 관계를 설정하는 데 필요한 진술은 16세 이상이고 행위 능력에 대한 법적 무능력 사유가 없는 사람이 제출할 수 있다.

친자 관계를 인지한 남성이 완전한 행위 능력이 없는 경우, 법원 후견인 앞에서만 친자 인지에 필요한 진술을 할 수 있다.

자녀가 성년인 경우에는 인지가 허용되지 않는다.

7. 6. 일본

일본 민법은 의사주의와 사실주의가 혼재되어 있다.[16] 인지는 신고 또는 유언에 의해 이루어지는 임의인지와 소송을 통해 이루어지는 강제인지가 있다. 인지의 효력은 출생 시로 소급되지만, 제3자가 이미 취득한 권리를 해할 수는 없다.

  • 의사주의(주관주의): 원칙적으로 혼외자 관계의 발생에는 아버지의 의사표시인 인지가 필요하며, 그것이 없는 경우 아버지에게 의사표시를 명할 수 있도록 하는 법제
  • 사실주의(객관주의): 인지는 진실한 친자 관계에 대해 확정하는 절차로서, 반드시 아버지의 의사를 문제 삼지 않는 법제

8. 판례

인지와 관련된 주요 판례는 다음과 같다.

피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산이 분할된 경우, 공동상속인이 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자와의 관계에서 부당이득이 되지 않는다.[33] 이는 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 해당 재산을 분할받은 공동상속인이나 양수한 자에게 소유권이 확정적으로 귀속되기 때문이다. 또한, 상속재산 분할 이후에 발생하는 과실은 상속개시 당시에 존재하지 않았던 것이므로 상속재산에 해당한다고 할 수 없다. 민법 제1014조에서도 '이미 분할 내지 처분된 상속재산' 중 피인지자의 상속분에 상당하는 가액의 지급청구권만을 규정하고 있을 뿐, 분할된 상속재산에서 발생한 과실에 대한 별도의 규정을 두고 있지 않다.[34] 따라서 상속분상당가액지급청구에 있어 상속재산으로부터 발생한 과실은 가액 산정 대상에 포함되지 않는다.[34]

형법 제344조, 제328조 제1항에서 규정하는 친족간의 범행에 관한 규정은 원칙적으로 범행 당시에 친족관계가 존재해야 적용된다.[35] 그러나 아버지가 혼인 외의 자녀를 인지하는 경우에는 민법 제860조에 따라 인지의 효력이 자녀의 출생 시로 소급된다. 이러한 인지의 소급효는 친족상도례 규정의 적용에도 영향을 미치므로, 인지가 범행 후에 이루어졌더라도 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 친족상도례 규정이 적용될 수 있다.[35] 이는 사회적 약자를 보호하고, 법의 형평성을 도모하기 위한 진보적인 해석으로 평가받는다.

8. 1. 상속재산 분할 관련 판례

피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것이 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 되지는 않는다.[33] 인지 전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 이를 분할받은 공동상속인이나 공동상속인들의 처분행위에 의해 이를 양수한 자에게 그 소유권이 확정적으로 귀속된다. 그 후 그 상속재산으로부터 발생하는 과실은 상속개시 당시 존재하지 않았던 것이어서 이를 상속재산에 해당한다고 할 수 없고, 상속재산의 소유권을 취득한 자(분할받은 공동상속인 또는 공동상속인들로부터 양수한 자)가 민법 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능도 보유한다. 민법 제1014조도 ‘이미 분할 내지 처분된 상속재산’ 중 피인지자의 상속분에 상당한 가액의 지급청구권만을 규정하고 있을 뿐 ‘이미 분할 내지 처분된 상속재산으로부터 발생한 과실’에 대해서는 별도의 규정을 두지 않고 있으므로, 결국 민법 제1014조에 의한 상속분상당가액지급청구에 있어 상속재산으로부터 발생한 과실은 그 가액산정 대상에 포함된다고 할 수 없다[34].

형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재해야 하지만, 부(父)가 혼인외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생긴다. 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다[35].

8. 2. 친족상도례 관련 판례

형법 제344조, 제328조 제1항에서 규정하는 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되려면, 원칙적으로 범행 당시에 친족관계가 존재해야 한다. 그러나 혼인 외의 자를 인지하는 경우, 민법 제860조에 따라 그 효력이 출생 시로 소급된다. 이러한 인지의 소급효는 친족상도례 규정의 적용에도 영향을 미친다.[35] 즉, 인지가 범행 후에 이루어졌더라도 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 바탕으로 친족상도례 규정이 적용될 수 있다.[35]

한편, 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산이 분할된 경우, 분할받은 공동상속인이 해당 재산에서 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자와의 관계에서 부당이득이 되지 않는다.[33] 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 분할받은 공동상속인이나 양수한 자에게 소유권이 확정적으로 귀속되며, 그 후 발생하는 과실은 상속재산에 해당한다고 볼 수 없다. 민법 제1014조 역시 '이미 분할 내지 처분된 상속재산' 중 피인지자의 상속분에 상당한 가액의 지급청구권만을 규정하고 있을 뿐이다.[34] 따라서 민법 제1014조에 의한 상속분상당가액지급청구에 있어 상속재산으로부터 발생한 과실은 가액 산정 대상에 포함되지 않는다.[34]

참조

[1] 웹사이트 The Civil Code Index https://www.napoleon[...]
[2] 간행물 The French 'Tradition' of Anonymous Birth: The Lines of Argument https://www.nidaa.nl[...] 2004-12
[3] 간행물 Magistrates and Mothers, Paternity and Property in Nineteenth-Century French Courts https://journals.ope[...] 2009-10
[4] 서적 Gender and Family in East Asia Routledge 2014
[5] 웹사이트 Artikel 199 BW1 http://wetten.overhe[...] 2018-07-15
[6] 뉴스 Kinderen van niet gehuwde ouders vaker erkend https://www.cbs.nl/n[...] CBS 2012
[7] 웹사이트 Artikel 200 BW1 http://wetten.overhe[...] 2018-07-15
[8] 웹사이트 Artikel 319 BW1 http://www.ejustice.[...] 2018-07-15
[9] 웹사이트 Translation French Civil Code 2013 (en) https://www.legifran[...] 2018-07-15
[10] 웹사이트 Section 1594 BGB (english) http://www.gesetze-i[...] 2018-07-15
[11] 웹사이트 Polish Family Code (english) https://kenarova.com[...]
[12] 서적 プリメール民法5-家族法 第2版 法律文化社 2005-11
[13] 판례 最高裁昭和37年4月27日判決
[14] 서적 民法Ⅴ-親族・相続 第3版 有斐閣 2005-10
[15] 서적 民法概論5親族・相続 有斐閣 2007-04
[16] 서적 民法〈8〉親族 第4版増補補訂版 有斐閣 2004-05
[17] 서적 民法〈8〉親族 第4版増補補訂版 有斐閣 2004-05
[18] 서적 プリメール民法5-家族法 第2版 法律文化社 2005-11
[19] 서적 民法7親族・相続 第2版 有斐閣 2007-10
[20] 판례 最高裁判所昭和53年2月24日判決 https://www.courts.g[...]
[21] 서적 民法7親族・相続 第2版 有斐閣 2007-10
[22] 서적 プリメール民法5-家族法 第2版 法律文化社 2005-11
[23] 서적 民法7親族・相続 第2版 有斐閣 2007-10
[24] 서적 プリメール民法5-家族法 第2版 法律文化社 2005-11
[25] 서적 民法Ⅴ-親族・相続 第3版 有斐閣
[26] 서적 民法7親族・相続 第2版 有斐閣 2007-10
[27] 서적 社会学入門（新版） 有斐閣 1990
[28] 법령 민법 제855조
[29] 법령 민법 제858조, 민법 제859조
[30] 법령 제859조 1항
[31] 법령 861조
[32] 법령 제862조
[33] 판례 대법원 2007.7.26, 선고, 2006다83796, 판결
[34] 판례 대법원 2007.7.26, 선고, 2006므2757,2764, 판결
[35] 판례 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결


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