비상 상고

1. 개요

비상 상고는 확정된 판결에 법령 위반이 발견되었을 때 검찰총장이 대법원에 제기하는 특별한 상고 절차이다. 당사자가 상소하지 않아도 판결의 오류를 바로잡을 수 있으며, 주로 형사소송법상의 오류, 예를 들어 법률상 최고형을 초과한 판결 등에 적용된다. 비상 상고는 1791년 프랑스 헌법에서 유래되었으며, 대한민국 형사소송법에도 규정되어 있다. 검찰총장이 대법원에 비상 상고를 제기하며, 판결이 피고인에게 불리한 경우 파기 후 재심, 유리한 경우 위법 선언을 한다. 일본에서는 연간 수 건의 비상 상고가 이루어지며, 특정 사건의 경우 대규모로 제기되기도 한다.

2. 조문

형사소송법 제441조 (비상상고이유) 검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다.

제444조 (조사의 범위, 사실의 조사) 법원의 관할, 공소의 수리와 소송절차에 관하여는 사실조사를 할 수 있다.

일반적으로 판결 또는 재판에 명백한 오류가 있더라도 당사자가 상소하지 않는 한 수정될 수 없다. 따라서 해당 판결이 대법원의 판결인 경우, 상급 법원이 없으므로 구제받을 방법이 전혀 없다. 대법원의 실수 가능성에 대처하기 위해, 확정된 법원 결정을 시정하기 위한 구제 수단으로 비상상고가 도입되었다. 사건당 비상상고 제기 횟수에 제한은 없지만, 피고가 무한정 상소할 수 있다는 의미는 아니다. 이를 반영하기 위해 비상상고는 엄격한 조건에 따라, 사법 체계의 검찰총장만이 제기할 수 있으며, 상고 자체가 형벌을 중단시키지 않는다. 비상상고는 원심과 대법원이 인정한 사실에 근거해야 하며, 대법원은 인정된 사실에 적절한 법률이 적용되었는지 여부만 심사하고, 사실 자체는 심사하지 않는다.

판결문에 명백한 오류가 있더라도, 당사자가 상소하지 않으면 정정할 수 없다. 당사자의 상소 의사와 관계없이 원 판결을 파기할 수 있다는 점에 이 제도의 의의가 있다. 예를 들어, 법률상 최고형이 벌금 100000JPY인데 구형과 판결 모두 벌금 200000JPY이 되었고, 피고인이 항소·상고 등을 하지 않고 판결이 확정된 경우에 비상 상고를 통해 판결을 파기할 수 있다. 판례에 따르면, 피고인이 원 판결 확정 후에 사망한 경우나, 비상 상고 신청 시에 피고인이 해외로 출국한 경우에도 비상 상고를 할 수 있다고 한다.

3. 이유

일반적으로 판결 또는 재판에 명백한 오류가 있어도 당사자가 상소하지 않으면 수정될 수 없다. 특히 해당 판결이 대법원의 판결이라면, 상급 법원이 없으므로 구제받을 방법이 없다. 이러한 대법원의 실수 가능성에 대비하기 위해 확정된 법원 결정을 시정하는 구제 수단으로 비상상고가 도입되었다.

비상상고는 검찰총장만이 제기할 수 있으며, 엄격한 조건에 따라 이루어진다. 비상상고를 신청하더라도 형벌은 중단되지 않으며, 형사 소송법상의 오류에 근거해야 한다. 즉, 원심과 대법원이 인정한 사실에 기초하여 대법원은 법률 적용의 적절성만 심사하고 사실 자체는 심사하지 않는다. 비상상고 제기 횟수는 제한이 없지만, 피고인이 무한정 상소할 수 있다는 의미는 아니다.

3.1. 심판의 법령 위반

일반적으로 판결문에 아무리 명백한 오류가 있더라도, 당사자가 상소하지 않으면 정정할 수 없다. 당사자의 상소 의사와 관계없이 원 판결을 파기할 수 있다는 점에 이 제도의 의의가 있다. 예를 들어, 법률상 최고형이 벌금 10만 엔으로 되어 있는데 구형과 판결 모두 벌금 20만 엔이 되었고, 피고인이 항소·상고 등을 하지 않고 판결이 확정된 경우에 비상 상고를 통해 판결을 파기할 수 있다. 판례에 따르면, 피고인이 원 판결 확정 후에 사망한 경우나, 비상 상고 신청 시에 피고인이 해외로 출국한 경우에도 비상 상고를 할 수 있다고 한다.

3.2. 사실 오인

일반적으로 판결문에 아무리 명백한 오류가 있더라도, 당사자가 상소하지 않으면 정정할 수 없다. 당사자의 상소 의사와 관계없이 원 판결을 파기할 수 있다는 점에 이 제도의 의의가 있다. 예를 들어, 법률상 최고형이 벌금 100000JPY으로 되어 있는데 구형과 판결 모두 벌금 200000JPY이 되었고, 피고인이 항소·상고 등을 하지 않고 판결이 확정된 경우에 비상 상고를 통해 판결을 파기할 수 있다. 판례에 따르면, 피고인이 원 판결 확정 후에 사망한 경우나, 비상 상고 신청 시에 피고인이 해외로 출국한 경우에도, 비상 상고를 할 수 있다고 한다.

4. 역사

비상상고는 1791년 프랑스 헌법의 "공익을 위한 파기" 조항에서 유래되었다. 이 조항은 이후 1808년 형사소송법 및 1959년 프랑스 형사소송법에서 더 넓은 범위로 적용되도록 확립되었으며, 일본의 1880년 형사소송법에도 영향을 주었다.

4.1. 기원

1791년 프랑스 헌법의 "공익을 위한 파기" 조항에서 유래되었다. 이 조항은 이후 1808년 형사소송법 및 1959년 프랑스 형사소송법에서 더 넓은 범위로 적용되도록 확립되었다. 프랑스의 영향을 받아, "비상 상고" 조항은 일본의 1880년 형사소송법에 포함되었다.

4.2. 프랑스

1791년 프랑스 헌법의 "공익을 위한 파기" 조항에서 유래되었다. 이 조항은 이후 1808년 형사소송법 및 1959년 프랑스 형사소송법에서 더 넓은 범위로 적용되도록 확립되었다.

4.3. 일본

일본의 비상상고는 형사소송법 제5편에 규정되어 있다.

4.4. 대한민국

대한민국 형사소송법 제2편 제4장에는 비상상고가 규정되어 있다.

4.5. 타이완

중화민국 형사소송법 제6편에 규정된 타이완의 비상 상고는 주로 일본 형사소송법의 영향을 받았다. 비상 상고는 최고 검찰청 검찰총장만이 제기할 수 있다. 따라서 피고인이나 하급 검사가 확정된 법원 판결이 위법하다고 판단하면 검찰총장의 승인을 받아야 한다. 비상 상고를 제기해도 원심 판결에 따른 형벌 집행은 정지되지 않는다.

비상 상고가 적법하려면 다음 조건을 충족해야 한다.

# 법원 판결이 확정되었을 것.
# 법원 판결이 법률에 위반될 것.
# 최고 검찰청 검찰총장이 최고법원에 제기할 것.

비상 상고가 부당하다고 판단되면 상고는 기각되고, 원심 법원 판결은 그대로 유지된다.

비상 상고가 타당하다고 판단되는 경우는 다음과 같다.

* 원심 법원 판결이 피고인에게 불리하고, 법률 위반이 증거 수집 및 해석과 관련된 경우: 법원 판결을 파기환송한다. 단, 파기된 판결에서 유죄로 인정된 경우, 환송받은 하급 법원은 이전 판결보다 더 무거운 형을 선고할 수 없다.
* 원심 법원 판결이 피고인에게 불리하고, 법률 위반이 순수한 절차상 오류인 경우: 원심 판결을 파기하고 피고인을 다시 재판한다.
* 원심 법원 판결이 피고인에게 유리한 경우: 최고법원은 해당 법원 판결이 위법하다고 선언해야 한다(파기하지는 않음). 이는 피고인에게 아무런 영향을 주지 않는다.

타이완의 비상 상고 절차는 예외적인 구제 수단이지만, 형사 절차의 최종 수단은 아니다. 관련 법률이나 판결 자체가 헌법재판소의 헌법에 위반된다고 판단되면, 해당 사건은 헌법재판소에 재심을 청구할 수 있다.

5. 절차

검찰총장이 확정판결이 법률에 위반된 것을 알게 된 경우 대법원에 비상상고를 청구한다.

일반적으로 판결 또는 재판에 명백한 오류가 있어도 당사자가 상소하지 않으면 수정될 수 없다. 따라서 해당 판결이 대법원의 판결인 경우, 상급 법원이 없으므로 구제받을 방법이 전혀 없다. 대법원의 실수 가능성에 대처하기 위해, 확정된 법원 결정을 시정하기 위한 구제 수단으로 비상상고가 도입되었다.

비상상고는 사건당 제기 횟수에 제한은 없지만, 피고가 무한정 상소할 수 있다는 의미는 아니다. 비상상고는 엄격한 조건에 따라 사법 체계의 검찰총장만이 제기할 수 있으며, 상고 자체가 형벌을 중단시키지 않는다. 신청인은 형사 소송법상의 오류, 즉 비상상고는 원심과 대법원이 인정한 사실에 근거해야 하며, 대법원은 인정된 사실에 적절한 법률이 적용되었는지 여부만 심사하고, 사실 자체는 심사하지 않는다.

6. 요건

비상상고는 검찰총장만이 제기할 수 있으며, 상고는 형벌을 중단시키지 않는다. 비상상고는 원심과 대법원이 인정한 사실에 근거해야 하며, 대법원은 인정된 사실에 적절한 법률이 적용되었는지 여부만 심사하고, 사실 자체는 심사하지 않는다.

판례에 따르면, 피고인이 원 판결 확정 후에 사망하거나, 비상 상고 신청 시에 해외로 출국한 경우에도 비상 상고를 할 수 있다.

6.1. 확정된 판결

비상 상고는 최고 검찰청 검찰총장의 고유 권한으로, 법원 판결이 확정되었을 때 제기할 수 있다.

6.2. 법률 위반

일반적으로 판결 또는 재판에 명백한 오류가 있더라도 당사자가 상소하지 않는 한 수정될 수 없다. 따라서 해당 판결이 대법원의 판결인 경우, 상급 법원이 없으므로 구제받을 방법이 전혀 없다. 확정된 법원 판결이 법률에 위반될 경우, 이를 시정하기 위한 구제 수단으로 비상상고가 도입되었다.

적법한 비상 상고는 다음 조건을 충족해야 한다:

* 해당 법원 판결이 확정되었을 것
* 해당 법원 판결이 법률에 위반될 것
* 최고 검찰청 검찰총장이 최고법원에 제기할 것

비상 상고가 타당하다고 판단되는 경우, 원심 법원 판결이 피고인에게 불리하고 법률 위반이 증거 수집 및 해석과 관련된 경우, 해당 법원 판결을 파기환송한다. 단, 파기된 판결에서 유죄로 인정된 경우, 환송받은 하급 법원은 종전 판결보다 더 높은 형을 선고할 수 없다. 법률 위반이 순수한 절차상의 오류인 경우, 원심 판결을 파기하고 피고인을 다시 재판한다. 원심 법원 판결이 피고인에게 유리한 경우, 최고법원은 해당 법원 판결이 위법하다고 선언해야 한다(그러나 파기하지 않음). 이로 인해 피고인에게는 아무런 영향이 없다.

당사자의 상소 의사와 관계없이 원 판결을 파기할 수 있다는 점에 비상상고 제도의 의의가 있다. 예를 들어, 법률상 최고형이 벌금 10만 엔으로 되어 있는데 구형과 판결 모두 벌금 20만 엔이 되었고, 피고인이 항소·상고 등을 하지 않고 판결이 확정된 경우에 비상 상고를 통해 판결을 파기할 수 있다.

6.3. 검찰총장의 제기

일반적으로 판결 또는 재판에 명백한 오류가 있어도 당사자가 상소하지 않으면 고칠 수 없다. 특히 해당 판결이 대법원의 판결이면, 더 높은 법원이 없으므로 구제받을 방법이 없다. 이러한 대법원의 실수 가능성에 대비하기 위해, 확정된 법원 결정을 바로잡기 위한 구제 수단으로 비상상고가 도입되었다. 비상상고는 사건당 제기 횟수에 제한은 없지만, 피고인이 무한정 상소할 수 있다는 뜻은 아니다. 이를 위해 비상상고는 엄격한 조건에 따라, 사법 체계의 검찰총장만이 제기할 수 있다.

형사소송법 제6편에 규정된 중화민국(타이완)의 비상 상고는 주로 일본 형사소송법의 영향을 받았다. 비상 상고의 제기는 최고 검찰청 검찰총장의 고유 권한이다. 따라서 피고인이나 하급 검사가 확정된 법원 판결이 위법하다고 판단하면, 검찰총장의 승인을 받아야 한다.

적법한 비상 상고는 다음 조건을 충족해야 한다:

* 해당 법원 판결이 확정되었을 것
* 해당 법원 판결이 법률에 위반될 것
* 최고 검찰청 검찰총장이 최고법원에 제기할 것

7. 효과

일반적으로 판결 또는 재판에 명백한 오류가 있어도 당사자가 상소하지 않으면 수정될 수 없다. 대법원 판결의 경우 상급 법원이 없으므로 구제받을 방법이 없다. 이러한 대법원의 실수 가능성에 대처하기 위해 확정된 법원 결정을 시정하기 위한 구제 수단으로 비상상고가 도입되었다.

비상상고는 엄격한 조건에 따라 사법 체계의 검찰총장만이 제기할 수 있으며, 상고 자체가 형벌을 중단시키지 않는다. 비상상고는 원심과 대법원이 인정한 사실에 근거해야 하며, 대법원은 인정된 사실에 적절한 법률이 적용되었는지 여부만 심사하고 사실 자체는 심사하지 않는다.

비상 상고가 부당하다고 판단되는 경우 상고는 기각되며, 원심 법원 판결은 영향을 받지 않는다.

7.1. 비상상고 인용 시

비상 상고가 타당하다고 판단되는 경우, 원심 법원 판결이 피고인에게 불리한 경우와 유리한 경우로 나뉜다.

7.1.1. 피고인에게 불리한 경우

법률 위반이 증거 수집 및 해석과 관련된 경우, 해당 법원 판결을 파기환송한다. 단, 파기된 판결에서 유죄로 인정된 경우, 환송받은 하급 법원은 종전 판결보다 더 높은 형을 선고할 수 없다. 법률 위반이 순수한 절차상의 오류인 경우, 원심 판결을 파기하고 피고인을 다시 재판한다.

7.1.2. 피고인에게 유리한 경우

비상 상고가 타당하다고 판단되는 경우 중 원심 법원 판결이 피고인에게 유리한 경우, 최고법원은 해당 법원 판결이 위법하다고 선언해야 한다(그러나 파기하지 않음). 이로 인해 피고인에게는 아무런 영향이 없다.

8. 판례

* 공소시효가 완성된 사실을 간과하고 피고인에게 약식명령을 발령한 원판결은 법령을 위반한 잘못이 있고, 피고인에게 불이익하므로, 이를 지적하는 비상상고는 이유가 있다.
* 사면된 범죄에 대하여 사면된 것을 간과하고 상고기각의 결정을 한 때에는 그 결정은 법령에 위반한 것이 되어 비상상고를 할 수 있다.
* 성년인 피고인에 대하여 부정기형을 선고한 것은 법령에 위반하는 것으로서 비상상고의 대상이 된다.
* 직무유기죄를 범하고 징역 3개월 집행유예 1년이 선고된 피고인에 대한 항소심에서 벌금 5을 선고한 2017년 6월 30일부터 3개월이 채 되기 전에 검찰총장이 벌금형이 없음에도 벌금형이 선고된 위법을 이유로 대법원에 비상상고를 하여 벌금형을 파기했다.
* 피고인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)으로 기소되었는데, 원심이 벌금 2400을 병과하면서 8을 1일로 환산한 기간 노역장유치를 명한 사안에서, 2014년 5월 14일 법률 제12575호로 개정된 형법 시행 후에 공소가 제기되었으므로 개정 형법 제70조 제2항에 따라 500일 이상의 유치기간을 정하였어야 함에도, 300일의 유치기간만을 정한 것은 심판이 법령에 위반한 경우에 해당한다고 한 사례이다.

9. 사례

* 1951년 1월 21일 대구지방법원 안동지원에서 전쟁 중에 백미 10가마를 농업 창고에서 훔쳐 인민군에게 건네 국가보안법과 비상사태 하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 위반으로 사형을 선고받고 형집행 대기 중에 있던 30대에 대해 법정형이 무기징역인 것을 뒤늦게 발견하고 대검에 통보하여 비상상고를 했다. 하지만 대법원은 1960년 2월 17일 무기징역을 선고한 원심을 파기하고 사형을 선고하였다.
* 음주운전과 무면허 운전 경합범 법정 최고형인 500만원보다 100만원 초과하여 선고한 사건(대법원2018오4)
* 1980년대 내무부 훈령 410호에 따라, 부랑인 선도 명분으로 1975년부터 1987년까지 운영됐던 부산 형제복지원 원장 박인근 씨의 특수감금죄 등에 무죄를 선고한 법원 판결

각 연도의 신규 수리 건수는 다음과 같다. 일반적으로 연간 한 자릿수 건수이다.

수리 건수가 극단적으로 많은 해가 있는 것은 다음과 같은 이유에 기인한다.

* 2004년 - 2009년에 홋카이도 무로란시, 야마나시현 미나미알프스시, 사가현 가라쓰시의 자동차 전용 도로에서 속도 위반 단속에 나선 경찰관이 이를 일반 도로로 오인하여, 범칙금을 납부하면 기소되지 않고 끝나는 30 - 39km/h 속도 초과 사건 253건에 대해 범칙금 납부 고지를 게을리하여, 잘못하여 약식 명령에 의한 벌금 판결이 확정된 것이 발각되었다. 이 때문에 잇따라 비상 상고가 제기되어, 2010년 3월 - 7월까지 모든 약식 명령을 취소하고 공소 기각으로 하는 판결이 선고되었다.
* 2011년 8월 - 2012년 1월에 오이타 지방 검찰청에서, 휴직으로 검찰관 사무 취급 검찰 사무관의 발령이 실효된 검찰 사무관이, 복직 후에 그 재발령을 받지 않고, 권한 없이 164건의 사건(도로 교통법 위반, 자동차 운전 과실 치상죄 등)을 처리한 것이 발각되었다. 97건은 불기소되었지만, 67건은 약식 기소 절차가 취해졌고, 62건은 이미 약식 명령에 의한 벌금 판결이 확정되었다. 이 62건에 대해 비상 상고가 제기되어, 모두 약식 명령을 취소하고 공소 기각으로 하는 판결이 선고되었다.
* 2023년 3월 2일, 후쿠이 지방 검찰청은, 휴직으로 검찰관 사무 취급 검찰 사무관의 발령이 실효된 검찰 사무관이, 복직 후에 그 재발령을 받지 않고, 권한 없이 42건의 사건(도로 교통법 위반 등)을 처리했고, 그 중 23건은 약식 명령이 확정되었음을 발표했다. 이 때문에 비상 상고가 제기되어, 2023년 9월까지 모두 공소 기각으로 하는 판결이 선고되었다.
* 2023년 9월 27일, 마쓰에 지방 검찰청은, 2023년 4월부터 5월에 걸쳐, 마스다시 칸다마치를 지나는 국도 9호선에서, 제한 속도를 60km/h에서 50km/h로 낮추는 절차가 완료되지 않았음에도 불구하고, 경찰이 현지에 50km/h 제한 표지판을 설치한 후, 17명을 속도 위반으로 단속, 그 중 2명은 벌금의 약식 명령이 확정되었다고 발표했다. 그 때문에, 같은 해 12월에 비상 상고가 제기되어, 2024년 3월 7일에 모두 공소 기각으로 하는 판결이 선고되었다.

10. 수리 건수 (일본)

일본에서의 비상상고 신규 수리 건수는 일반적으로 연간 한 자릿수이다. 연도별 신규 수리 건수는 다음과 같다.

수리 건수가 극단적으로 많은 해는 다음과 같은 이유 때문이다.

* 2010년: 2004년부터 2009년까지 홋카이도 무로란시, 야마나시현 미나미알프스시, 사가현 가라쓰시의 자동차 전용 도로에서 속도 위반 단속을 하던 경찰관이 해당 도로를 일반 도로로 오인했다. 이로 인해 범칙금을 납부하면 기소되지 않는 30 - 39km/h 속도 초과 사건 253건에 대해 범칙금 납부 고지를 하지 않아, 잘못된 약식 명령에 의한 벌금 판결이 확정되었다. 이에 비상 상고가 제기되어 2010년 3월부터 7월까지 모든 약식 명령을 취소하고 공소 기각 판결이 내려졌다.
* 2012년: 2011년 8월부터 2012년 1월 사이에 오이타 지방 검찰청에서 휴직으로 검찰관 사무 취급 검찰 사무관 발령이 실효된 검찰 사무관이 복직 후 재발령을 받지 않고 권한 없이 164건의 사건(도로 교통법 위반, 자동차 운전 과실 치상죄 등)을 처리했다. 이 중 97건은 불기소되었지만, 67건은 약식 기소되었고, 62건은 이미 약식 명령에 의한 벌금 판결이 확정되었다. 이 62건에 대해 비상 상고가 제기되어 모두 약식 명령을 취소하고 공소 기각 판결이 내려졌다.
* 2023년:
* 3월 2일, 후쿠이 지방 검찰청은 휴직으로 검찰관 사무 취급 검찰 사무관 발령이 실효된 검찰 사무관이 복직 후 재발령을 받지 않고 권한 없이 42건의 사건(도로 교통법 위반 등)을 처리했고, 그중 23건은 약식 명령이 확정되었다고 발표했다. 이에 비상 상고가 제기되어 2023년 9월까지 모두 공소 기각 판결이 내려졌다.
* 9월 27일, 마쓰에 지방 검찰청은 2023년 4월부터 5월까지 마스다시 간다마치를 지나는 국도 9호선에서 제한 속도를 60km/h에서 50km/h로 낮추는 절차가 완료되지 않았음에도, 경찰이 현지에 50km/h 제한 표지판을 설치하고 17명을 속도 위반으로 단속, 그중 2명은 벌금의 약식 명령이 확정되었다고 발표했다. 그 때문에 2023년 12월에 비상 상고가 제기되어, 2024년 3월 7일에 모두 공소 기각으로 하는 판결이 선고되었다.