맨위로가기

정당방위

"오늘의AI위키"는 AI 기술로 일관성 있고 체계적인 최신 지식을 제공하는 혁신 플랫폼입니다.
"오늘의AI위키"의 AI를 통해 더욱 풍부하고 폭넓은 지식 경험을 누리세요.
목차

1. 개요

정당방위는 부당한 침해로부터 자신 또는 타인의 권리를 지키기 위한 행위로, 형법상 위법성을 조각하는 사유이다. 법적 요건으로는 침해의 급박성, 부당성, 침해와 방위 행위의 상당성 등이 요구되며, 자기방어, 타인 방어, 그리고 적극적 반격의 형태를 포함한다. 정당방위가 성립하면 형사상 무죄, 민사상 손해배상 책임 면제의 효과가 발생한다. 과잉방위, 착오방위, 도발 방위 등 정당방위와 관련된 다양한 논쟁과 유사 제도(긴급피난, 자구행위)가 존재하며, 각 국가별로 정당방위에 대한 법률과 판례가 존재한다.

더 읽어볼만한 페이지

  • 권리 - 여성의 권리
    여성의 권리는 정치, 경제, 사회, 문화 영역에서 여성이 누리는 광범위한 권리와 자유를 의미하며, 역사적으로 변화와 발전을 거듭해왔지만, 성차별과 불평등은 여전히 해결해야 할 과제이다.
  • 권리 - 장애인 인권
    장애인 인권은 장애인이 차별 없이 동등한 권리와 기회를 누리도록 보장하는 것으로, 미국의 민권 운동 영향을 받은 장애인 권리 운동을 통해 법적, 제도적 기반이 마련되었고, 국제연합과 여러 국가에서 관련 법률 제정 및 정책 추진이 이루어지고 있으며, 접근성, 차별 금지, 자기결정권, 교육 및 고용 기회, 학대 및 방치로부터의 보호 등이 주요 쟁점이다.
  • 자기방어 - 마이클 브라운 총격 사건
    2014년 미주리주 페르거슨에서 발생한 마이클 브라운 총격 사건은 백인 경찰관 대런 윌슨이 흑인 청년 마이클 브라운을 총으로 쏴 사망하게 한 사건으로, 이로 인해 인종차별 및 경찰 폭력에 대한 논쟁과 시위가 촉발되었으며 흑인 생명 존중 운동에 영향을 미쳤다.
  • 자기방어 - 페퍼 스프레이
    페퍼 스프레이는 고추에서 추출한 캡사이신을 주성분으로 하는 최루 스프레이로, 점막에 자극을 주어 일시적인 시각 장애, 호흡 곤란, 통증을 유발하며, 다양한 용도로 사용되지만 과다 사용 시 부작용과 사망 사례가 있고, 합법성은 국가 및 지역에 따라 다르다.
  • 정치와 정부 사이드바 - 여성의 권리
    여성의 권리는 정치, 경제, 사회, 문화 영역에서 여성이 누리는 광범위한 권리와 자유를 의미하며, 역사적으로 변화와 발전을 거듭해왔지만, 성차별과 불평등은 여전히 해결해야 할 과제이다.
  • 정치와 정부 사이드바 - 장애인 인권
    장애인 인권은 장애인이 차별 없이 동등한 권리와 기회를 누리도록 보장하는 것으로, 미국의 민권 운동 영향을 받은 장애인 권리 운동을 통해 법적, 제도적 기반이 마련되었고, 국제연합과 여러 국가에서 관련 법률 제정 및 정책 추진이 이루어지고 있으며, 접근성, 차별 금지, 자기결정권, 교육 및 고용 기회, 학대 및 방치로부터의 보호 등이 주요 쟁점이다.
정당방위
개요
개념자신이나 다른 사람을 위협하는 불법적인 공격에 대해 합리적인 수준의 방어력을 행사할 수 있는 권리.
관련 용어정당방위 (正當防衛)
자기방어 (自己防禦)
방어권 (防禦權)
정당행위 (正當行爲)
법적 측면
형법상 정당방위대한민국 형법 제21조에 규정된 위법성 조각 사유. 긴급한 위험으로부터 자신 또는 타인의 법익을 보호하기 위해 행한 상당한 이유가 있는 행위를 의미.
민법상 정당방위민법에서는 명확히 규정되지 않으나, 불법행위 책임 면책 사유로 인정될 수 있음.
정당방위 요건현재의 부당한 침해 (급박성, 위법성)
자기 또는 타인의 법익 보호
방위행위의 상당성 (침해 정도와 방어 정도의 균형)
유형
적극적 방위상대방의 공격을 직접적으로 저지하는 행위 (예: 폭력, 무력 사용).
소극적 방위상대방의 공격을 피하거나 회피하는 행위 (예: 도망, 은신).
과잉방위정당방위의 정도를 초과하는 방어 행위. 과잉방위는 위법성이 조각되지 않음.
각국 법률 비교
미국'castle doctrine': 자신의 집에서 공격받을 때 물러설 의무 없이 방어 가능.
'stand-your-ground law': 공공장소에서 공격받을 때 물러설 의무 없이 방어 가능 (일부 주).
영국'reasonable force': 합리적인 수준의 방어력만 허용. 과도한 방어는 불법.
프랑스'legitimate defense': 자신 또는 타인을 보호하기 위해 필요한 최소한의 방어만 허용.
일본'正当防衛' (Seito Boei): 급박하고 부당한 침해에 대한 방어 행위.
독일'Notwehr': 현재의 불법 공격에 대한 필요한 방어.
대한민국형법 제21조에 근거한 정당방위 개념.
논란 및 문제점
과잉방위 논란방어 행위의 정도와 범위를 판단하기 어렵고, 과잉방위로 오해될 수 있음.
오인방위 문제실제 공격이 없음에도 불구하고 공격으로 오인하여 방어 행위를 하는 경우.
자기방어의 한계생명과 신체에 대한 위협은 정당방위가 인정될 수 있지만, 재산 피해는 제한적으로 인정됨.
사회적 의미
시민의 권리정당방위권은 시민이 자신의 안전을 지키기 위한 기본적인 권리임을 강조.
책임과 한계정당방위권 행사에는 사회적 책임과 법적 한계가 따름.
추가 정보
관련 법률대한민국 형법 제21조
관련 판례정당방위 관련 판례 연구가 필요함.

2. 법적 요건

정당방위가 성립하려면 침해 행위의 부당성, 침해의 현재성, 방위 행위의 상당성 등 여러 요건이 충족되어야 한다.[15] 이러한 요건들은 사회적으로 상당한 방위 행위인지를 판단하는 기준이 된다. 정당방위는 공격자 및 그 도구에 대해서만 가능하며, 침해와 무관한 제3자에 대한 반격은 긴급피난으로 고려된다.[15]

초기 이론에서는 인간에 대한 방어와 재산에 대한 방어를 구분하지 않았다. 이는 로마법의 ''dominium'' 원칙에 기반하는데, 가족 구성원이나 재산에 대한 공격을 가장(pater familias)에 대한 개인적 공격으로 간주했기 때문이다.[4]

현대 이론가들에게 자기방어의 문제는 국가와 법률에 대한 복종의 한계를 설정하는 도덕적 권위의 문제이다. 현대 사회에서 국가는 강제력을 사유화하는 경향이 있어, 개인이 방어를 위해 폭력을 사용할 권리 주장이 강화된다.

'''자기방어(Son assault demesne)'''는 정당화되는 폭행 및 폭행에 대한 항변 형태이다. 피고는 원고의 선제공격에 대해 자기방어를 했을 뿐이라고 주장한다. 자기방어 성립 여부는 위협 정도에 따라 달라지며,[7] 위협의 임박성, 생명 위험, 공격 유발 행위, 방어 행위의 비례성 등을 고려해야 한다.[8]

미국에서는 미국 형법전 초안(Model Penal Code)(MPC) 제3.04조에 힘의 사용에 대한 상세 규정이 있다.[2] 하지만 MPC는 법적 구속력이 없으며, 미국 주의 절반 이상이 MPC를 참고하여 형법을 제정했다. MPC는 형사 책임의 법리와 원칙의 근거로 활용되기도 하지만, 자기방어 법률에는 적용되지 않는 경우가 많다. 대부분의 주는 ''정당방위''(stand your ground) 원칙을 적용한다.

정당방위는 자연 발생적 권리로, “기록된 법이 아니라 태어난 법”(키케로) 등으로 표현되며 오래전부터 불가벌성이 인정되었다.

정당방위는 사인(私人)의 직접 반격 행위이다. 법치국가에서 부정 침해 배제는 국가 기관의 임무이나, 사인에 의한 실력 행위는 사회 질서를 어지럽히므로 원칙적으로 허용되지 않는다. 정당방위는 현대 국가에서 유일하게 인정되는 직접 행위로 여겨진다. 초기에는 생명 침해에 대해서만 인정되었으나, 이후 신체 및 재산 보호를 위해서도 인정되게 되었다.

;역사

로마법에서는 생명, 신체에 대한 폭력 방어는 인정되었으나, 일반적 정당방위 개념은 없었다. 고대 게르만법에서는 정당방위와 개인 복수의 혼동이 있었다. 정당방위는 13세기 이후 논의되었으며, 1801년 파이어바흐 형법론에 의해 총론적 지위를 얻었다.

2. 1. 침해의 부당성

부정이란 침해 행위가 법적으로 보호되는 이익을 침해하는 행위로서 위법임을 의미한다.[15] 객관적 위법성론에 따르면, 책임무능력자의 행위에 대한 정당방위나 고의 없는 행위에 대한 정당방위도 성립한다.

동물의 행동이나 자연현상이 “부정의 침해”에 해당하는지 여부(대물방위)라는 문제가 있다. 예를 들어, 어떤 사람이 애완견을 말뚝에 묶어 두었는데 대지진으로 말뚝이 쓰러져 날뛰는 애완견이 행인을 물었을 경우, 행인이 그 개에 대해 반격하는 행위에 정당방위가 성립하는가 하는 문제이다. 법은 인간 공동체의 규범이며 위법 판단의 대상은 인간의 행위에 한정된다고 하여 긴급피난 문제로 다루어야 한다는 대물방위 부정설과, 인간 공동체와 관련이 있는 동물에 대해서는 위법 평가의 대상으로 고려해야 한다는 대물방위 긍정설이 있다.

2. 2. 침해의 현재성

정당방위가 성립하려면 침해 행위는 현재 발생하고 있거나, 발생이 임박한 상황이어야 한다. 과거의 침해나 미래의 예상되는 침해에 대해서는 정당방위가 성립하지 않는다.[15]

  • 급박성: 법익 침해가 긴급하게 임박해 있는 것을 의미한다.
  • 방위의 효과가 발생하는 시점을 기준으로 판단한다. 예를 들어, 잠입 방지 시설처럼 미리 설치해 둔 방위 시설의 효과가 급박한 침해에 대해 발생하면 정당방위가 성립할 수 있다.
  • 피해의 현재성과는 무관하다(1949년 8월 18일 최고재판소 판결 형집 3권 9호 1467면).
  • 침해가 예상되었더라도 급박성은 사라지지 않는다(1971년 11월 16일 최고재판소 판결 형집 25권 8호 996면).
  • 침해를 계기로 상대방에게 적극적으로 가해 행위를 할 의사(적극적 가해의사)가 있으면 침해의 급박성 요건은 부정된다(1977년 7월 21일 최고재판소 판결 형집 31권 4호 747면).

2. 3. 방위 행위의 상당성

방위 행위는 침해 행위를 방어하기 위한 필요 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 정당방위가 성립하려면 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해 방법, 침해 행위의 완급과 방위 행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 여러 구체적인 사정을 고려하여 방위 행위가 사회적으로 상당해야 한다.[15]

판례는 방위 행위의 상당성에 대해 구체적인 사정 아래 사회적·일반적 관점에서 보아 필요하고 상당한 행위여야 한다고 판시하였다.(1970년 12월 4일 최고재판소 판결 형집 23권 12호 1573면)

방위 행위는 침해자에 대한 반격이어야 하며, 결과적으로 사람이 사망하더라도 위법이 되지 않는다. 총기를 가지고 다수의 사람을 인질로 잡고 있는 경우 등 생명에 대한 위해를 방지하기 위해 필요하고 부득이한 경우에는 사살할 의도로 무기를 사용하여 상대방을 살해할 수도 있다.[15]

2. 3. 1. 적극적 반격

정당방위는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라, 적극적 반격을 포함하는 반격 방어의 형태도 포함한다. 그러나 이러한 방어 행위는 자기 또는 타인의 법익 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.[15]

2. 3. 2. 제3자에 대한 방위

정당방위는 공격자 및 그 도구에 대해서만 성립하므로, 침해와 무관한 제3자에 대한 반격은 정당방위로 인정되지 않으며 긴급피난으로 고려될 수 있다.[15]

3. 정당방위의 효과

정당방위가 성립하면 형사상 위법성이 조각되어 무죄 판결을 받고, 민사상 손해배상 책임도 면제된다.

3. 1. 형사적 효과

정당방위가 성립되면 무죄 판결을 받는다. 정당방위가 부정되고 다른 위법성조각사유도 부정되면 마지막으로 초법규적 위법성조각사유인 정당행위 심사를 하게 된다.[1]

3. 2. 민사적 효과

타인의 불법행위에 대하여 자신이나 타인의 권리를 방위하기 위하여 부득이하게 한 행위로 인하여 타인에게 손해를 입혔더라도 손해배상책임이 발생하지 않는다.

일본 민법에서는 타인의 불법행위에 대해 자신 또는 제삼자의 권리 또는 법률상 보호되는 이익을 방어하기 위해 부득이하게 가해 행위를 한 자는 손해배상 책임을 지지 않는다고 규정하고 있다(민법 제720조 1항 본문).[1] 형법상의 긴급피난과 다른 점은 정당방위가 타인의 행위로부터의 방어이고, 긴급피난은 타인이 소유하는 물건으로부터 발생한 위험에 대한 방어가 문제가 된다는 점이다. 또한, 형법상의 정당방위와 민법상의 정당방위는 전자가 범죄 성립 여부에 관한 문제인 반면, 후자는 손해배상 책임 유무라는 문제이며, 양자가 성립하는 상황도 일치하지 않는다.

예를 들어, 폭한으로부터 도망치기 위해 타인의 집 대문을 부수고 敷地 안으로 피신한 경우, 타인의 집 대문을 파손하는 행위는 민법상 타인의 불법행위로부터 자신의 생명, 신체를 방어하기 위한 행위이므로 정당방위의 문제가 된다. 여기서 말하는 정당방위의 문제는 부순 대문을 배상해야 하는가 아닌가 하는 문제이다. 형법상으로는 침해자와는 무관한 제삼자의 재산을 침해하고 있으므로 긴급피난의 문제가 된다. 피해자(대문의 권리자)로부터 불법행위자(폭한)에 대한 손해배상 청구는 방해받지 않는다(제720조 제1항 단서).

4. 정당방위 관련 판례

대한민국 법원은 정당방위의 성립 요건을 구체적인 사안에 따라 판단하고 있다. 다음은 정당방위와 관련된 주요 판례들이다.


  • '''정당방위 인정 사례'''
  • 경찰관의 불법 체포에 저항하는 과정에서 상해를 입힌 경우[19]
  • 심야에 귀가 중인 여성을 상대로 한 성추행에 저항하며 혀를 깨문 경우[17]
  • 차량에 타려는 피해자를 제지하는 과정에서 피해자의 손목을 잡은 경우[21]
  • 자신의 공사현장에 무단 침입하여 설치한 현수막 등을 제거한 경우[25]

  • '''정당방위 부정 사례'''
  • 이혼소송 중인 남편의 폭행에 격분하여 칼로 찔러 사망에 이르게 한 경우[18]
  • 의붓아버지의 강간에 대한 복수로 살해한 경우[23]
  • 피해자의 침해 행위가 끝난 후 분풀이 목적으로 공격한 경우[22]
  • 서로 싸우다가 먼저 공격받고 반격한 경우[20]
  • 밤을 훔치는 피해자를 폭행하여 상해를 입힌 경우[16]


이 외에도, 경찰관의 불심검문이 적법했는지 여부에 따라 정당방위 성립 여부가 달라진 판례[24]가 있다.

콜로라도주 대법원 판결인 ''피플 대 라 보이(People v. La Voie)'' (395 P.2d 1001 (1964))에서는 "어떤 사람이 살해당하거나 중상을 입을 위험이 임박했다고 믿을 만한 상당한 이유가 있고, 실제로 그렇게 믿는 경우, 그러한 외관상의 위험에 따라 행동하고, 비록 그러한 외관이 사실과 다르거나 실제 위험의 정도에 대해 잘못 판단했을 수 있더라도, 필요하다면 인명을 빼앗는 행위까지도 자기 방어를 할 수 있다"라고 판시하였다.

일본 민법 제720조 1항 본문은 타인의 불법행위에 대해 자신 또는 제삼자의 권리 또는 법률상 보호되는 이익을 방어하기 위해 부득이하게 가해행위를 한 자는 손해배상 책임을 지지 않는다고 규정하고 있다.

4. 1. 정당방위 인정 사례


  • 경찰관의 행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다.[19]
  • 심야에 혼자 귀가 중인 여성에게 느닷없이 뒤에서 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고 들어가 담벼락에 쓰러뜨린 후 음부를 만지며 반항하는 여성의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 하려 할 때, 여성이 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 가해 남성의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면, 이는 자기 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려는 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 목적, 수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 위법성이 결여된 행위이다.[17]
  • 피해자가 피고인 운전의 차량 앞에 뛰어들어 함부로 타려고 하고 이에 항의하는 피고인의 바지춤을 잡아당겨 찢고 피고인을 끌고 가려다가 넘어지자, 피고인이 피해자의 양 손목을 경찰관이 도착할 때까지 약 3분간 잡아 누른 경우, 정당방위에 해당한다.[21]
  • 갑 회사가 을이 점유하던 공사 현장에 실력을 행사하여 들어와 현수막 및 간판을 설치하고 담장에 글씨를 쓴 행위는 을의 시공 및 공사 현장의 점유를 방해하는 것으로서 을의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라고 할 수 있으므로, 을이 그 현수막을 찢고 간판 및 담장에 씌어진 글씨를 지운 것은 그 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다.[25]

4. 2. 정당방위 부정 사례

이혼 소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위 행위로서의 한도를 넘어선 것으로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다.[18]

의붓아버지의 강간 행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회 통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 않는다.[23]

피해자의 침해 행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격 행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다.[22]

가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해 행위는 방어 행위인 동시에 공격 행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위 행위라고 볼 수 없다.[20]

피고인이 그 소유의 밤나무 단지에서 피해자 (갑)이 밤 18개를 푸대에 주워 담는 것을 보고 푸대를 빼앗으려다 반항하는 피해자의 뺨과 팔목을 때려 상처를 입혔다면 위 행위가 비록 피해자의 절취행위를 방지하기 위한 것이었다 하여도 긴박성과 상당성을 결여하여 정당방위라고 볼 수 없다.[16]

5. 정당방위의 역사와 이론

정당방위는 고대 로마법에서부터 유래하며, "힘에는 힘으로"라는 원칙에 기반한다.[4] 초기 이론들은 인간에 대한 방어와 재산에 대한 방어를 구분하지 않았는데, 이는 가족 구성원이나 소유 재산에 대한 모든 공격을 가장에 대한 개인적 공격으로 간주하는 로마법의 ''dominium'' 원칙에 기반한다.[4] 자기방어권은 유스티니아누스의 ''법전''에서 "힘으로 힘을 막는 것이 허용된다"는 원칙으로 표현되었다. 마르틴 루터는 폭정 통치자에 대한 정당한 저항 개념을 제시하기도 했다.

토마스 홉스는 저서 ''리바이어던''(1651)에서 권위가 없는 자연 상태와 현대 국가를 구분하는 기초 정치 이론을 제시했다. 홉스는 자연 상태에서는 폭력적인 죽음에 대한 두려움이 가장 크므로, 자기방어를 최고의 필요성으로 정당화한다고 주장했다.[3] 존 로크는 ''정부론 두 논문''에서 사람들이 자신의 생명, 자유, 재산을 지키기 위해 사회에 가입한다고 보았다. 막스 베버는 1918년 강연 직업으로서의 정치(Politik als Beruf)에서 국가를 특정 영토 내에서 물리적 힘의 합법적 사용 독점을 주장하는 권위로 정의했다.

현대 자유지상주의는 자기방어권을 기본적인 인권으로 간주하며, 세계인권선언 제12조는 사생활, 가족, 주거, 통신의 자유와 명예를 보호받을 권리를 명시하고 있다.[4] 로버트 노직은 긍정적인 시민권은 없으며 재산권과 자율권만 있다고 주장했다. 제러미 벤담은 안정적인 투자와 무역을 통해 개인이 자신의 효용을 높일 수 있도록 하는 원동력으로서 재산을 보았다.

무장 자기 방어권은 그리스-로마 자연권 이론에서 유래하며, 키케로와 아리스토텔레스의 영향을 받은 철학자들이 언급했다. 유대교-기독교 전통에서 대부분의 종교는 무기를 사용한 자기 방어 및 가정 보호 권리에 동의한다. 토마스 아퀴나스의 신학적 연구를 기반으로 한 가톨릭 교리 문답은 정당방어가 다른 사람의 생명에 책임이 있는 사람에게 권리이자 중대한 의무라고 기술한다.[6] 존 로크는 자연권이 자명하며, 인간에게 생명, 건강, 자유, 재산을 추구할 권리와 자기 방어권을 부여한다고 주장했다. 이 개념은 토머스 제퍼슨에 의해 미국 독립선언서에 명확하게 공식화되었다.[5]

5. 1. 역사적 기원

정당방위는 자연 발생적인 권리로 여겨지며, "정당방위는 기록된 법이 아니라 태어난 법이다."(키케로) 또는 "정당방위는 역사를 가지지 않는다." 혹은 "정당방위에는 어떠한 역사도 없고 있을 수도 없다."(Karl Gustav Geib|카를 구스타프 가이프de)[12]라고 일컬어지듯 매우 오래전부터 불가벌성이 인정되어 왔다.

로마법에서는 생명이나 신체에 대한 폭력 행위에 대한 실력에 의한 방어는 인정되었지만, 일반적으로 정당방위라는 개념으로 구성되어 있었던 것은 아니었다. 고대 게르만법에서는 정당방위와 개인적인 복수와의 혼동이 보인다고 여겨진다. 정당방위가 일반적인 형태로 논해지게 된 것은 13세기 이후부터이다. 카롤리나 형사소송법에서는 정당방위의 개념과 입증 방법을 자세히 규정하고 있었지만, 그것은 생명이나 신체에 대한 것으로 한정되어 있었다. 그 후, 정당방위의 대상이 되는 법익은 점차 확대되어, 1801년 파이어바흐의 형법론에 의해 정당방위는 총론적 지위까지 끌어올려졌다고 여겨진다.

5. 2. 철학적, 윤리적 근거

토마스 홉스는 저서 ''리바이어던''(1651)에서 권위가 없는 자연 상태와 현대 국가를 구분하는 기초 정치 이론을 제시했다. 홉스는 자연 상태에서는 폭력적인 죽음에 대한 두려움이 가장 크므로, 자기방어를 최고의 필요성으로 정당화한다고 주장했다.[3] 존 로크는 ''정부론 두 논문''에서 사람들이 자신의 생명, 자유, 재산을 지키기 위해 사회에 가입한다고 보았다.

막스 베버는 1918년 강연 직업으로서의 정치(Politik als Beruf)에서 국가를 특정 영토 내에서 물리적 힘의 합법적 사용 독점을 주장하는 권위로 정의했다. 베버는 현대 국가 체제가 힘의 사용으로부터 생겨났으며, 정부를 통한 권력 행사는 필연적으로 자기 방어가 제한되거나 배제된다는 것을 의미한다고 주장했다.

현대 자유지상주의는 자기방어권을 기본적인 인권으로 간주하며, 모든 경우 예외 없이 사람이나 재산 방어에 이 권리가 적용된다고 주장한다. 세계인권선언 제12조는 사생활, 가족, 주거, 통신의 자유와 명예를 보호받을 권리를 명시하고 있으며, 이는 가족과 가정을 방어하는 것을 포함한다.[4]

로버트 노직은 긍정적인 시민권은 없으며 재산권과 자율권만 있다고 주장했다. 그의 "획득 원칙"은 정당하게 획득한 소유물을 방어하고 유지할 권리를, "교정 원칙"은 소유물을 정당한 소유주에게 반환해야 함을 명시한다. 제러미 벤담은 안정적인 투자와 무역을 통해 개인이 자신의 효용을 높일 수 있도록 하는 원동력으로서 재산을 보았으며, 따라서 자유주의 이론에서는 효용을 극대화하기 위해 후퇴할 필요도 없고 비례적인 힘만 사용할 필요도 없다고 보았다.

무장 자기 방어권은 그리스-로마 자연권 이론에서 유래하며, 로마 정치가 키케로와 아리스토텔레스의 영향을 받은 철학자들이 언급했다. 유대교-기독교 전통에서 대부분의 종교는 무기를 사용한 자기 방어 및 가정 보호 권리에 동의한다. 토마스 아퀴나스의 신학적 연구를 기반으로 한 가톨릭 교리 문답은 정당방어가 다른 사람의 생명에 책임이 있는 사람에게 권리이자 중대한 의무라고 기술한다.[6] 존 로크는 자연권이 자명하며, 인간에게 생명, 건강, 자유, 재산을 추구할 권리와 자기 방어권을 부여한다고 주장했다. 이 개념은 미국의 건국 아버지들에게 받아들여졌고, 토머스 제퍼슨에 의해 미국 독립선언서에 명확하게 공식화되었다.[5]

5. 3. 대한민국 형법상 정당방위

대한민국 형법 제21조는 정당방위에 대해 규정하고 있다.[3]

'''제21조(정당방위)'''

  • ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
  • ② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
  • ③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

6. 정당방위와 관련된 논쟁

정당방위의 성립 요건, 특히 방위 행위의 상당성에 대한 논쟁은 꾸준히 제기되어 왔다.

초기에는 사람에 대한 방어와 재산에 대한 방어를 엄격하게 구분하지 않았다. 이는 로마법의 ''dominium'' 원칙에 기반한 것으로, 가족 구성원이나 재산에 대한 공격을 가장에 대한 개인적 공격으로 간주했다.[4] 유스티니아누스 법전에서는 "힘으로 힘을 막는 것이 허용된다"는 원칙으로 자기방어권을 명시했다.

토마스 홉스는 ''리바이어던''에서 자연 상태에서는 폭력적인 죽음에 대한 두려움이 만연하므로 자기방어가 최고의 필요성이라고 주장했다. 존 로크는 ''정부론 두 논문''에서 사람들이 자신의 생명, 자유, 재산을 보호하기 위해 사회를 구성한다고 보았다.

막스 베버는 직업으로서의 정치에서 국가는 특정 영토 내에서 물리적 힘의 합법적 사용을 독점하는 권위라고 정의했다. 현대 국가 체제는 힘의 사용에서 비롯되었으며, 정부를 통한 권력 행사는 자기 방어의 제한을 수반한다.

현대 자유지상주의는 자기방어권을 기본적인 인권으로 간주하며, 사람이나 재산 방어를 위한 폭력 사용을 정당화한다. 세계인권선언 제12조는 사생활, 가족, 주거 등에 대한 임의적 간섭이나 공격으로부터 보호받을 권리를 명시하고 있다.

로버트 노직은 재산권과 자율권만 있다고 주장했다. 그의 이론에서 "획득 원칙"은 정당하게 획득한 소유물을 방어하고 유지할 권리를, "교정 원칙"은 소유물을 정당한 소유주에게 반환하는 것을 규정한다.

미국에서는 미국 형법전 초안(Model Penal Code)(MPC) 제3.04조에 힘의 사용에 대한 상세한 규정이 담겨 있다.[2] 그러나 MPC는 법적 구속력이 없으며, 대부분의 주에서는 ''정당방위''(stand your ground) 원칙을 적용하여 광범위한 자기방어권을 인정하고 있다.

콜로라도주 대법원 판결인 ''피플 대 라 보이(People v. La Voie)''에서는 "살해당하거나 중상을 입을 위험이 임박했다고 믿을 만한 상당한 이유가 있고, 실제로 그렇게 믿는 경우, 그러한 위험에 따라 행동하고, 필요하다면 인명을 빼앗는 행위까지도 자기 방어를 할 수 있다"고 판시했다.

일본의 경우, 급박성은 법익 침해가 긴급하게 임박해 있는 것을 의미하며, 과거 또는 미래의 법익 침해는 해당하지 않는다. 침해가 예상되어도 급박성은 상실되지 않지만, 적극적 가해 의사가 있는 경우에는 부정된다.

방위 의사와 관련하여, 통설과 판례는 주관적 정당화 요소로서 방위 의사를 필요로 한다. 초기 판례는 방위 의사를 순수한 방위 동기나 목적에 한정하는 목적설을 취했으나, 이후 "급박 부정의 침해를 인식하면서, 이것을 피하려고 하는 단순한 심리 상태"로 해석하여 분노나 격앙으로 인한 반격도 정당방위로 인정될 수 있는 여지를 남겼다.

6. 1. 과잉방위

방위 행위가 침해 행위에 비해 과도한 경우, 과잉방위로 판단될 수 있다.

'''과잉방위'''는 급박하고 부당한 침해가 있지만, 그 반격 행위가 방위의 정도를 넘어 "부득이한 행위"라고 할 수 없는 경우를 말한다. 과잉방위는 방위 행위의 상당성을 갖추지 못하므로 위법성이 조각되지 않는다. 다만, 정상에 따라 책임이 가볍다고 판단될 때는 형을 경감하거나 면제할 수 있다(형법 제36조 제2항).

과잉방위의 경우 형이 감면되는 근거에 대해서는 논쟁이 있다.

  • 위법감소설: 부정한 침해를 한 가해자의 법익을 보호할 필요성이 감소하는 것을 중시한다.
  • 책임감소설: 정당방위가 필요한 긴급 상황에서는 적법한 행위를 한다는 것에 대해 기대가능성이 감소하는 것을 중시한다.


두 이론의 차이는 착오과잉방위의 경우에 두드러진다. 위법감소설에 따르면 착오과잉방위에 대해 형법 제36조 제2항을 적용하여 형을 감면하는 것을 부정한다. 반면, 책임감소설에 따르면 착오과잉방위에도 동조를 적용하여 형의 감면을 인정하는 것도 가능해진다.

증거로 뒷받침될 경우, 피고의 보복 행위가 과도[9]하거나, 필요성 또는 받은 도발에 비례하지 않는 경우를 제외하고는, 충분한 정당화가 된다.[10]

6. 2. 오상방위

착오방위는 실제로는 급박하고 부정한 침해가 없는데도 불구하고, 이러한 침해가 있다고 잘못 생각하고 방위 행위를 하는 것을 말하며, 오상방위라고도 한다.[1] 착오방위의 경우에도 위법성이 조각되지 않는다.[1]

6. 3. 도발 방위

스스로 침해를 유발한 경우, 정당방위 성립 여부에 대한 논란이 있다. 이를 '''자초침해'''라고 하는데, 긴급하고 부정한 침해를 스스로 불러들인 자가 해당 침해에 대해 방위 행위를 했을 때, 이것이 정당방위로 인정되어 위법성이 없어지는지에 대한 문제이다.

일본 판례(최고재판소 결정 헤이세이 20년 5월 20일)에 따르면, 피고인의 부정한 행위로 인해 스스로 불러들인 침해에 대해서는, 침해자의 공격이 피고인 자신의 폭행 정도를 크게 넘어서는 것이 아닌 이상, 피고인의 반격 행위가 정당하다고 볼 수 없으므로 정당방위는 인정되지 않는다.[13] 통설은, 이론 구성은 차치하더라도, 일정한 경우에는 정당방위의 성립을 부정한다.

이에 대해 일부 유력한 견해는, 정당방위의 성립을 인정한 후, 자초 행위에 대해 구성요건 해당성 및 범죄 성립을 인정한다. 원인에서 자유로운 행위에서의 판례·통설의 이론 구성과 유사한 이 이론 구성은, “원인에서 위법한 행위(actio illicita in causa)”라고 불린다.

7. 정당방위와 유사 제도

정당방위는 긴급피난, 자구행위 등과 유사한 측면이 있으나, 각각 성립 요건과 효과에 차이가 있다.

8. 외국의 정당방위 제도


  • 오스트레일리아
  • 체코
  • 스웨덴
  • 잉글랜드 및 웨일즈
  • 미국

8. 1. 일본

일본 형법에서는 긴급하고 부정한 침해에 대하여 자신 또는 타인의 권리를 방어하기 위해 부득이하게 한 행위는 처벌하지 않는다고 규정하고 있다.(刑法第36条|형법 제36조일본어 1항)

8. 2. 영미법

영미법에서도 타인(원고)에게 손해를 입힌 자(피고)가 원고의 불법행위에 대하여 자신의 인격적 또는 재산적 이익을 보호하기 위해 합리적으로 필요한 조치를 취함으로써 손해가 발생했다고 인정될 때에는, 피고는 그 손해에 대한 책임을 면제받는 것으로 되어 있다.

8. 3. 기타 국가


  • 오스트레일리아
  • 체코
  • 스웨덴
  • 잉글랜드 및 웨일즈
  • 미국

참조

[1] 서적 Self-Defence in Criminal Law Hart Publishing 2006
[2] 서적 Criminal Law Cases and Materials 2012
[3] 서적 Glanville Williams Textbook of Criminal Law London 2012
[4] 서적 A Casebook on Roman Family Law Oxford University Press 2004
[5] 웹사이트 The moral philosophy of self-defense and resistance to tyranny in the Judeo-Christian Tradition https://surgicalneur[...] 2020-08-10
[6] 웹사이트 Catechism of the Catholic Church, Part Three, Life in Christ, Section Two, The Ten Commandments, Article 5, The Fifth Commandment https://www.vatican.[...] 2020-08-10
[7] 웹사이트 Imminent Danger Law and Legal Definition https://definitions.[...] USLegal, Inc. 2018-11-29
[8] 웹사이트 Castle Doctrine https://www.law.corn[...] 2018-11-29
[9] 간행물 Exemplary Damages http://heinonlinebac[...] Dick. L. Rev. 1926-06-01 # Assuming June is the end of the date range
[10] 법률자료 1 East, P. C. 406; 1 Chit. Pr. 595.
[11] 논문 Evidence: Character Evidence in a Civil Trial http://heinonlinebac[...] Ky. L.J. 1947-1948
[12] 인물
[13] 뉴스 さいたま地裁 傷害事件で無罪　「正当防衛が成立」 http://mainichi.jp/a[...] 毎日新聞社 2017-01-12
[14] 법조문
[15] 판례
[16] 판례번호
[17] 판례번호
[18] 판례번호
[19] 판례번호
[20] 판례번호
[21] 법원판결
[22] 법원판결
[23] 법원판결
[24] 법원판결 2012-09-13
[25] 법원판결


본 사이트는 AI가 위키백과와 뉴스 기사,정부 간행물,학술 논문등을 바탕으로 정보를 가공하여 제공하는 백과사전형 서비스입니다.
모든 문서는 AI에 의해 자동 생성되며, CC BY-SA 4.0 라이선스에 따라 이용할 수 있습니다.
하지만, 위키백과나 뉴스 기사 자체에 오류, 부정확한 정보, 또는 가짜 뉴스가 포함될 수 있으며, AI는 이러한 내용을 완벽하게 걸러내지 못할 수 있습니다.
따라서 제공되는 정보에 일부 오류나 편향이 있을 수 있으므로, 중요한 정보는 반드시 다른 출처를 통해 교차 검증하시기 바랍니다.

문의하기 : help@durumis.com