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음란죄

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목차

1. 개요

음란죄는 형법 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 규정된 죄목으로, 공연음란죄, 음란물건반포죄, 음란물건제조죄, 강제추행죄, 준강제추행죄, 통신매체이용음란죄 등이 있다. 대법원 판례는 음란한 행위의 기준을 제시하며, 예술작품과 외설의 경계, 인터넷 상의 음란물 문제, 표현의 자유와의 관계 등과 관련하여 논쟁이 있어왔다. 각 국가별로 음란죄에 대한 법률과 규제가 다르며, 미국, 영국, 일본, 중국, 캐나다, 브라질 등에서 다양한 사례와 판례가 존재한다. 음란물은 헌법상 표현의 자유가 제한될 수 있는 영역에 속하며, 아동 포르노와 같은 특정 유형은 엄격하게 규제된다.

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음란죄
정의 및 법적 의미
정의사회의 일반적인 도덕 감정에 반하는 행위나 표현
어원라틴어 "obscēnus" 또는 "obscaenus" (Merriam-Webster 온라인 사전)
법적 의미법률에 의해 규제되는 사회적 금기 사항 위반
각 국가별 음란물 규제
미국표현의 자유 수정 헌법 제1조에 따라 보호되지만 예외 존재
밀러 테스트를 사용하여 음란물 판단:
평균적인 사람이 지역 사회의 현대적인 기준에 따라 성욕을 자극하는지 여부
명백하게 불쾌한 방식으로 성적 행위를 묘사하거나 묘사하는지 여부
전체적으로 심각한 문학적, 예술적, 정치적 또는 과학적 가치가 없는지 여부
아동 포르노는 어떠한 상황에서도 보호되지 않음
영국1959년 음란 출판물 법에 따라 음란물 출판 및 배포 금지
음란물이란 "부패시키고 타락시키는 경향이 있는 것"으로 정의
일본일본 형법 175조에 따라 음란물 유포 금지
"음란"은 "일반인의 성적 수치심을 자극하거나 만족시키고, 건전한 성적 도덕 관념에 반하는 것"으로 정의 (わいせつ (일본어 위키백과))
대한민국형법 제243조에 따라 음란한 문서, 도화, 필름 또는 기타 물건을 반포, 판매, 임대, 공연히 전시하는 행위 처벌 (음란죄 (한국어 위키백과))
같이 보기
관련 항목표현의 자유
검열
포르노그래피
미풍양속
성
섹슈얼리티
사회적 금기
참고 문헌
참고 자료Merriam-Webster 온라인 사전

2. 대한민국의 음란죄

대한민국에서 음란 관련 행위는 형법 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 등 여러 법률에 의해 규제된다. 이 법률들은 공공장소에서의 음란 행위, 음란물의 제작·유포·전시, 통신매체를 이용한 음란 행위 등 다양한 유형의 음란죄를 정의하고 처벌 규정을 두고 있다.

대법원은 여러 판례를 통해 음란성의 구체적인 판단 기준을 제시해 왔는데, 이는 시대 변화와 사회 통념을 반영하며 발전해 왔다. 특히 예술과 외설의 경계를 구분하는 문제는 주요 법적 쟁점으로 다루어져 왔다.

인터넷의 발달은 온라인 공간에서의 음란물 유통 문제를 새로운 사회적 과제로 만들었다. 이에 따라 표현의 자유 보장과 청소년 보호 사이에서 균형점을 찾기 위한 법적·사회적 논의가 이어지고 있으며, 헌법재판소와 대법원은 관련 법률 해석과 적용에 대한 중요 기준을 제시하고 있다.

2. 1. 음란죄의 종류

대한민국 형법과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 규정된 음란 관련 죄는 다음과 같다.

# 공연음란죄(형법 제245조): 공공연하게 음란한 행위를 하는 죄이다. 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

# 음화 등 반포죄(형법 제243조): 음란한 문서, 그림, 영상 등 물건을 반포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 죄이다. 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

# 음란물건제조죄(형법 제244조): 반포·판매 또는 공공연하게 전시할 목적으로 음란한 물건을 제조·소지·수입·수출하는 죄이다. 처벌은 음화 등 반포죄와 같다.

# 강제추행죄(형법 제298조): 폭행 또는 협박을 사용하여 사람을 추행하는 죄이다. 10년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금에 처한다. 미수범도 처벌 대상이다(형법 제300조). 여기서 '추행'은 간음 이외의 음란한 행위를 의미한다.

# 준강제추행죄(형법 제299조 후단, 제305조 후단): 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 추행하거나, 13세 미만의 청소년에게 추행을 하는 죄이다. 처벌은 강제추행죄와 같다.

# 통신매체이용음란죄(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조): 자신 또는 타인의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터 등 통신매체를 통해 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 소리, 글, 그림, 영상 등을 상대방에게 도달하게 하는 죄이다. 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 2. 대한민국의 판례

대법원 판례에 따르면, 고속도로에서 승용차를 부수거나 타인에게 상해를 입히는 등 행패를 부리던 사람이 이를 제지하려는 경찰관에게 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우, 이는 음란한 행위에 해당하며 행위자에게도 그러한 인식이 있었다고 본다.[54]

그러나 신체 노출 행위가 있었다고 해서 무조건 형법상 음란행위로 처벌받는 것은 아니다. 대법원은 경범죄처벌법 제1조 제41호가 '여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어 놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람'을 처벌하도록 규정한 점을 고려하여, 신체 노출이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 정도가 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면, 이는 경범죄처벌법 위반에 해당할 수는 있어도 형법상 음란행위는 아니라고 판단했다. 이러한 기준에 따라, 말다툼 후 항의의 표시로 엉덩이를 노출한 행위는 음란한 행위에 해당하지 않는다고 판결했다.[55]

최근에는 행위예술(퍼포먼스)의 형태로 신체 노출이 이루어지는 경우도 있는데, 이에 대한 판례도 있다. 요구르트 제품 홍보를 위해 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십 명 앞에서 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 뿌려 밀가루를 벗겨내며 알몸을 완전히 드러낸 사건이 있었다. 이들은 음부와 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객에게 요구르트를 던지기도 했는데, 대법원은 이를 공연음란죄에 해당한다고 보았다.[56] 재판부는 해당 행위가 요구르트로 노폐물을 상징하는 밀가루를 씻어내 깨끗한 피부를 만든다는 메시지를 전달하는 행위예술의 성격을 일부 가질 수는 있으나, 주된 목적이 상업적인 제품 홍보에 있었고 신체 노출의 방법과 정도가 제품 홍보에 필요한 수준을 넘어섰으므로 음란성을 부정할 수 없다고 판단했다.[56]

물건의 음란성 여부에 대한 판례도 있다.

  • 남성 성기확대기구인 해면체비대기는 그 자체만으로는 성욕을 자극, 흥분시키거나 만족시키는 음란한 물건이라고 할 수 없다.[57]
  • 남성용 자위기구인 모조 여성 성기는 음란한 물건에 해당한다.[58]

2. 3. 음란과 외설의 구분

성적인 묘사가 대중의 관심을 끌게 되면서 예술작품의 음란성이 종종 문제가 되어 왔다. 조각과 미술작품은 물론 문학작품에서도 '''예술과 외설'''의 경계는 모호하고 종종 법정에서도 다툼이 벌어졌다. 문학작품의 외설이 법정에서 다투어진 사례로는 마광수 교수의 즐거운 사라(1992), 장정일 작가의 내게 거짓말을 해봐(1997) 등이 있다.

한국에서는 고야 작 옷을 벗은 마하 그림을 성냥갑에 복사해 붙인 사건이 음란성에 관한 최초의 대법원 판례[59]로 기록되었다. 대법원은 음란성과 관련하여 판례의 변천을 겪어왔다. 가장 최근인 2008년 판결에서는 “‘음란’이라는 개념은 사회와 시대적 변화에 따라 변화하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것”이라 전제하고 “구체적인 판단에 있어는 사회통념상 일반 보통인의 정서를 그 판단의 기준으로 삼을 수밖에 없다고 할지라도, 이는 일정한 가치판단에 기초하여 정립할 수 있는 규범적인 개념”이라고 설명하며 다음과 같이 그 기준을 제시하였다.

:표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호 되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·[54]교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.[60]

2. 4. 인터넷과 음란성

누구나 자유롭게 접근 가능한 인터넷에는 다양한 성적 표현물이 넘쳐나고 있다. 이 중 일부는 표현의 자유를 추구하지만, 상당수 포르노 사이트는 상업적 목적으로 운영되며 이용자를 유인한다. 이러한 상황에서 음란한 콘텐츠를 청소년유해물로 지정하고 청소년의 접근을 막는 조치는 국내외적으로 논란이 되고 있다.[61]

한국에서는 2008년 대법원 판례가 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 규정한 '음란'의 개념을 명확히 하는 계기가 되었다. 당시 대법원은 영상물등급위원회로부터 18세 관람가 등급을 받은 비디오물의 동영상에 대해, "전체적으로 관찰·평가해 볼 때 그 내용이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 것은 사실이라고 할지라도, 이를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수는 없다"고 판단하며 원심을 파기·환송하였다.

이러한 대법원 판결의 변화에는 2002년 헌법재판소 결정의 영향이 컸던 것으로 분석된다. 헌법재판소는 저속한 표현과 음란한 표현을 구분한 후, 저속한 표현은 헌법상 표현의 자유 보호 범위 안에 있지만 음란한 표현물은 헌법의 보호 밖에 있어 규제가 가능하다고 보았다. 특히 청소년 보호를 이유로 성인이 볼 수 있는 간행물까지 '저속한 간행물'로 금지시킨 것은 성인의 알 권리의 수준을 청소년 수준으로 맞출 것을 국가가 강요하는 것이어서, '저속한 간행물' 부분이 명확성의 원칙에 반할 뿐만 아니라 출판의 자유와 성인의 알 권리를 침해하는 규정이어서 위헌이라고 결정했다.[61]

미국에서는 1996년 연방통신법 제5장에 인터넷 상의 통신품위법(Communications Decency Act of 1996: CDA) 규정을 신설하여, 수신자가 18세 이하임을 알면서 음란하거나 저속한 메시지(obscene or indecent messageeng)를 전송하는 것을 금지하였다.[62] 그러나 이 법이 시행되자마자 미국시민자유연맹(American Civil Liberties Union: ACLU) 등 여러 시민단체는 법 규정의 모호함으로 인해 성인의 '표현의 자유'가 침해될 수 있다며 소송을 제기했다. 1997년 쟈넷 리노 법무장관 대 미국시민자유연맹 사건에서 연방대법원은 법 조문의 '저속한'과 '동시대의 사회적 기준에 비추어 명백히 자극적인(contemporary community standards, patently offensive wayeng)' 성적 또는 배설 기관 묘사의 의미가 모호하다고 지적했다. 또한 내용에 기반한(content-based) 표현의 자유 제한은 최소한의 필요 범위 내에서 '좁고 엄격하게'(narrowly tailoredeng) 규정해야 한다는 헌법 원칙을 강조하며, "빈대 잡으려고 초가삼간 태우는"(burning the house to roast the pigeng) 식의 과도한 규제는 허용될 수 없다고 판시했다.[63] 이는 인터넷 환경에서의 음란물 규제가 표현의 자유와 충돌할 수 있음을 보여주는 대표적인 사례이다.

3. 각국의 음란죄

음란물에 대한 규제는 국가별 법체계와 사회문화적 배경에 따라 다양하게 나타난다. 표현의 자유, 공공 도덕 보호, 아동 보호 등 여러 가치가 복잡하게 얽혀 있어 각국은 서로 다른 접근 방식을 취하고 있다.

뉴질랜드는 1993년 제정된 영화, 비디오 및 출판물 분류법에 따라 "심각한 해를 끼칠 수 있는 매우 불쾌한 언어가 포함된 출판물"에 연령 제한을 둘 수 있다.[39] 과거에는 ''딥 쓰로트''(1972)와 같은 영화의 상영이 1986년에야 승인되었으나, 실제 상영 과정에서는 지방 의회의 반대로 어려움을 겪기도 했다.[28]

인도의 음란죄 관련 법률은 영국 식민 통치 시기에 제정된 것에 기초하고 있으며, 법 개정 없이 유지되어 왔다. 이로 인해 여러 작가와 시인들이 음란죄 혐의로 기소되는 사례가 있었는데, 대표적으로 1960년대 헝그리얼리스트 운동 관련자들이 체포 및 기소된 사건이 있다.

일부 국가에서는 음란물 관련 범죄에 대해 매우 엄격한 처벌 규정을 두고 있다. 예를 들어 이란의 경우, 음란물 제작으로 유죄 판결을 받은 사람에게 사형을 선고할 수 있는 법규가 존재한다.[52]

3. 1. 미국

1910년경 미국판 ''패니 힐'' 표지


미국에서 음란물 관련 문제는 언론의 자유와 그 제한에 대한 중요한 논쟁을 야기하며, 이는 미국 수정 헌법 제1조에 의해 보장된 표현의 자유와 충돌하는 지점을 가진다.

미국의 연방 음란물 관련 법은 통일된 국가 표준이 부재하다는 특징이 있다. 미국 연방 대법원의 전 대법관 포터 스튜어트는 음란물의 정의에 대해 "나는 오늘 내가 이해하는 자료의 종류를 더 이상 정의하려 하지 않겠다... [하지만] 보면 안다..."[3]라고 언급한 것으로 유명하다. 1973년 미국 연방 대법원은 ''밀러 대 캘리포니아'' 판결을 통해, 무엇이 음란하여 법적 보호를 받지 못하고 무엇이 단순히 에로틱하여 미국 수정 헌법 제1조의 보호를 받는지 판단하기 위한 3단계 기준인 밀러 테스트를 확립했다. 당시 대법원장 워렌 버거는 판결문에서 다음과 같은 지침을 제시했다.

> 사실심리자의 기본적인 지침은 다음과 같아야 한다. (a) 평균적인 사람이 현대 지역 사회 기준을 적용하여 작품 전체를 볼 때 외설적인 흥미를 유발한다고 판단하는지, (b) 작품이 해당 주법에 의해 구체적으로 정의된 성적 행위를 노골적으로 불쾌하게 묘사하거나 설명하는지, 그리고 (c) 작품 전체가 심각한 문학적, 예술적, 정치적 또는 과학적 가치가 부족한지 여부.[4]

미국의 초기 음란물 사건들은 주로 텍스트 형태의 저작물을 다루었다. 1897년 ''Dunlop v. U.S.'', 165 U.S. 486 사건에서는 "음란하고, 외설적이며, 방탕하고, 품위 없는 자료"를 실은 신문 ''시카고 디스패치''의 우편 발송 금지 판결이 유지되었다. 이후 존 클리랜드의 소설 ''패니 힐''을 다룬 ''Memoirs v. Massachusetts'', 383 U.S. 413 (1966) 사건에서는 책 자체가 음란물로 판결받기도 했다. 또한 ''Kaplan v. California'', 413 U.S. 115 (1973) 사건에서는 그림이 없는 책 형태의 음란물도 수정 헌법 제1조의 보호를 받지 못한다고 판결했다.

2005년, 미국 법무부는 음란물 사건 기소를 강화하기 위해 음란물 기소 태스크 포스를 구성했다.[5][6] 이로 인해 텍스트 기반의 판타지 소설 사이트 Red Rose Stories 등이 폐쇄되었고, 해당 사이트 발행인은 아동 강간 묘사 혐의에 대해 유죄를 인정했다.[7][8] 극단적인 포르노 제작자 맥스 하드코어는 음란죄로 징역형을 선고받기도 했다.

한편, 미국의 여러 주에서는 성 장난감 판매를 음란물로 규제하려 했으나, 일부 주에서는 이러한 금지 조치가 위헌 판결을 받았다.[9] 현재 미시시피, 앨라배마, 버지니아 주 등 일부 주에서만 판매 금지 조치가 시행되고 있다.[10] 과거에는 피임 관련 정보 전달 문학도 여러 주에서 금지되었으나, 코네티컷 주의 마지막 금지 조치는 1965년에 폐지되었다.

주요 판례는 다음과 같다.

  • 1957년, 앨런 긴즈버그의 시집 ''울부짖음과 다른 시들'' 판매와 관련하여 그의 동료들이 체포되었으나, 캘리포니아 주 대법원은 해당 작품이 "사회적 가치"가 있어 음란물로 분류될 수 없다고 판결했다. 이 시는 외설적인 표현과 마약, 동성애에 대한 노골적인 언급으로 논란이 되었지만, 이 판결은 표현의 자유에 있어 중요한 전환점이 되었다.
  • ''FCC 대 퍼시피카 재단''(1978)은 "일곱 개의 더러운 단어" 사건으로 알려져 있으며, 미성년자가 들을 수 있는 시간이나 장소에서 해당 단어들을 반복적이고 빈번하게 사용해야만 처벌할 수 있다고 판결했다.
  • ''주 대 헨리''(State v. Henry, 1987)에서 오리건 주 대법원은 음란물을 범죄화하는 주법이 오리건 헌법의 언론 자유 조항을 위반한다고 판결하여, 오리건 주는 음란죄를 사실상 폐지한 첫 번째 주가 되었다.[11]
  • ''코헨 대 캘리포니아''(Cohen v. California, 1971), 403 U.S. 15에서 미국 대법원은 일반적으로 외설적으로 간주되는 단어 "fuck"이라도 정치적 신념 표현에 사용될 경우 수정 헌법 제1조의 보호를 받는다고 판결했다. 폴 로버트 코헨이 "Fuck the Draft" 문구가 적힌 재킷을 입고 법원에 나타난 사건으로, 그의 행위가 베트남 전쟁에 대한 불만을 표현하는 언론 행위로 인정받았다.
  • ''리노 대 미국 시민 자유 연합''(Reno v. ACLU, 1997)에서는 인터넷에 적용되던 외설 관련 법률 일부를 폐지했다.
  • ''밀러 대 캘리포니아''(Miller v. California, 1973)는 현재까지 유효한 판례로, 자료가 (1) 호색적인 관심을 끌고, (2) 주법에 정의된 노골적으로 불쾌한 성적 행위를 보여주며, (3) 심각한 예술적, 문학적, 정치적, 과학적 가치가 없을 경우 외설적이라고 판결했다. 외설성 판단 기준은 전국적이 아닌 지역 사회 기준에 따른다.


밀러 테스트 이전에 사용되었던 기준들은 다음과 같다.

  • ''Wepplo''(1947): 자료가 음란한 생각을 자극하거나 정욕적 욕망을 불러일으켜 독자를 타락시킬 상당한 경향이 있는 경우. (People v. Wepplo, 78 Cal. App.2d Supp. 959, 178 P.2d 853)
  • ''힉클린 테스트''(1868): 가장 민감한 사람에게 고립된 구절이 미치는 영향. (영국 관습법, Regina v. Hicklin, LR 3 QB 360에서 유래 – Butler v. State of Michigan 352 U.S. 380 (1957)에서 뒤집힘)
  • ''로스 대 미국''(1957): "현대 지역 사회의 기준을 적용하는 평균적인 사람에게 자료 전체가 호색적인 관심을 끄는가". (Roth v. United States 354 U.S. 476 (1957) – 밀러 판결로 대체됨)
  • ''야코벨리스 대 오하이오''(Roth-Jacobellis, 1964): 음란물에 적용되는 "지역 사회 기준"은 전국적인 기준이며, 자료는 "사회적 중요성을 전혀 갖지 않아야 한다." (Jacobellis v. Ohio 378 U.S. 84 (1964)) – 포터 스튜어트의 "보면 안다" 발언이 이 사건에서 나왔다.
  • ''메모아 대 매사추세츠''(Roth-Jacobellis-Memoirs Test, 1966): 자료가 "사회적 가치의 미미함도 갖지 않는다"는 기준 추가. (A Book Named ''John Cleland's Memoirs of a Woman of Pleasure'' v. Attorney General of Massachusetts, 383 U.S. 413 (1966))


연방 통신 위원회(FCC) 규칙과 연방법은 방송 매체의 음란물을 규제한다. 역사적으로 샤를 보들레르, 레니 브루스, 윌리엄 S. 버로스, 앨런 긴즈버그, 제임스 조이스, D. H. 로렌스, 헨리 밀러, 사무엘 베케트, 사드 후작 등의 작품들이 음란물로 비난받거나 관련 법률에 따라 기소되기도 했다.

음란물 관련 법률은 다음과 같은 비판을 받는다.[12]

  • 연방법은 특정 맥락(방송 등)에서 음란물을 금지하지만,[13] '음란물'이라는 용어를 명확히 정의하지 않는다.
  • 미국 연방 대법원 역시 이 용어를 정의하는 데 어려움을 겪었으며, ''밀러 대 캘리포니아'' 판결에서는 정의를 "현대 공동체 기준"과 "가상의 합리적인 사람"이라는 모호한 개념에 의존했다.
  • 법원과 입법부 모두 '음란물' 정의의 어려움을 겪고 있는데, 이는 용어 자체가 주관적이고 역설적이기 때문이다.
  • '음란물'이 법률이나 판례에 의해 명확히 정의되지 않아, 법이 금지된 행위에 대해 명확한 정보를 제공해야 한다는 모호성 원칙에 어긋난다는 비판이 있다.
  • 무엇이 음란한지(불쾌한지)에 대한 판단은 궁극적으로 개인적 선호에 달려있으므로, 음란물 관련 법률 위반 혐의는 소송의 대상이 되기 어렵다는 주장도 있다 (소송에는 권리 침해 및 실제 피해 발생이 필요함).


이러한 비판에도 불구하고 음란물 관련 법률은 밀러 판례 하에서 여전히 시행되고 있다. 일부 주에서는 학교, 대학, 도서관 등에서 어린이 인터넷 보호법에 따른 정부 지원 여부와 관계없이 인터넷 필터링 등 검열을 의무화하는 법률을 통과시켰다. 애리조나, 켄터키, 미시간, 미네소타, 사우스캐롤라이나, 테네시 등이 해당하며, 2001~2002년에는 20개 이상의 주에서 유사한 법률을 검토했다.[14]

'''아동 포르노'''

아동 포르노(또는 아동 학대 이미지)[15][16][17]는 미성년자를 대상으로 한 성적 학대를 기록한 이미지나 영상물을 의미한다.[20][18][19][21][22][23] 아동 포르노 제작 과정 자체가 아동 성학대에 해당하며,[20][18][21][22][23][24][25] 이러한 시각적 기록의 존재와 유통은 피해 아동에게 지속적인 트라우마를 안겨줄 수 있다.[23][24] 일부 국가에서는 아동과 관련된 성적으로 노골적인 내용을 담은 글쓰기 또한 금지하고 있다.[17][26][27]

뉴욕 대 페르버 사건(New York v. Ferber), 458 U.S. 747 (1982)에서 미국 연방 대법원은 아동 포르노가 불법으로 규정되기 위해 반드시 법적으로 외설적일 필요는 없다고 판결했다. 즉, 아동 포르노는 밀러 테스트의 기준(외설적 흥미 유발, 노골적 불쾌함, 사회적 가치 부재 등)을 충족하지 않더라도 그 자체로 불법이라는 것이다. 이는 아동 포르노가 묘사하는 행위 자체가 아동에게 심각한 해악을 끼치기 때문이다. 또한, 스탠리 대 조지아 사건(Stanley v. Georgia), 394 U.S. 557 (1969)에서 일반적인 외설물의 개인적 소지는 범죄화될 수 없다고 판결한 것과 달리, 오스본 대 오하이오 사건(Osborne v. Ohio), 495 U.S. 103 (1990)에서는 아동 포르노의 소지는 범죄화될 수 있다고 판결했다. 이는 아동 포르노 소지 금지의 목적이 시청자의 정신 오염 방지가 아니라 "아동 착취 시장을 파괴"하는 데 있기 때문이라고 설명되었다.

'''미국 영화 검열'''

미국 영화 검열은 미국 영화 협회(MPAA)의 미국 영화 협회 영화 등급 시스템을 통해 이루어진다. 이 시스템은 영화 내용에 대한 정보를 제공하여 부모가 자녀의 시청 적합성을 판단하도록 돕는 것을 목적으로 한다. 특히 "X" 등급은 성인용 콘텐츠를 나타내며, 과거 ''딥 쓰로트''(1972)나 ''미스 존스의 악마''(1973)와 같이 노골적인 성행위를 포함한 영화들이 이 등급을 받았다. 일부 주에서는 "지역 사회 기준"을 이유로 이러한 영화의 상영을 금지하기도 했다. 예를 들어 뉴욕에서는 ''딥 쓰로트'' 상영 중 필름이 압수되고 상영업자가 유죄 판결을 받았다.[28] 다큐멘터리 ''이 영화는 아직 등급을 받지 않았다''는 동성애 묘사나 여성의 성적 쾌락을 다룬 영화가 이성애 중심의 영화보다 더 엄격한 검열을 받는 경향이 있다고 지적했다.[29]

3. 2. 영국

잉글랜드와 웨일스의 음란물 관련 법률은 현재 음란물 간행물법(Obscene Publications Acts)에 의해 규제되지만, 음란물 관련 법률의 역사는 관습법에서 훨씬 더 오래되었다. 1727년 에드먼드 컬이 관습법상의 공공 평화 침해를 근거로 ''수도원의 비너스 또는 수녀의 속옷''(Venus in the Cloister or The Nun in her Smock영어)을 출판한 혐의로 유죄 판결을 받은 사건은 영국에서 음란물에 대한 최초의 유죄 판결로 여겨지며, 다른 유죄 판결의 법적 선례가 되었다. 이러한 관습법적 음란물 개념은 미국과 같은 다른 관습법 국가의 음란물 법의 기초를 형성했다. 형사상 음란물에 대한 고전적인 정의는 1868년 알렉산더 코크번 경이 ''레지나 대 힉린''(Regina v. Hicklin영어) 사건에서 제시한 것으로, 자료가 "타락시키고 부패시키는 경향"이 있는 경우 음란물로 간주한다는 내용이며, 이는 현재 힉린 테스트(Hicklin test)로 알려져 있다.

18세기 책 ''패니 힐''(1748)은 여러 차례 음란물 재판의 대상이 되었다.


1957년 펭귄 북스에서 출판된 스탠리 코프만의 소설 ''The Philanderer''는 음란물 혐의로 기소되었지만 무죄 판결을 받았다.[30]

음란물 간행물법은 그 정의가 모호하다는 비판을 받는데, 음란물을 "타락시키고 부패시킬" 가능성이 있는 자료와 관련하여 정의하고 있다. 1959년 법은 대부분의 서방 세계 국가들이 새로운 성적 자유의 시대로 진입하려던 시점에 통과되었다. 1960년 펭귄 북스가 D. H. 로런스의 ''채털리 부인의 사랑''을 출판한 것에 대한 재판은 무죄 판결로 끝났고, 1971년 ''오즈'' 잡지에 대한 재판에서 내려진 유죄 판결은 항소심에서 뒤집혔다. 이러한 판결들은 표현의 자유를 확대하는 중요한 계기가 되었다. 반면, 1997년 로버트 메이플소프의 사진집을 도서관에 비치한 중앙 잉글랜드 대학교를 기소하려던 시도는 교직원과 언론의 비판 속에 중단되었다.[31]

1960년대까지 잉글랜드와 웨일스의 시각 예술 작품에 대한 주요 음란물 관련 법은 1838년 방랑자법이었다. 이 법은 1929년 런던 워런 갤러리(Warren Gallery)에서 열린 D. H. 로런스의 그림 전시회와 1966년 영국 북부 도시 리즈에서 열린 예술가 스타스 파라스코스의 그림 전시회에 대한 기소에 성공적으로 사용되었다.[32][33] 이 법의 관련 조항은 파라스코스 재판 직후 폐지되었으며, 이후 시각 예술과 관련하여 거의 사용되지 않았다.

성범죄 묘사는 특히 사회적 우려를 낳았다. 1976년 BBFC는 그 해 "명시적인 강간"을 묘사한 58편의 영화를 검토했으며, 이를 미화하는 장면을 "음란하다"고 판단했다. 이는 "외설(indecency)" 문제와 달리 성적 노골성에 적용되었으며, 음란으로 기소된 영화는 "타락하고 부패시키는 경향"이 있는 것으로 간주되어 기소될 수 있었다.[28] 2008년에는 허구의 성적 이야기를 쓴 남성을 기소하는 사건(''R 대 워커'', R v Walker영어)도 있었으나,[34][35] 2009년 검찰(CPS)은 해당 사건을 기각했다.[36]

1960년대와 1970년대에 대부분의 서방 국가들은 하드코어 포르노를 합법화했지만, 1980년대까지 영국은 하드코어 포르노 판매가 여전히 불법인 거의 유일한 자유 민주주의 국가였다. 다만, 소유 자체는 (아동 포르노 제외) 형사 범죄가 아니었다. 가정용 비디오테이프 시장이 호황을 누리면서, 개인이 합법적으로 구매할 수 있는 유럽이나 미국에서 하드코어 자료를 개인적인 용도나 배포를 위해 복사하여 밀수하는 것이 비교적 쉬워졌다. 이로 인해 저품질 비디오테이프의 상당한 암시장이 형성되었다. 한편, 합법적으로 포르노를 구매하려는 사람들은 종종 심하게 검열된 R18 등급 자료만을 접할 수 있었다.

당국은 포르노의 불법 판매를 단속하려 했지만, 배심원들은 해당 자료가 동의하는 성인 간의 사적 사용을 위한 경우, 설령 자료 자체를 긍정적으로 보지 않더라도 피고인에게 유죄 판결을 내리는 것을 주저하는 경향을 보였다. 1990년대 인터넷의 등장은 영국 시민들이 하드코어 자료에 접근하는 것을 더욱 용이하게 만들었다. 결국 2000년, BBFC가 제기한 시험 소송이 기각된 후, 하드코어 포르노는 특정 조건과 면허 제한 하에 사실상 합법화되었다.[37] 그러나 통신 판매를 통해 음란물을 판매하는 것은 여전히 범죄로 남아 있다.[38]

1984년 이후 비디오테이프 판매자들은 음란물 간행물법(OPA)보다는 비디오 녹화법(VRA)에 따라 기소될 가능성이 높아졌다. VRA는 모든 비디오가 BBFC의 인증을 받아야 한다고 규정한다. BBFC가 인증을 거부하면 해당 비디오는 가정용 시청이 사실상 금지되지만, 반드시 영화관 상영까지 금지되는 것은 아니다. 원래 인증이 거부되었던 ''엑소시스트'', ''스트로 독스'', ''이블 데드'', ''텍사스 전기톱 학살''과 같은 영화들은 1990년대 후반에 인증을 받았으며, 이후 주류 텔레비전에서도 방영되었다.

3. 3. 일본

일본에서는 범죄 유형으로서 형법 제2편 제22장의 "음란, 강간 등 및 중혼의 죄" (형법 제174조~제184조)에서 규정하고 있다.

이들은 보호 법익의 관점에서, '''공연음란죄''' (형법 제174조)·'''음란물 반포 등의 죄''' (형법 제175조) 등은 '''공중의 성적 감정에 대한 죄'''(사회적 법익에 대한 죄)로, '''강제추행죄''' (형법 제176조)·'''강간죄''' (형법 제177조) 등은 '''개인의 성적 자유·성적 자기 결정권에 대한 죄''' (개인적 법익에 대한 죄)로 분류된다.

두 가지 분류에서 음란의 개념은 다르다. 예를 들어, 상대방의 동의 없이 키스하는 행위는 형법 제176조의 "음란한 행위"로서 강제추행죄가 될 수 있지만, 부부가 공공장소에서 키스하는 행위가 형법 제174조의 "음란한 행위"로서 공연음란죄가 되는 것은 아니다.

형법에서 음란한 행위와 음란물(행위의 모방)이 엄격하게 구별되지 않고 취급되는 것에 대한 비판도 있다(마루야 사이이치 편 '다다미방 미닫이 문 아래 재판·전 기록' 아사히 신문사, 1976년).

형법에서 이전에는 "猥褻"로 표기되었으나, 1995년 형법의 구어체 개정으로 "わいせつ"로 표기가 변경되었다.

3. 4. 중국

중화인민공화국 형법 제9조는 창작, 배포 및 공개 관람 조직을 포함하여 음란물에 대한 조항을 두고 있다.[40]

2016년, 중화인민공화국 문화부는 온라인에 음란한 콘텐츠를 게시한 23개 회사를 검열했다. 이 조치로 음란물 및 폭력과 관련된 다양한 콘텐츠를 제공하던 26개 웹사이트에서 2만 개 이상의 라이브 피드가 삭제되었다.[41]

3. 5. 캐나다

캐나다 형법 제163조는 캐나다의 음란죄에 대한 법적 정의를 담고 있다. 공식적으로는 "풍속을 타락시키는 범죄"로 불리며[42], 법적으로 금지되는 "음란물"의 범위는 매우 넓어서 글자만 있는 인쇄물, 그림, 모형(조각상 포함), 음반 또는 "기타 음란물"까지 포함한다. 같은 법 제163조 제8항에 따르면, 어떤 출판물이 성을 지나치게 이용하거나, 성적인 내용과 범죄, 공포, 잔혹 행위, 폭력 중 하나 이상을 결합하는 것을 주된 특징으로 삼는다면 해당 출판물은 음란물로 간주된다.[43]

현행법 제163조 제1항은 다음과 같이 규정한다.



163. (1) 모든 사람은 음란한 인쇄물, 그림, 모형, 축음기 레코드 또는 기타 음란물을 제작, 인쇄, 출판, 배포, 유통 또는 출판, 배포 또는 유통할 목적으로 소지하는 경우 범죄를 저지른다.



캐나다 국경 서비스청(CBSA)은 음란물로 분류된 물품을 압수할 권한을 가진다.

음란물 규제와 관련하여 몇 가지 주목할 만한 사건이 있었다.

  • 1993년, 캐나다 경찰은 "The Forestwood Kids"라는 성적인 내용을 담은 소설을 쓴 19세 작가를 체포했다.[44] 그러나 이 사건은 2년 뒤인 1995년에 기각되었다.[45]
  • 2009년 2월, CBSA는 ''음란물 분류 정책''을 근거로, "성적인 목적으로 타인의 소변을 섭취하는 장면"을 묘사한 루카스 엔터테인먼트의 영화 두 편의 반입을 금지했다.[46][47]
  • 2016년, bestgore.com 웹사이트의 소유주인 마크 마렉은 린쥔 살인 사건의 영상을 게시하여 음란물 관련 법률 위반 혐의로 유죄를 인정했다. 그는 플리바겐(plea bargain)을 통해 6개월의 비구금형을 선고받았으며, 선고 후 기소에 항의하는 의미로 입에 테이프를 붙인 채 법정을 떠났다.[48]

3. 6. 브라질

1940년부터 시행된 브라질 형법 제6편(2009년까지는 사회적 관습에 대한 범죄)은 성적 존엄에 대한 범죄를 다루고 있으며, 제4장은 '공공장소 외설 행위'(ultraje público ao pudor|pt)라는 범죄에 대해 규정하고 있다.

이 장은 두 개의 조항으로 구성된다.

  • 제233조 (외설 행위): 공공장소 또는 대중에게 공개된 장소에서 외설적인 행위를 하는 경우, 3개월에서 1년의 구류 또는 벌금형에 처한다.
  • 제234조 (외설적인 문건 또는 물건): 상업적 목적, 유통 또는 공공 전시를 위해 외설적인 문건, 그림, 페인트, 스탬프 또는 물건을 제작, 수입, 수출, 구매 또는 소유하는 경우, 6개월에서 1년의 구류 또는 벌금형에 처한다.[49]


이 법률 조항들에 대해서는 여러 비판이 제기된다.[50]

  • 해당 행위가 특정인의 성적 존엄을 침해하기보다는, 기껏해야 불쾌감을 주거나 약간의 불편함, 당혹감을 유발하는 정도이며, 이는 그러한 장면을 보지 않음으로써 쉽게 피할 수 있다는 지적이 있다.
  • 제234조는 1988년 군사독재 이후 제정된 헌법 제5조에서 "국민은 검열 및 허가와 관계없이 지적, 예술적, 과학적 및 의사소통 활동을 자유롭게 표현할 수 있다"고 보장하는 표현의 자유와 충돌하여 시대에 뒤떨어지고 위헌적이라는 비판이 있다. 헌법은 처벌 제한 대신 매체 배포의 완전한 권리를 부여하고 있다는 것이다.
  • 브라질 내 인터넷 문화가 발달하여 관련 매체가 자유롭게 공유되고 있으며, 음란물 산업과 성 관련 기구를 판매하는 상점들이 존재하는 현실과 동떨어져 있다는 비판도 있다.


이 조항들은 종종 허가받지 않은 공공장소에서 나체를 노출하는 사람들에게 적용되는데, 이는 해당 행위에 관심 있는 사람들이 모이는 장소(최초 사례는 1994년 리우데자네이루의 프라이아 두 아브리코)에서 발생하며, 반드시 성행위가 없더라도 적용될 수 있다. 또한, 여성과 남성의 가슴 노출에 대해 이중 잣대가 적용되어 여성만 처벌받는 성차별적 적용 사례도 지적된다. 대표적인 예로 2012년 상파울루에서 있었던 FEMEN 시위가 있다.[51]

3. 7. 기타 국가

다양한 국가들은 자국 시민들이 접근하고 유통할 수 있도록 허용하는 음란물의 유형에 대해 각기 다른 입장을 가지고 있다. 이러한 국가들의 허용 가능한 콘텐츠 범위는 매우 다양하며, 일부 국가에서는 제한을 위반하는 구성원에 대해 극형, 심지어 사형까지 처벌하기도 한다. 예를 들어 이란의 경우, 현재 음란물 관련 법규는 음란물 제작으로 유죄 판결을 받은 사람에게 사형을 선고하는 내용을 포함한다.[52]

4. 표현의 자유와 음란성

헌법상 표현의 자유는 모든 표현을 보호하는 것은 아니다. 소위 하드코어 포르노그래피(hardcore pornography), 예를 들어 아동 포르노그래피나 폭력적 포르노그래피와 같이 '음란'으로 분류되는 성적 표현물은 표현의 자유 보호 영역 밖에 있다. 반면, '외설적'(indecent영어)이거나 '선정적'(erotic영어)인 표현, 즉 소프트코어 포르노그래피(softcore pornography영어)는 관리 영역에 속하며, 주로 청소년의 접근 제한이 문제 된다. 음란물은 청소년의 정신적 평온을 해칠 위험이 크다고 보아 법적 규제가 합리화되지만, 외설물은 청소년의 접근만 차단하면 법적으로 문제 삼기 어렵다.[64]

이러한 구분에 대한 논의는 2011년 여름, 당시 방송통신심의위원회 위원이었던 한 대학교수의 행동으로 다시 주목받았다. 그는 자신이 "[한국의] 래리 플린트[65]가 되려는 것은 아니"며, "방송통신심의위원회가 국민이 뭘 보고 뭘 듣는지를 통제하는 기구[이기에] 무엇을 차단하고 삭제하였는지를 국민들이 알아야 할 필요가 있다고 생각"하여, 방송통신심의위원회가 삭제 명령을 내린 남성 성기 노출 사진과 프랑스 사실주의 화가 귀스타브 쿠르베의 유명 작품인 L'Origine du monde 그림 사진을 인터넷에 게시했다고 밝혔다. 이 사건은 예술 작품 자체의 음란성보다는, 청소년이 쉽게 접근할 수 있는 개방된 인터넷 공간에 외설적일 수 있는 자료를 게시하는 행위의 적절성에 대한 논쟁을 불러일으켰다. 이는 여전히 많은 사람들이 '예술이냐 외설이냐'는 전통적인 이분법적 기준으로 문제를 판단하고 있음을 보여주었다. 즉, 외설적인 표현물이라도 제한된 공간에서 성인 간에 공유되는 것은 허용될 수 있지만, 청소년의 접근이 가능한 열린 공간에 게시하는 것은 규제 대상이 될 수 있다는 인식이 여전함을 확인시켜 주었다.

미국의 경우, 음란물 관련 법률은 여러 측면에서 비판을 받아왔다.[12]


  • 연방법은 방송 등 특정 맥락에서 음란물을 금지하지만,[13] '음란물'이라는 용어를 명확히 정의하지 않고 있다.
  • 미국 연방 대법원 역시 이 용어 정의에 어려움을 겪었으며, ''밀러 대 캘리포니아'' 판결에서는 "현대 공동체 기준"과 "가상의 합리적인 사람"이라는 모호한 기준에 판단을 맡겼다.
  • 법원과 입법부 모두 '음란물'이라는 용어 자체가 가진 역설성 때문에 명확한 정의를 내리는 데 어려움을 겪고 있다.
  • '음란물'의 정의가 불명확하기 때문에, 금지되는 행위가 무엇인지 명확히 고지해야 한다는 법의 명확성 원칙에 위배될 수 있다는 비판이 있으며, 이는 모호성 원칙과도 관련된다.
  • 무엇이 '음란물'(불쾌한 것)인지에 대한 판단은 궁극적으로 개인의 주관적 선호에 달려있으므로, 음란물 관련 법규 위반 혐의는 소송의 대상이 되기 어렵다는 주장도 있다(소송에는 권리 침해나 실제 피해 발생이 필요함).


이러한 비판에도 불구하고, 미국에서는 밀러 판결 기준에 따라 음란물 관련 법률이 여전히 시행되고 있다. 특히 일부 주에서는 어린이 인터넷 보호법(Children's Internet Protection Act)에 따른 연방 정부 지원 여부와 관계없이 학교, 대학교, 도서관 등에서 인터넷 콘텐츠 검열을 의무화하는 법률을 제정하기도 했다. 애리조나, 켄터키, 미시간, 미네소타, 사우스캐롤라이나, 테네시 등이 이러한 주에 해당하며, 2001년에서 2002년 사이에는 20개 이상의 주에서 유사한 법률 제정을 검토한 바 있다.[14] 이는 아동 및 청소년 보호라는 명분 아래 표현의 자유가 제한될 수 있음을 보여주는 사례이다.

참조

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[3] 문서 Jacobellis v. Ohio
[4] 문서 Miller v. California
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[9] 뉴스 Texas AG Drops Adult Toy Case Appeal http://www.xbiz.com/[...] 2008-11-04
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[29] AV media This Film Is Not Yet Rated "2006"
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[53] 판례 대법원 판례 2000도4372, 2003도6514 등.
[54] 판례 대법원 2000.12.22. 선고 2000도4372 판결.
[55] 판례 대법원 2004.3.12. 선고 2003도6514 판결.
[56] 판례 대법원 2006.1.13. 선고 2005도1264 판결.
[57] 판례 78도2327
[58] 판례 2003도988
[59] 판례 대법원 1970.10.30. 선고 70도1879 판결
[60] 판례 대법원 2008.3.13. 선고 2006도3558 판결.
[61] 판례 헌법재판소 1998.4.30, 95헌가16 결정.
[62] 법령 47 U.S.C.A. §223(a)(b).
[63] 판례 Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997).
[64] 논문 사이버공간에서의 건전한 성인정보제공 - 자율규제를 중심으로
[65] 문서 래리 플린트는 미국의 포르노 잡지 '허슬러'를 창간한 사람으로, 그의 잡지에 미국의 저명한 정치인이자 종교지도자인 제리 폴웰 목사를 “어머니와 근친상간할 인물”로 묘사한 기사를 실어 고발되었다. 연방대법원은 "수정헌법 1조의 정신은 자유로운 사상의 표현을 존중하여야 한다는 것으로 표현의 자유는 개인의 자유이며, 진리탐구를 위한 초석이 되고 건강한 사회를 건설하는 토대가 되므로 좋은 의견이든 나쁜 의견이든 전부 들어보기 위해 수정헌법 1조가 존재하는 것"이라는 판결을 내렸다. 래리 플린트는 승소 판결을 받은 후 "자기 같은 속물이 헌법의 보호를 받는다면 어느 누구나 보호를 받을 것"이라고 말했다. 당시의 상황은 체고슬로바키아 출신 미국 영화감독 밀로스 포먼의 영화 로 재현되었다.


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