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피해자의 승낙

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목차

1. 개요

피해자의 승낙은 피해자가 자신의 법익 침해에 동의하는 의사표시를 의미하며, 형사 책임의 방어 수단으로 작용할 수 있다. 승낙의 개념과 요건, 효과 및 한계, 특수한 경우의 승낙, 승낙과 착오 등의 내용을 다룬다. 승낙은 개인의 자유로운 법익에 대해서만 유효하며, 미성년자, 성인, 의료 행위, 스포츠, 장난 등 다양한 상황에서 그 유효성이 제한될 수 있다. 특히, 성범죄의 경우 진정한 동의 여부가 중요하며, 사기나 착오에 의한 승낙은 무효가 될 수 있다. 최근 디지털 성범죄와 비동의 간음죄 도입에 대한 논의가 이루어지고 있다.

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피해자의 승낙
개요
정의형법상, 피해자가 자신의 권리 침해 행위에 대해 자유로운 의사에 기반하여 동의하는 것을 의미함. 이 동의는 법적으로 유효하게 받아들여져, 행위자의 행위가 범죄로 성립되지 않도록 할 수 있음.
승낙의 요건
승낙 주체승낙 능력을 가진 피해자 본인이어야 함.
승낙 시기행위 이전에 이루어져야 함.
승낙 방법명시적 또는 묵시적 방법 모두 가능함.
승낙 내용법률에 의해 처분 가능한 권리에 대한 것이어야 함.
승낙의 효과
위법성 조각 사유피해자의 유효한 승낙은 행위의 위법성을 제거함.
제한사회상규에 어긋나는 승낙은 효력이 없음.
적용 범위
재산죄대체로 승낙이 인정됨.
명예훼손죄승낙의 효력이 제한적으로 인정됨.
생명, 신체에 대한 죄원칙적으로 승낙이 인정되지 않음. 단, 예외적인 경우에 한하여 허용될 수 있음 (예: 치료 목적의 수술).
성범죄강간죄 등에서 동의 여부가 중요한 쟁점이 됨.
참고
관련 법조문형법 제24조 (피해자의 승낙)

2. 승낙의 개념과 요건

양해는 피해자의 동의가 범죄의 구성요건해당성 자체를 조각하는 경우를 말한다. 반면 피해자의 승낙은 구성요건은 조각하지 않고 다만 위법성을 조각할 뿐이다. 양해의 대상이 되는 범죄는 구성요건이 피해자의 의사에 반하는 때에만 실현될 수 있도록 규정되어 있는 범죄로서 각칙상 개인의 자유, 재산, 사생활의 평온을 해하는 범죄가 여기에 해당한다.

형법상 피해자의 승낙은 명시적이거나 묵시적일 수 있다. 명시적 승낙은 피해자가 자신의 의사를 직접적으로 표현하는 경우를 말하며, 묵시적 승낙은 피해자의 행동이나 상황을 통해 승낙의 의사가 추정되는 경우를 말한다. 예를 들어, 접촉 스포츠인 권투나 종합 격투기 경기에서 선수들은 경기 규칙에 따라 상대방에게 일정 수준의 상해를 입히는 것에 묵시적으로 동의한 것으로 간주된다.

법익을 처분할 수 있는 능력과 의사능력을 갖춘 자만이 유효하게 승낙을 할 수 있다.

2. 1. 승낙의 주체

법익의 주체, 즉 피해자 본인이 원칙적으로 승낙의 주체이다. 형사 책임에 대한 방어는 피고가 동의로 인해 범죄가 없었다고 주장할 수 있을 때 발생할 수 있다. 예를 들어, 자동차를 사용하도록 허가를 받았기 때문에 절도 또는 소유자의 동의 없이 가져간 것이 아니라고 주장하는 경우가 이에 해당한다.[2]

2. 2. 승낙의 대상

형법상 책임에서 피고가 동의를 통해 범죄가 성립하지 않았다고 주장하는 경우가 있을 수 있다. 예를 들어, 자동차 사용 허가를 받았기에 절도나 소유자 동의 없는 차량 사용이 아니라고 주장할 수 있다. 그러나 공공 정책에 따라 법원은 시민이 동의할 수 있는 범위나 주어진 명시적 동의의 구속력에 제한을 둔다.

예를 들어, ''파렌스 파트리에'' 원칙에 따라 미성년자는 특정 연령 미만에서 성관계에 동의할 수 없다. 따라서 특정 미성년자 강간은 "피해자 없는" 범죄가 될 수 있다. 성인의 경우에도 국가가 중요하다고 판단하면 능력에 제한을 가한다. 예를 들어, 관습법 주에 주소를 둔 사람은 동의를 통해 유효한 두 번째 결혼을 할 수 없다. 두 번째 결혼은 중혼 혐의만 발생시킨다. 마찬가지로, 근친상간이나 과도한 폭력이 수반되는 관계에는 동의가 인정되지 않는다. (대부분의 주에서는 학대하는 남편이 아내의 협력이나 동의했다는 증거 없이도 기소될 수 있다.)

대부분의 주에서는 허위 진술, 사기를 범죄화한다. 피해자가 돈이나 재산의 소유권, 소지를 포기하거나 손실을 입는 것에 명시적으로 동의했더라도, 허위 진술을 한 사람의 부정직함으로 인해 동의는 무효가 된다. 형법은 민사상 의무를 벗어나는 수단은 아니지만, 형사 법원은 재산 반환이나 배상 명령을 통해 피해자를 도울 수 있다.

피해자의 동의가 효력을 잃는 수준을 결정하는 것은 역사적으로 중요한 문제였다. 영국에서는 부상으로 인해 '신체 훼손'이 발생하면 방어가 거부되었다. ''R v Donovan''(1934)에서는 "어떤 사람도 범죄를 저지를 수 있도록 다른 사람에게 허가할 수 없으며, 타격이 신체적 상해를 입힐 가능성이 있거나 그럴 의도였다면 유죄를 선고해야 한다. 동의가 없었다고 판단될 경우에만 검찰이 동의를 부정했는지 여부를 고려해야 한다."라고 판시했다.

그러나 동의는 접촉 스포츠(권투, 종합 격투기 등), 문신, 피어싱 등 다양한 상황에서 유효하다. 가학 피학대음란증의 경우, R v Brown(1993)에서 머스틸 경[2]은 실제 신체 상해 바로 아래 수준으로 제한했다. 남편이 아내 엉덩이에 낙인을 찍은 ''R v Wilson''(1996)에서는 동의가 유효한 방어가 될 수 있다고 보았고, 이는 문신과 유사하다고 판단했지만, ''Brown'' 판결은 가학 피학대음란증에 특별히 적용된다.[3]

성적 가학 피학대음란증 행위 중 동의 문제는 ''R v Stein''(2007)에서 다뤄졌다. 피해자가 구속과 재갈에 동의했더라도, 재갈을 물고 있는 동안 동의 철회 방법이 없었기 때문에 동의는 무효라고 판결했다.[4]

''R v Boyea''(1992)에서는 피고가 여성의 질에 손을 넣고 비틀어 내외부 부상과 멍을 입혔는데, 여성의 동의 여부와 관계없이 ''Donovan'' 판결이 적용되었다. 법원은 성적 문제에 대한 사회적 태도 변화를 인정했지만, "가해진 폭력의 정도는 … 그녀가 동의했다면 방어가 되었을 경미한 부상의 위험을 훨씬 넘어섰다"고 판단했다. ''R v Brown''에서 상원은 공공 정책을 이유로 방어를 거부했다. 이는 범죄 의도가 있는 범죄 행위가 확립되면 어떤 방어도 허용될 수 없지만, 증거는 형량 완화에 사용될 수 있다는 일반 규칙의 적용이다.

이 결정은 유럽 인권 재판소(ECHR)의 ''Laskey v United Kingdom''(1997)에서 공중 보건 보호를 위해 정당화될 수 있다는 근거로 확인되었다. ''R v Emmett''(1999)에서 여성은 성적 행위의 일환으로 머리에 비닐 봉투를 씌우고 목을 조이는 것, 가슴에 연료를 붓고 불을 붙이는 것에 동의했다. 법원은 ''Brown'' 판결을 적용하여 여성의 동의가 파트너에 대한 방어를 제공하지 않는다고 판결했다.

일반적으로 고의적인 신체 상해를 수반하는 폭력은 성적 만족이 목적이라도 불법이며, 한쪽의 동의는 변명이 되지 않는다.

''마울루드 베이비 대 메릴랜드 주'' 판례는 성적 동의를 제공한 후 철회할 수 있으며, 철회 후 성적 행위를 계속하면 강간이 된다고 판결했다.[5]

알츠하이머 병 등 장애는 배우자와의 성관계에 대한 법적 동의를 불가능하게 할 수 있다.[6]

1998년, 영국 내무부는 질병 전파 범죄 제정 권고를 거부하며, HIV, AIDS, 간염 등 질병을 가진 사람들을 차별하지 않도록 하는 데 우려를 표명했다. 그러나 고의로 심각한 질병을 전파하는 행위는 형사 제재 대상이 될 수 있다고 인정했다.

2000년, 영국 정부는 과실치사 관련 자문에서 이 견해를 반복했다. [http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Crim/2004/1103.html ''R. v Dica,''](영국 대법원)에서는 질병 전파에 폭행 증명이 필요 없다고 판결했다. 이 판결은 ''Clarence'' 규칙을 거부했지만, ''Clarence''는 결혼 내 강간 형사화 이후에도 적용되었다. 심리적 상태 전파 등 관련 판례는 동의가 사소한 부상 이상의 방어가 될 수 없다는 개념을 거부한다.

그러나 보호받지 않는 성관계로 감염 위험을 동의하에 감수하는 것을 범죄화하는 것은 비현실적이다. 성적 관계는 사적인 문제이며, 성인이 건강 위험을 감수하는 것을 기소하는 것은 개인 자율성 침해이다. 또한, HIV 공개 시 의료 조언을 구해야 할 사람들이 꺼릴 수 있어 부정적 결과가 발생할 수 있다.

영국 항소 법원은 여성들이 감염 사실을 알았더라면 보호받지 않는 성관계에 대한 동의가 유효했을 것이라고 판결했다. [http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Crim/2005/706.html ''R. v Konzani''](영국 대법원)에서 피고는 여성들이 보호받지 않는 성관계에 동의함으로써 HIV 감염을 포함한 모든 위험에 암묵적으로 동의했다고 주장했다. 그러나 항소 법원은 피고에게 방어를 제공하려면 일반적인 감염이 아닌 특정 위험(HIV)에 대한 충분한 정보와 의지가 있는 동의여야 한다고 판결했다. 또한, "전파 위험을 기꺼이 감수하는 것"과 "전파 위험에 기꺼이 동의하는 것"을 구분했다.

이는 HIV 양성 상태 사전 공개 등 예외적인 경우를 제외하고 동의가 방어 수단으로 작용함을 시사한다. Judge LJ는 HIV 감염 사실을 숨기는 것은 속임수이며, 정보를 얻지 못한 동의는 불가능하다고 요약했다.

이러한 상황에서 침묵은 정직함, 정보를 얻은 동의에 대한 믿음과 일치하지 않는다. 베이커(2009)는 Konzani의 동의가 진실했더라도 Brown 판결처럼 올바르게 결정되었다고 주장하며, 칸트적 의미에서 심각한 회복 불가능한 피해에 동의할 수 없다고 본다.

베이커는 피해 원칙이 동의자를 범죄화하는 것을 막는다고 주장한다. 따라서 동의에 의존해 타인에게 심각한 피해를 입히는 사람만 범죄화된다. 그러나 ''R v. Brown''은 경계선에 있으며, 피해는 가역적이고 불필요한 성형 수술과 다르지 않다고 지적한다.

''R v Coney''(1882)에서 불법 권투 시합 참여자들은 폭행 방조 혐의로 유죄 판결을 받았다. 선수 간 상호 동의는 상해 정도, 의도와 상관없이 오락 성격으로 인해 무효가 되었다. 주된 범죄가 발생했고, 관중이 없었다면 발생하지 않았을 것이므로 보조 관계자도 책임을 져야 했다.

2. 3. 승낙의 의사표시

형법상 피해자의 승낙은 명시적이거나 묵시적일 수 있다. 명시적 승낙은 피해자가 자신의 의사를 직접적으로 표현하는 경우를 말하며, 묵시적 승낙은 피해자의 행동이나 상황을 통해 승낙의 의사가 추정되는 경우를 말한다. 예를 들어, 접촉 스포츠인 권투나 종합 격투기 경기에서 선수들은 경기 규칙에 따라 상대방에게 일정 수준의 상해를 입히는 것에 묵시적으로 동의한 것으로 간주된다.[2]

그러나 승낙의 의사표시가 있었다고 해서 모든 경우에 법적 책임이 면제되는 것은 아니다. 예를 들어, ''파렌스 파트리에'' 원칙에 따라 미성년자는 특정 연령 미만에서는 성관계에 동의할 능력이 없는 것으로 간주되어 미성년자 강간은 "피해자 없는" 범죄가 될 수 있다.[3] 또한, 근친상간이나 과도한 폭력이 수반되는 관계에서는 동의가 인정되지 않는다.[4]

사기나 허위 진술에 의해 얻어진 동의는 유효하지 않은 것으로 간주된다. 예를 들어, ''R v Linekar'' [1995] QB 250 사건에서 매춘부가 고객이 지불할 의사가 없다는 것을 알았더라면 성관계에 동의하지 않았을 것이라고 진술했지만, 법원은 행위의 본질에 대한 사기 유발 동의는 없었으며 고객의 신원도 관련이 없다고 판결했다.[9]

영국 잠입 경찰 관계 스캔들과 관련하여, 동의를 무효화하는 근거로서의 사기에 대한 기반을 조사한 결과, 이것이 동의를 무효화하는 법적 근거가 된다면 예상보다 훨씬 더 광범위한 문제가 발생할 수 있다는 결론이 나왔다.[10]

2. 4. 승낙의 능력

법익을 처분할 수 있는 능력과 의사능력을 갖춘 자만이 유효하게 승낙을 할 수 있다. 예를 들어, 미성년자는 특정 연령 미만에서는 성관계에 동의할 수 없으므로, 미성년자 강간은 "피해자 없는" 범죄가 될 수 있다.[2] 성인의 경우에도 국가가 중요하다고 판단하면 능력에 제한을 가할 수 있다. 예를 들어, 관습법 주에 주소를 둔 사람은 중혼을 할 수 없다.[3] 근친상간이나 과도한 폭력이 수반되는 관계에도 동의가 주어질 수 없다.[4]

영국법에서는 2003년 성범죄법을 통해 많은 범죄의 ''행위''에서 동의 요소를 제거하여, 행위 자체와 연령 등의 제약 조건만 입증하도록 했다. 여기에는 16세 미만 어린이, 신뢰 관계에 있는 사람, 18세 이상 가족 구성원과의 성관계 등이 포함된다.

오스트레일리아에서는 성적 파트너가 잠들었거나 의식이 없는 경우 등에는 성적 접촉이 강간으로 간주된다. 여러 주에서 술이나 약물에 의해 "자유롭게 동의할 수 없는" 경우에도 동의가 성립하지 않는다고 본다.[8]

국제 형사 재판소 규칙에 따르면, 성폭력 사건에서 피해자가 강압, 폭력의 위협 등을 받거나 진정한 동의를 할 수 없는 경우에는 어떠한 언행으로도 동의를 추론할 수 없다.[7]

3. 승낙의 효과

유효한 승낙은 위법성을 조각하여 범죄를 불성립시킨다. 피해자의 승낙은 정당방위, 긴급피난 등과 같은 위법성 조각 사유 중 하나이다.

형사 책임과 관련하여, 피고인이 동의로 인해 범죄가 없었다고 주장하는 경우가 있을 수 있다. 예를 들어, 자동차를 사용하도록 허가를 받았기 때문에 절도나 소유자의 동의 없는 차량 사용이 아니라고 주장하는 경우이다. 그러나 공공 정책에 따라 법원은 시민이 동의할 수 있는 정도나 주어진 명시적 동의에 대한 제한을 설정한다.

예를 들어, ''파렌스 파트리에''(국가의 부모 역할)에 따라, 미성년자는 특정 연령 미만에서는 성관계에 동의할 수 없다. 따라서 특정 미성년자 강간 사례는 "피해자 없는" 범죄가 될 수 있다. 성인의 경우에도 국가가 중요하다고 판단하는 문제에 대해서는 능력에 제한이 가해진다. 예를 들어, 관습법 주에 주소를 둔 개인은 동의를 할 수 없고 유효한 두 번째 결혼을 할 수 없다. 두 번째 결혼은 중혼 혐의를 발생시킬 뿐이다. 마찬가지로, 근친상간 관계나 과도한 폭력이 수반되는 관계에는 동의가 주어질 수 없다.

피해자의 동의가 효력을 상실하는 수준을 결정하는 것은 역사적으로도 문제가 되어 왔다. 영국에서는 부상으로 인해 '신체 훼손'이 발생하면 방어가 거부되었다. ''R v Donovan''(1934)에서는 "어떤 사람도 범죄를 저지를 수 있도록 다른 사람에게 허가할 수 없다"고 판시했다. 그러나 동의는 접촉 스포츠(권투, 종합 격투기 등)나 문신, 피어싱 등 다양한 상황에서 유효하다.

성적 가학 피학대음란증의 경우, ''R v Stein''(2007)에서 법원은 피해자가 구속되고 재갈을 물리는 것에 동의했더라도 재갈을 물고 있는 동안 동의를 철회할 방법이 없었기 때문에 동의가 무효라고 판결했다. ''R v Boyea''(1992)에서는 여성이 질에 손을 넣어 비트는 행위에 동의했더라도, ''Donovan'' 판결이 적용되어 동의가 무관하다고 판결했다.

''마울루드 베이비 대 메릴랜드 주'' 사건은 성적 동의를 제공한 후 철회할 수 있으며, 동의 철회 후 성적 행위를 계속하면 강간이 된다고 판결한 2007년 메릴랜드 항소 법원 판례이다.[5] 알츠하이머 병과 같은 장애는 배우자와의 성관계에 대한 법적 동의 능력을 상실시킬 수 있다.[6]

1998년, 영국 내무부는 질병 전파에 대한 범죄 제정 권고를 거부하면서, 법이 특정 질병을 가진 사람들을 차별하는 것처럼 보이지 않도록 하는 데 우려를 표명했다. 그러나 고의로 심각한 질병을 전파하는 행위는 형사 제재 대상이 될 수 있다고 인정했다. ''R. v Dica''(영국 대법원)에서는 질병 전파에 폭행이 수반될 필요는 없다고 판결했다. ''R. v Konzani''(영국 대법원)에서는 HIV 감염 위험에 대한 충분한 정보와 의지가 있는 동의만이 유효한 방어가 될 수 있다고 판결했다.

''R v Coney''(1882)에서는 공공장소에서 불법 권투 시합에 참여한 사람들이 폭행 방조 혐의로 유죄 판결을 받았다. 선수들 간의 상호 동의는 상해 정도와 상관없이 무효가 되었다. 적절하게 규제된 스포츠에서는 ''volenti non fit injuria''(동의는 손해를 발생시키지 않는다) 원칙에 따라 경기 규칙 내에서 발생하는 상해 위험을 감수하는 데 동의하는 것으로 본다. 그러나 과도하거나 악의적인 폭력은 허용되지 않는다.

''R v Aitken and Others'' [1992] 판례에서 피해자가 영국 공군의 장난 문화에 참여했다는 사실은 피해자가 되는 것에 동의했음을 입증하는 증거로 받아들여졌다.

3. 1. 위법성 조각 사유

피해자의 승낙은 정당방위, 긴급피난 등과 같은 위법성 조각 사유 중 하나이다.

3. 2. 구성요건해당성 조각 사유와의 구별 (양해)

양해는 피해자가 동의함으로써 범죄의 구성요건해당성 자체가 없어지는 경우를 말한다. 반면 피해자의 승낙은 구성요건은 그대로 두고 위법성만 없앤다는 차이가 있다. 양해가 적용되는 범죄는 피해자의 의사에 반해야만 성립하는 범죄로, 개인의 자유, 재산, 사생활의 평온을 해치는 범죄가 이에 해당한다.

의사 및 모든 의료 전문가는 필요한 치료에 대해 환자의 동의를 추정할 일반적인 권리가 있다(데닝 판사, ''Bravery v Bravery'' (1954) 3 AER 59). 따라서 의식이 없는 사람이 병원으로 이송된 경우, 생명을 유지하기 위한 수술은 불법이 아니다. 그러나 의료 당국이 환자가 동의하지 않는다는 사실을 알았다면, 생명을 구하기 위한 긴급 조치가 필요하거나 배우자, 친척, 법원이 동의하지 않는 한 필요한 치료조차 불법이 된다. 예를 들어, 단식 투쟁 중인 수감자에게 강제로 음식을 먹이는 것은 교도소 병원에서 폭행이 아니라고 판결된 사례가 있지만, 이는 일반적인 경우는 아니다. 의문이 있을 경우 법원에 동의를 구해야 한다. 어떠한 경우에도, 치료는 미용적 가치보다는 치료적 가치가 있을 때만 합법적이다. 마찬가지로 문신, 귀 피어싱 및 기타 미용 시술은 실제로 동의가 있는 경우 합법적이다.

부모 및 ''in loco parentis''(친권 대행자)는 합리적인 훈육을 할 수 있는 제한적인 권한을 가진다(''A v UK'' (1998) CLR 892 및 ''H'' (2002) 1 Cr. App. R. 59 참조). 그러나 교사는 체벌이 금지된다(s548 교육법 1996: ''Williams v Secretary of State for Education and Employment'' (2005) 2 All ER 1).

영국에서 스패너 작전에 참여하여 합의하에 사도마조히즘 행위를 한 세 명의 남자가 현실적 신체적 상해를 유발하는 폭행으로 유죄 판결을 받았다. 그 결과 상원 사건(''R v Brown'', 일명 "스패너 사건")에서는 상해 및 현실적 신체적 상해에 대한 동의는 수술과 같이 상해를 입은 사람이 참여하는 합법적인 활동에서 예측 가능한 경우가 아니라면, 영국에서 유효한 법적 방어가 될 수 없다고 판결했다. 이 유죄 판결은 정부나 개인이 사적인 상황에서 자신의 신체를 통제할 정당성이 있는지, 그리고 자발적으로 동의한 성인 간의 행위에 대한 문제로 인해 논란이 되고 있다.

4. 승낙의 한계

형사 책임에 대한 방어는 피고가 동의로 인해 범죄가 없었다고 주장할 수 있을 때 발생할 수 있다. 예를 들어, 자동차를 사용하도록 허가를 받았기 때문에 절도 또는 소유자의 동의 없이 가져간 것이 아니라고 주장하는 경우가 이에 해당한다.

영국법에서 2003년 성범죄법은 많은 범죄의 ''행위''에서 동의 요소를 제거하여 행위 자체와 연령 또는 기타 제약 조건만 입증하도록 하였다. 여기에는 일반적으로 16세 미만의 어린이, 신뢰 관계에 있는 사람 또는 18세 이상의 가족 구성원과 성관계를 갖는 경우, 18세 미만의 어린이, 선택을 방해하는 정신 질환이 있는 사람으로서 유도, 위협 또는 기만당하거나 간병인과 성관계를 갖는 사람이 포함된다.

4. 1. 처분할 수 있는 법익

승낙은 개인이 자유롭게 처분할 수 있는 법익에 대해서만 유효하다. 공공 정책은 법원이 시민이 동의할 수 있거나 주어진 명시적 동의에 구속되어야 하는 정도에 대한 제한을 설정하도록 요구한다.[2] 예를 들어, 미성년자는 특정 연령 미만에서는 성관계에 동의할 수 없으며, 성인의 경우에도 국가가 중요하다고 판단하는 경우 능력에 제한이 가해진다.[3]

따라서, 결혼을 할수 없고 유효한 두 번째 결혼을 할 수 없으며, 두 번째 의식은 잠재적 배우자를 중혼 혐의에 노출시킨다. 근친상간 관계나 당사자 중 한 명을 과도한 폭력에 노출시키는 관계에 대해서는 동의가 주어질 수 없다.[4]

대부분의 주에서는 허위 진술, 사기 및 사기를 범죄화하는 법률을 가지고 있다. 이것은 피해자가 돈 및/또는 재화의 소유권이나 소지를 포기하거나 일반적으로 손실을 입는 것에 대한 명시적 동의를 했을 수 있는 상황이지만, 이러한 동의는 허위 진술을 하는 사람의 부정직함에 의해 무효화된 것으로 간주된다.[5]

4. 2. 사회상규 위반 여부

1882년 R v Coney 판례에서, 공공장소에서 불법적인 권투 시합에 참여한 사람들은 폭행을 방조한 혐의로 유죄 판결을 받았다. 이들은 평화를 해칠 가능성이 있는 권투 선수들을 응원했는데, 선수들 간의 상호 동의는 대중적인 오락이라는 성격 때문에 무효가 되었다. 따라서 주된 범죄가 발생했고, 관중이 없었다면 발생하지 않았을 것이므로, 보조적인 관계에 있는 사람들도 책임을 져야 했다.[1]

적절하게 규제된 스포츠에서는 부수적인 상해를 가할 법적 권리가 있다. 이는 민법 원칙인 ''volenti non fit injuria''(동의는 손해를 발생시키지 않는다)의 형사법적 버전이며, 피해자는 경기 규칙 내에서 발생하는 상해의 위험을 감수하는 데 동의한다. 그러나 스포츠가 과도하거나 악의적인 폭력을 허용하는 것은 아니다. 프로 스포츠에서도 선수들에게 형사 및 민사상의 보호가 제공되며, 즐거움의 요소가 있어야 한다. 허가된 권투 경기에서 동의는 규칙 내에서의 고의적인 해악에 대한 것이며, 라운드 사이에 가해진 타격은 폭행이 될 수 있다.[1]

문화가 "재미"의 한 형태로 장난을 치고 적극적인 신체적 상호 작용을 하는 것을 지지하는 경우, 해당 문화에 참여하는 사람은 현지에서 통용되는 접촉 기준과 그로 인해 발생할 수 있는 부상을 받아들여야 한다. R v Aitken and Others 판례에서 피해자는 영국 공군의 현역 군인이었고, 동료들에게 가해지는 장난에 참여했다는 사실은 피해자가 되는 것에 동의했음을 입증하는 증거로 받아들여졌다.[1]

5. 특수한 경우의 승낙

특수한 경우의 승낙은 다양한 상황에서 법적 쟁점이 된다.
1. 성범죄:성범죄에서 승낙은 형사 책임을 묻는 중요한 요소이다. 피고는 동의를 근거로 범죄가 아니라고 주장할 수 있지만, 법원은 공공 정책에 따라 동의 범위를 제한한다. 미성년자는 특정 연령 미만에서 성관계에 동의할 수 없으며, 이는 미성년자 강간으로 이어진다.[2] 성인도 국가가 중요하다고 판단하는 경우 능력에 제한이 있을 수 있다. 예를 들어 중혼, 근친상간, 과도한 폭력이 수반되는 관계에서는 동의가 유효하지 않다.

허위 진술이나 사기는 피해자의 명시적 동의를 무효화할 수 있다. ''R v Donovan''(1934)에서는 신체적 상해 가능성이 있거나 의도된 경우 동의가 무효라고 판결했지만, 접촉 스포츠, 문신 등에서는 동의가 유효하다. ''R v Brown''(1993)에서는 실제 신체 상해 바로 아래 수준으로 동의 한계를 설정했다.[3]

''R v Stein''(2007)에서는 재갈 때문에 동의 철회가 불가능하여 동의가 무효라고 판결했다.[5] ''R v Boyea''(1992)에서는 질 내부에 손을 넣어 상해를 입힌 경우, 동의 여부와 관계없이 유죄 판결을 받았다. 유럽 인권 재판소는 ''Laskey v United Kingdom''(1997)에서 공중 보건 보호를 위해 사생활 침해가 정당화될 수 있다고 판결했다.

''마울루드 베이비 대 메릴랜드 주''(2007)에서는 성적 동의를 철회할 수 있으며, 철회 후 성행위는 강간이라고 판결했다.[6] 알츠하이머 병과 같은 장애는 성관계 동의 능력을 상실시킬 수 있다.[7] 국제 형사 재판소 규칙(2002)에 따르면, 강압, 폭력 위협 등으로 인해 자발적 동의 능력이 훼손된 경우 동의를 추론할 수 없다.[8]

''R v Linekar''(1995)에서는 매춘부가 지불 의사 없는 고객과 성관계한 경우, 행위 본질에 대한 사기가 아니므로 유죄가 아니라고 판결했다. ''R v Richardson''(1998)에서는 등록 취소된 치과의사 치료에 대한 환자 동의가 유효하다고 판결했다. ''R v Navid Tabassum''(2000)에서는 의학적 자격 없는 피고인이 유방 검사한 경우, 행위 본질에는 동의했지만 질에는 동의하지 않았다는 이유로 유죄 판결을 받았다.[10]

''R. v Dica''(영국 대법원)에서는 질병 전파에 폭행 증명이 필요 없다고 판결했다. 항소 법원은 ''R. v Konzani''(영국 대법원)에서 HIV 감염 위험에 대한 충분한 정보와 의지가 있는 동의만이 유효한 방어라고 판결했다.
2. 의료 행위:의료 행위는 환자 동의를 전제로 한다.[1] 의식 없는 환자의 경우, 생명 유지를 위한 수술은 불법이 아니다. 그러나 의료 당국이 환자가 동의하지 않는다는 사실을 인지한 경우, 긴급 조치가 필요하거나 법원 등의 동의가 없는 한 필요한 치료도 불법이다. 치료는 미용적 가치보다 치료적 가치가 있을 때 합법적이다.[1]
3. 스포츠:권투, 종합 격투기 등 접촉 스포츠에서는 경기 중 발생하는 부상에 대해 일정 범위 내에서 법적 승낙이 인정된다. 이는 민법 원칙인 ''volenti non fit injuria''(동의는 손해를 발생시키지 않는다)의 형사법적 적용이다.[2] 그러나 명백하고 과도하며 악의적인 폭력은 허용되지 않는다. ''R v Coney''(8 QBD 534)에서는 불법 권투 시합 참여자들이 폭행 방조 혐의로 유죄 판결을 받았다.[2]
4. 장난:문화가 "재미"로 장난을 지지하는 경우, 참여자는 통용되는 접촉 기준과 부상을 받아들여야 한다. ''R v Aitken and Others'' [1992] 1 WLR 1006 판례에서 피해자가 동료들에게 가해지는 장난에 참여했다는 사실은 피해자가 되는 것에 동의했음을 보여주는 증거로 인정되었다.[1]

5. 1. 성범죄에서의 승낙

성범죄에서 승낙은 매우 중요한 쟁점이다. 형사 책임에 대한 방어로서 피고가 동의로 인해 범죄가 없었다고 주장할 수 있지만, 공공 정책에 따라 법원은 시민이 동의할 수 있는 정도에 대한 제한을 설정한다.

미성년자는 특정 연령 미만에서는 성관계에 동의할 수 없으며, 이는 미성년자 강간과 같은 "피해자 없는" 범죄로 이어질 수 있다.[2] 성인의 경우에도 국가가 중요하다고 판단하는 경우 능력에 제한이 가해질 수 있다. 예를 들어, 관습법 주에 주소를 둔 개인은 중혼을 할 수 없다. 근친상간 관계나 과도한 폭력이 수반되는 관계에서도 동의는 유효하지 않다.

영국법에서 2003년 성범죄법은 많은 범죄에서 동의 요소를 제거하여 행위 자체와 연령 또는 기타 제약 조건만 입증하도록 했다. 여기에는 16세 미만의 어린이, 신뢰 관계에 있는 사람, 가족 구성원과의 성관계 등이 포함된다.

허위 진술, 사기는 피해자의 명시적 동의를 무효화할 수 있다.

피해자의 동의가 효력을 상실하는 수준은 역사적으로 논쟁거리였다. ''R v Donovan''(1934)에서는 신체적 상해를 입힐 가능성이 있거나 의도된 경우 동의가 무효라고 판결했다. 그러나 접촉 스포츠, 문신, 피어싱 등에서는 동의가 유효하다. 가학 피학대음란증의 경우, ''R v Brown''(1993)에서는 실제 신체 상해 바로 아래 수준으로 동의의 한계를 설정했다.[3] ''R v Wilson''(1996)에서는 낙인이 문신과 유사하다고 보아 동의를 유효한 방어로 인정했지만, ''Brown''은 가학 피학대음란증에 특별히 적용되었다.[4]

''R v Stein''(2007)에서는 재갈을 물린 상태에서는 동의 철회가 불가능하므로 동의가 무효라고 판결했다.[5] ''R v Boyea''(1992)에서는 질 내부에 손을 넣어 상해를 입힌 경우, 여성의 동의 여부와 관계없이 유죄 판결을 내렸다. 상원은 ''R v Brown''에서 공공 정책을 이유로 방어를 거부했다.

유럽 인권 재판소는 ''Laskey v United Kingdom''(1997)에서 공중 보건 보호를 위해 사생활 침해가 정당화될 수 있다고 판결했다. ''R v Emmett''(1999)에서는 합의된 성적 행위 중 여성이 사망 위험에 처하거나 화상을 입은 경우, 여성의 동의가 파트너에 대한 방어를 제공하지 않는다고 판결했다.

따라서 고의적인 신체 상해를 수반하는 폭력은 성적 만족을 위한 것이더라도 불법이며, 동의는 변명이 되지 않는다.

''마울루드 베이비 대 메릴랜드 주''(2007)에서는 성적 동의를 철회할 수 있으며, 철회 후 성적 행위를 계속하는 것은 강간이라고 판결했다.[6] 알츠하이머 병과 같은 장애는 성관계에 대한 법적 동의 능력을 상실시킬 수 있다.[7]

국제 형사 재판소 규칙(2002)에 따르면, 성폭력 사건에서 강압, 폭력 위협 등으로 인해 자발적 동의 능력이 훼손된 경우, 또는 피해자가 진정한 동의를 할 수 없는 경우 동의를 추론할 수 없다.[8]

오스트레일리아에서는 성적 파트너가 잠들었거나 의식이 없는 경우 등에는 강간으로 간주된다. 여러 주에서 술이나 약물에 의해 "자유롭게 동의할 수 없는" 경우 동의가 성립하지 않는다.

1888년 ''R v Clarence'' 사건에서는 성병을 알면서 성관계를 맺은 피고인의 유죄 판결이 파기되었다. "사기로 얻은 동의는 전혀 동의가 아니다"라는 판결이 나왔다. 그러나 이후 판례들은 비물리적 상해도 인신 침해 방지법의 범위에 포함될 수 있다고 판결하여 ''Clarence'' 판례를 뒤집었다.

''R v Linekar''(1995)에서는 매춘부가 지불 의사가 없는 고객과 성관계한 경우, 행위 본질에 대한 사기가 아니므로 유죄가 아니라고 판결했다. ''R v Richardson''(1998)에서는 등록 취소된 치과의사의 치료에 대한 환자의 동의가 유효하다고 판결했다. ''R v Navid Tabassum''(2000)에서는 의학적 자격이 없는 피고인이 유방 검사를 한 경우, 행위 본질에는 동의했지만 질에는 동의하지 않았다는 이유로 유죄 판결을 받았다.[10] ''R v Cort''(2003)에서는 납치 사건에서 차를 타는 것에 동의했지만 납치에는 동의하지 않았으므로 사기에 의한 납치가 성립한다고 판결했다.

''The Student Lawyer''의 논문은 영국 잠입 경찰 관계 스캔들 관련 경찰관 불기소 결정 맥락에서 동의를 무효화하는 사기 기반을 조사했다.

1998년 내무부는 질병 전파 범죄 제정 권고를 거부했지만, 심각한 질병을 고의로 전파하는 행위에 대한 형사 제재 필요성은 인정했다. ''R. v Dica''(영국 대법원)에서는 질병 전파에 폭행 증명이 필요 없다고 판결했다.

항소 법원은 ''R. v Konzani''(영국 대법원)에서 HIV 감염 위험에 대한 충분한 정보와 의지가 있는 동의만이 유효한 방어라고 판결했다. 또한 "전파 위험을 기꺼이 감수하는 것"과 "전파 위험에 기꺼이 동의하는 것"을 구분했다.

결론적으로, HIV 양성 상태 사전 공개와 같은 예외적인 경우를 제외하고 동의는 방어 수단으로 작용하기 어렵다. 침묵은 정직함이나 정보를 얻은 동의에 대한 믿음과 일치하지 않는다. 베이커(2009)는 Konzani의 동의가 진실했더라도 ''Brown''과 마찬가지로 올바르게 결정되었다고 주장하며, 심각한 회복 불가능한 피해에는 동의할 수 없다는 견해를 제시했다.

5. 2. 의료행위에서의 승낙

의료 행위는 환자의 동의를 전제로 한다.[1] 의식이 없는 사람이 병원으로 이송된 경우, 생명을 유지하기 위한 수술은 불법이 아니다. 그러나 의료 당국이 환자가 동의하지 않는다는 사실을 인지한 경우, 생명을 피하기 위해 긴급하게 조치를 취해야 하거나, 배우자나 친척 또는 법원이 동의하지 않는 한 필요한 치료조차 불법이 된다. 예를 들어, 단식 투쟁 중인 수감자에게 강제로 음식을 먹이는 것은 교도소 병원에서 폭행이 아니라고 판결된 사례가 있지만, 이러한 사례는 일반적인 적용을 받지 않는다. 의문이 있을 경우 법원에 동의를 구해야 한다.[1] 어떠한 경우에도, 치료는 미용적 가치보다는 치료적 가치가 있는 경우에만 합법적이다.[1] 마찬가지로 문신, 귀 피어싱 및 기타 미용 시술은 실제로 동의가 있는 경우 합법적이다.[1]

5. 3. 스포츠에서의 승낙

권투, 종합 격투기와 같은 접촉 스포츠에서는 경기 중 발생하는 부상에 대해 일정 범위 내에서 법적 승낙이 인정된다. 이는 민법 원칙인 ''volenti non fit injuria''(동의는 손해를 발생시키지 않는다)의 형사법적 적용으로, 피해자는 경기 규칙 내에서 발생하는 상해의 위험을 감수하는 데 동의하는 것으로 간주된다.[2] 그러나 스포츠 경기 규칙이 명백하고 과도하며 악의적인 폭력을 허용할 수는 없다. 프로 스포츠에서도 선수들에게는 형사 및 민사상 보호가 제공되며, 경기에는 즐거움의 요소가 있어야 한다.[2] 예를 들어, 허가된 권투 경기에서 동의는 규칙 내에서의 고의적인 해악에 대한 것이며, 라운드 사이에 가해진 타격은 폭행이 될 수 있다.[2]

1882년 판례인 ''R v Coney''(8 QBD 534)에서는 공공장소에서 불법적인 권투 시합에 참여한 사람들이 폭행을 방조한 혐의로 유죄 판결을 받았다.[2] 이는 선수들 간의 상호 동의가 있더라도, 발생한 상해의 정도나 의도와 상관없이 대중적인 오락의 성격으로 인해 그 동의가 무효가 되었기 때문이다.[2]

5. 4. 장난 (Horseplay)

1882년 ''R v Coney''(8 QBD 534) 판례에서, 공공장소에서 불법적인 권투 시합에 참여한 사람들은 폭행을 방조한 혐의로 유죄 판결을 받았다. 이들은 평화를 해칠 가능성이 있는 권투 선수들을 응원했는데, 선수들 간의 상호 동의는 발생한 상해의 정도나 의도와 상관없이 대중적인 오락이라는 이유로 무효가 되었다. 따라서 주된 범죄가 발생했고, 도박을 하고 선수들을 지지하는 관중이 없었다면 발생하지 않았을 것이므로, 보조적인 관계에 있는 사람들도 책임을 져야 했다.[1]

문화가 "재미"의 한 형태로 장난을 치고 적극적인 신체적 상호 작용을 하는 것을 지지하는 경우, 해당 문화에 참여하는 사람은 현지에서 통용되는 접촉 기준과 그로 인해 발생할 수 있는 부상을 받아들여야 한다. 따라서 ''R v Aitken and Others'' [1992] 1 WLR 1006 판례에서 피해자는 영국 공군의 현역 군인이었고, 그가 동료들에게 가해지는 장난에 참여했다는 사실은 "그의 차례"가 되었을 때 피해자가 되는 것에 동의했음을 입증하는 증거로 받아들여졌다.[1]

6. 승낙과 착오

승낙을 얻는 과정에서 기망이나 착오가 있는 경우, 승낙의 효력이 문제가 될 수 있다.

형사 책임에 대한 방어는 피고가 동의로 인해 범죄가 없었다고 주장할 수 있을 때 발생한다(예: 자동차를 사용하도록 허가를 받았기 때문에 절도 또는 소유자의 동의 없이 가져간 것이 아니라고 주장하는 경우). 그러나 공공 정책은 법원이 시민이 동의할 수 있거나 주어진 명시적 동의에 구속되어야 하는 정도에 대한 제한을 설정하도록 요구한다.

예를 들어 ''파렌스 파트리에''의 적용으로, 미성년자는 특정 연령 미만에서는 성관계에 동의할 수 없으며, 특정 미성년자 강간 사례가 "피해자 없는" 범죄일 수 있다. 성인의 경우, 국가가 그 문제가 충분히 중요하다고 판단하는 경우, 그들의 능력에 유사한 제한이 가해진다. 따라서 관습법 주에 주소를 둔 개인은 동의를 할 수 없고 유효한 두 번째 결혼을 할 수 없다. 두 번째 의식은 잠재적 배우자를 중혼 혐의에 노출시키는 것 외에는 아무것도 하지 않는다. 마찬가지로, 근친상간 관계나 당사자 중 한 명을 과도한 폭력에 노출시키는 관계에 대해서는 동의가 주어질 수 없다.

피해자의 동의가 효력을 상실하는 수준을 결정하는 것은 항상 문제였다.[2] 역사적으로 영국에서는 부상으로 인해 '신체 훼손'이 발생하면 방어가 거부되었다.[2] 그러나 동의는 접촉 스포츠(예: 권투 또는 종합 격투기)뿐만 아니라 문신 및 피어싱을 포함한 다양한 상황에서 유효하다.[2]

오스트레일리아에서는 성적 파트너가 잠들었거나 의식이 없거나, 배심원단이 고소인이 동의할 수 없다고 판단하는 경우, 성적 접촉은 강간으로 간주된다.[8] 뉴사우스웨일스 주, 빅토리아 주, 사우스오스트레일리아 주, 태즈메이니아 주 및 노던 준주에서는 고소인이 잠들거나 의식이 없는 경우 동의가 성립하지 않는다.[8] 빅토리아 주, 사우스오스트레일리아 주, 태즈메이니아 주 및 노던 준주에서는 고소인이 술이나 다른 약물에 의해 성행위에 "자유롭게 동의할 수 없는" 경우 동의가 성립하지 않는다.[8] 오스트레일리아 수도 특별구에서는 알코올이나 다른 약물의 영향이 덜 제한적이며, "술, 약물 또는 마취제의 영향"으로 인해 동의가 불가능한 경우 동의가 성립하지 않는다.[8] 뉴사우스웨일스 주에서는 고소인이 "알코올이나 약물에 의해 상당한 수준으로 취한" 경우 동의가 성립하지 않을 수 있다.[8]

6. 1. 사기 (Deception)에 의한 승낙

형법에서 사기에 의해 유발된 승낙은 유효하지 않을 수 있다. 이는 행위 자체의 본질에 대한 사기나 행위자의 신분에 대한 사기가 있을 때 발생한다.

예를 들어, ''R v Clarence''(1888) 사건에서 피고인은 자신이 성병에 걸린 것을 알고 있었음에도 아내에게 알리지 않고 성관계를 맺었다. 아내는 이 사실을 알았다면 동의하지 않았을 것이다. 항소심에서 윌리스 판사는 "사기로 얻은 동의는 법적으로나 사실적으로나 전혀 동의가 아니다"라고 판시했다.[10]

스테펀스 판사는 행위 자체의 본질이나 행위자의 신분에 대한 사기가 있는 경우, 동의는 존재하지 않는다고 보았다. 왜냐하면 동의한 행위가 실제로 행해진 행위가 아니기 때문이다.

''R v Linekar''(1995) 사건에서 매춘부는 고객이 지불할 의사가 없다는 것을 알았더라면 성관계에 동의하지 않았을 것이라고 진술했지만, 행위의 본질에 대한 사기는 없었고 고객의 신원도 관련이 없었다.

''R v Richardson''(1998) 사건에서 환자는 등록이 취소된 치과의사에게 치료를 받았는데, 법원은 피고인의 신원이 환자의 동의를 배제하는 특징은 아니라고 판결했다. ''R v Navid Tabassum''(2000) 사건에서 피고인은 여성들의 유방을 검사하는 척하며 만졌는데, 여성들은 피고인이 의학적 자격이 있다고 믿었기 때문에 동의했다. 법원은 행위의 본질(의학적 검사)에는 동의했지만 그 질(음란한 행위)에는 동의하지 않았다고 보아 유죄를 선고했다.[9]

''R v Cort''(2003) 사건에서 납치 피해자들은 차를 타는 것에는 동의했지만 납치되는 것에는 동의하지 않았다. 법원은 "사기가 실제로 확립되면, 어떻게 거기에 동의할 수 있는지 알기 어렵다"고 판시했다.

이러한 판례들은 사기에 의한 승낙이 유효하지 않음을 보여준다. 특히, 행위의 본질이나 행위자의 신분에 대한 사기는 동의를 무효화하는 중요한 요소가 된다.

6. 2. 착오 (Mistake)에 의한 승낙

착오에 의해 유발된 승낙은 경우에 따라 유효하지 않을 수 있다. 대부분의 주에서는 허위 진술, 사기를 범죄화하는 법률을 가지고 있다. 이는 피해자가 돈 및/또는 재화의 소유권이나 소지를 포기하거나 일반적으로 손실을 입는 것에 대한 명시적 동의를 했을 수 있는 상황이지만, 이러한 동의는 허위 진술을 하는 사람의 부정직함에 의해 무효화된 것으로 간주된다. 따라서 형법은 일반적으로 민사상 의무에서 벗어나는 수단은 아니지만, 형사 법원은 재산 반환 또는 배상 명령을 통해 속기 쉬운 사람들에게 약간의 도움을 줄 수 있다.

7. 승낙 관련 최신 논의 (대한민국)

(이전 단계에서 원본 소스가 제공되지 않아 내용을 작성할 수 없었으므로, 수정 또한 불가능합니다.)

참조

[1] 논문 "The Moral Limits of Consent as a Defense in the Criminal Law"
[2] 법률
[3] 웹사이트 Law Teacher.net – Free Case Law Database, Essay Marking and Custom Essay Writing https://web.archive.[...] 2008-01-27
[4] 법률
[5] 뉴스 Md. Court Rules Women Can Withdraw Sexual Consent https://www.washingt[...] 2008-04-16
[6] 뉴스 Iowa Man Found Not Guilty of Sexually Abusing Wife With Alzheimer's https://www.nytimes.[...] 2015-04-23
[7] 웹사이트 Rules of Procedure and Evidence https://web.archive.[...] International Criminal Court 2020-05-02
[8] 웹사이트 Family Violence – A National Legal Response (ALRC Report 114) https://www.alrc.gov[...] Criminal Justice Sexual Offences Taskforce and Australian Law Reform Commission 2020-05-09
[9] 웹사이트 Consent Tabassum (2000) https://web.archive.[...] 2016-09-18
[10] 웹사이트 Sex, Lies and Undercover Cops https://web.archive.[...] 2016-09-18
[11] 서적 Law in Context The Federation Press
[12] 문서 http://www.stjosephs[...]
[13] 서적 Criminal law in a nutshell https://books.google[...] Sweet & Maxwell 2011-02-21
[14] 웹사이트 Uncorrected Evidence m407 https://publications[...] Publications.parliament.uk 2011-04-23
[15] 판결문 폭행치사 1985-12-10


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