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부작위

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목차

1. 개요

부작위는 법적 의무가 있는 자가 그 의무를 이행하지 않는 것을 의미하며, 형법, 불법행위법, 헌법, 국제법, 유럽연합법 등 다양한 법률 분야에서 다루어진다. 형법상 부작위는 작위의무의 성립 요건과 관련하여 법령, 계약, 선행 행위, 조리 등을 근거로 하며, 과실치사 등 범죄 성립에 영향을 미친다. 불법행위법에서는 주의 의무 위반으로 인한 손해배상책임과 관련되며, 헌법상으로는 국가기관의 부작위가 기본권 침해나 자치권 침해로 이어질 수 있다. 국제법에서는 전쟁 범죄와 지휘관 책임, 유럽연합법에서는 상품의 자유로운 이동에 대한 의무 위반과 관련하여 부작위가 문제 된다.

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부작위
부작위 (법)
부작위의 유형법적 의무가 있는 경우
계약 의무가 있는 경우
자발적으로 의무를 떠맡은 경우
공적 의무로 인해
법적 권한이 있는 경우
관련 법률
미국미국 형법
영국영국 형법

2. 형법상 부작위

형법상 부작위는 법적인 의무가 있는 자가 그 의무를 이행하지 않는 것을 의미한다.

== 부작위범의 성립 요건 ==

부작위의무는 철거명령 등을 통해 작위의무로 전환시킨 후에 대집행의 대상이 될 수 있다.[13]

== 작위의무 ==

법령은 작위의무의 가장 일반적인 근거이다. 예를 들어, 1988년 도로교통법 s. 170에 따른 교통사고 발생 시 신고 의무가 있다. 또한 2000년 테러 방지법 s19(2)에 따라 테러 행위 또는 자금 조달 사실을 공개할 의무를 준수하지 않는 것은 범죄에 해당한다.

일반적으로 계약은 당사자 간에 특정한 행위를 할 의무를 발생시킨다. 예를 들어, 경비원 계약에 따른 경비 의무, 의료 계약에 따른 진료 의무 등이 있다.

1902년 ''R v Pittwood'' 판례에서, 피고는 계약에 따라 건널목의 문을 닫지 않아 과실 치사로 유죄 판결을 받았다. 이로 인해 기차가 건초 수레와 충돌했고, 법원은 "사람은 계약에서 발생하는 의무로 인해 형사 책임을 질 수 있다"고 판결했다.

의사와 병원은 환자에게 적절한 치료를 제공할 의무가 있으며, 평범한 능력을 가진 성인 환자가 동의를 거부하여 의무를 종료하는 경우를 제외하고는 이러한 의무를 위반할 수 없다. 환자의 자율성을 옹호하는 정책은 자기 결정권을 옹호하며, 환자는 건강을 해치거나 조기 사망으로 이어질지라도 원하는 방식으로 삶을 살아갈 권리가 있다. 사회의 관심사는 모든 인간의 생명이 신성하며 가능한 모든 경우에 보존되어야 한다는 개념을 지지하는 것이나, 이제 개인의 권리가 최우선이라는 것이 확립되었다.

''Re C (성인: 치료 거부)'' (1994) 1 WLR 290에서 만성적인 피해망상 정신분열증으로 진단받은 환자는 괴저가 생긴 발의 절단을 허용하지 않았는데, 이는 그의 일반적인 능력이 생명을 구하는 치료의 본질, 목적 및 효과를 이해할 수 있음을 보여주었기 때문에 허용되었다. ''Re B (성인: 의료 치료 거부)'' (2002) 2 AER 449에서 성인이 완전한 능력을 가지고 있다는 추정은 환자가 치료를 받거나 받지 않을 경우의 가능한 결과에 관해, 결정과 관련된 정보를 이해할 수 없는 경우, 또는 환자가 정보를 사용하고 결정 과정의 일부로 균형 있게 고려할 수 없는 경우 반증 가능한 추정될 수 있다. B 씨는 유능하지만 마비된, 인공호흡기에 의존하는 환자였으며, 인공호흡기를 끄도록 할 권리를 얻었다. 비록 인공호흡기 끄는 행위는 의사에 의해 수행되어야 하며, 이는 의도적으로 죽음을 초래하는 행위이지만, 법은 이를 지속적인 치료의 중단에 불과하기 때문에 부작위로 본다. 의사의 행위는 합법적인 "소극적 안락사"로 간주된다.

환자가 자신의 의사를 전달할 수 없는 존엄한 죽음 상황에서, 의사는 ''Airedale National Health Service Trust v Bland'' (1993) AC 789에서 상원 의원들이 인정한 바와 같이 의무를 면제받을 수 있다. 힐스보로 참사에서 돌이킬 수 없는 뇌 손상을 입은 후 3년 동안 지속적 식물 상태로 생존한 환자는 정상적으로 호흡을 계속했지만 튜브를 통해 음식물을 공급받아 생명을 유지했다. 이러한 상황에서 환자의 최선의 이익이 어떤 대가를 치르더라도 생명을 유지하는 것을 포함하지 않으므로 치료를 적절하게 철회할 수 있다고 판결했다.

위험한 상황을 초래한 사람은 그 위험을 막기 위해 합리적인 조치를 취할 의무가 있을 수 있다. R v Miller (1983) 2 AC 161 사건에서 피고인은 건물에서 노숙을 하고 있었다. 그는 담배를 피우다 매트리스 위에서 잠이 들었다. 깨어났을 때 매트리스가 연기를 내고 있었지만, 도움을 요청하는 대신 다른 방으로 옮겨갔다. 이로 인해 불길이 번졌다. 그는 과실로 부작위에 의해 손해를 입힌 혐의로 형사 손해법 1971에 따라 유죄 판결을 받았다. 딜록 경은 다음과 같이 말했다.

...범죄 책임을 야기할 수 있는 행위에서, 자신이 초래한 위험에 대처하기 위해 자신의 능력 내에 있는 조치를 취하지 않는 행위를 배제할 합리적인 근거는 없다고 생각한다. 만약 그러한 행위 당시, 그러한 행위가 범죄의 필요한 구성 요소를 구성하는 정신 상태를 가지고 있다면 말이다.

그러나 이것은 일반적인 범죄에 적용될 수 있지만, "구성적 과실치사"는 다르다. R v Lowe (1973) QB 702 사건에서 피고인은 아동 및 청소년법 1933 s1에 따라 자녀를 방치하는 범죄를 저질렀고, 이로 인해 아이가 사망했다. 작위와 부작위 사이에는 차이가 있어야 한다고 판결했다. 해가 발생할 가능성에 대한 예견 없이 단순히 방치하는 것은, 그러한 부작위가 의도적이라고 하더라도 구성적 과실치사의 근거가 되지 않는다. R v Khan & Khan (1998) CLR 830 사건은, 부작위가 행위 의무 위반을 구성하지 않는 한, 부작위에 의한 과실치사의 별도의 범주가 없음을 확인했다. 피고인들은 15세의 매춘부에게 일반 사용자가 사용할 가능성이 있는 양의 두 배에 해당하는 헤로인을 제공했다. 피고인들은 그녀를 아파트에서 의식을 잃은 채로 두고 다음 날 돌아와 그녀가 과다 복용으로 사망한 것을 발견했다. 만약 의료 지원을 요청했다면, 그 소녀는 죽지 않았을 것이다. 불법 행위는 약물을 제공한 것이었지만, 사망은 피해자가 주입한 양에 의해 발생했다. 재판 판사는 배심원에게 피고인들이 의료 지원을 요청하지 않은 것을 근거로 책임을 고려하도록 요청했다. 항소심에서, 형제들이 그녀가 헤로인을 투여하기 전에 행동할 의무를 받아들이지 않았기 때문에 유죄 판결은 파기되었다.[5]

조리(條理)는 사회 통념상 인정되는 일반적인 의무를 의미한다. 예를 들어, 가족 간의 부양 의무, 위험에 처한 사람을 구조해야 할 의무 등이 있다.


  • ''R v Instan'' (1893) 사건에서, Instan은 병든 고모와 함께 살면서 고모의 음식을 먹었지만, 아픈 고모에게 식사를 제공하거나 의료 지원을 요청하지 않아 과실치사 혐의로 유죄 판결을 받았다. 이는 Instan이 고모를 돌봐야 할 의무를 암묵적으로 부담했기 때문이다.
  • ''R v Stone & Dobinson'' (1977) 사건에서, Stone과 그의 정부는 거식증을 앓는 여동생을 돌보기로 동의했다. 여동생의 상태가 악화되어 병상에 눕게 되었지만, 이들은 도움을 요청하지 않았고 결국 여동생은 사망했다. 법원은 이들이 여동생을 집에 받아들여 돌볼 의무를 졌기 때문에 과실치사 혐의로 유죄 판결을 내렸다.
  • ''R v Gibbins & Proctor'' (1918) 사건에서, 아버지와 그의 연인은 아이에게 식량을 공급하지 않아 아이를 방치했다. 연인은 집에 이사 오면서 아이를 돌볼 의무를 졌고, 이 의무를 다하지 않아 아이가 사망했기 때문에 문제가 되었다.


일반적으로 의사와 병원은 환자에게 적절한 치료를 제공할 의무가 있다. 그러나 평범한 능력을 가진 성인 환자가 동의를 거부하면 이 의무는 종료된다. 이는 환자의 자율성과 생명 존중이라는 공공 정책 간의 충돌을 야기하지만, 현재는 개인의 권리가 우선시된다.

''Re C (성인: 치료 거부)'' (1994) 사건에서, 만성적인 피해망상 정신분열증 환자는 괴저가 생긴 발의 절단을 거부했다. 법원은 환자가 치료의 본질, 목적, 효과를 이해할 수 있는 능력이 있다고 판단하여 이를 허용했다. ''Re B (성인: 의료 치료 거부)'' (2002) 사건에서, B 씨는 유능하지만 마비된, 인공호흡기에 의존하는 환자였으며, 인공호흡기를 끄도록 할 권리를 얻었다. 법원은 이를 지속적인 치료의 중단, 즉 부작위로 보아 합법적인 "소극적 안락사"로 간주했다. 만약 특정 의사가 양심적인 반대를 한다면, 그 부작위를 수행할 다른 의사를 찾아야 한다.

환자가 의사를 전달할 수 없는 존엄한 죽음 상황에서, 의사는 환자의 최선의 이익을 위해 치료를 중단할 수 있다. ''Airedale National Health Service Trust v Bland'' (1993) 사건에서, 힐스보로 참사로 3년간 지속적 식물 상태에 있던 환자의 경우, 치료를 철회하는 것이 환자의 최선의 이익에 부합한다고 판결했다. 그러나 고프 경은 행위와 부작위 사이에 근본적인 구분을 두어, 의사가 환자의 생명을 연장하기 위한 치료를 중단하는 것은 합법적이지만, 환자의 죽음을 초래하기 위해 약물을 투여하는 것은 불법이라고 명시했다.

== 법령에 의한 작위의무 ==

법령은 가장 일반적인 작위의무의 근거이다. 예를 들어, 1988년 도로교통법 s. 170에 따른 교통사고 발생 시 신고 의무가 있다. 또한 2000년 테러 방지법 s19(2)에 따라 테러 행위 또는 자금 조달 사실을 공개할 의무를 준수하지 않는 것은 범죄에 해당한다.

== 계약에 의한 작위의무 ==

일반적으로 계약은 당사자 간에 특정한 행위를 할 의무를 발생시킨다. 예를 들어, 경비원 계약에 따른 경비 의무, 의료 계약에 따른 진료 의무 등이 있다.

1902년 ''R v Pittwood'' 판례에서, 피고는 계약에 따라 건널목의 문을 닫지 않아 과실 치사로 유죄 판결을 받았다. 이로 인해 기차가 건초 수레와 충돌했고, 법원은 "사람은 계약에서 발생하는 의무로 인해 형사 책임을 질 수 있다"고 판결했다.

의사와 병원은 환자에게 적절한 치료를 제공할 의무가 있으며, 평범한 능력을 가진 성인 환자가 동의를 거부하여 의무를 종료하는 경우를 제외하고는 이러한 의무를 위반할 수 없다. 환자의 자율성을 옹호하는 정책은 자기 결정권을 옹호하며, 환자는 건강을 해치거나 조기 사망으로 이어질지라도 원하는 방식으로 삶을 살아갈 권리가 있다. 사회의 관심사는 모든 인간의 생명이 신성하며 가능한 모든 경우에 보존되어야 한다는 개념을 지지하는 것이나, 이제 개인의 권리가 최우선이라는 것이 확립되었다.

''Re C (성인: 치료 거부)'' (1994) 1 WLR 290에서 만성적인 피해망상 정신분열증으로 진단받은 환자는 괴저가 생긴 발의 절단을 허용하지 않았는데, 이는 그의 일반적인 능력이 생명을 구하는 치료의 본질, 목적 및 효과를 이해할 수 있음을 보여주었기 때문에 허용되었다. ''Re B (성인: 의료 치료 거부)'' (2002) 2 AER 449에서 성인이 완전한 능력을 가지고 있다는 추정은 환자가 치료를 받거나 받지 않을 경우의 가능한 결과에 관해, 결정과 관련된 정보를 이해할 수 없는 경우, 또는 환자가 정보를 사용하고 결정 과정의 일부로 균형 있게 고려할 수 없는 경우 반증 가능한 추정될 수 있다. B 씨는 유능하지만 마비된, 인공호흡기에 의존하는 환자였으며, 인공호흡기를 끄도록 할 권리를 얻었다. 비록 인공호흡기 끄는 행위는 의사에 의해 수행되어야 하며, 이는 의도적으로 죽음을 초래하는 행위이지만, 법은 이를 지속적인 치료의 중단에 불과하기 때문에 부작위로 본다. 의사의 행위는 합법적인 "소극적 안락사"로 간주된다.

환자가 자신의 의사를 전달할 수 없는 존엄한 죽음 상황에서, 의사는 ''Airedale National Health Service Trust v Bland'' (1993) AC 789에서 상원 의원들이 인정한 바와 같이 의무를 면제받을 수 있다. 힐스보로 참사에서 돌이킬 수 없는 뇌 손상을 입은 후 3년 동안 지속적 식물 상태로 생존한 환자는 정상적으로 호흡을 계속했지만 튜브를 통해 음식물을 공급받아 생명을 유지했다. 이러한 상황에서 환자의 최선의 이익이 어떤 대가를 치르더라도 생명을 유지하는 것을 포함하지 않으므로 치료를 적절하게 철회할 수 있다고 판결했다.

== 선행행위로 인한 작위의무 ==

위험한 상황을 초래한 사람은 그 위험을 막기 위해 합리적인 조치를 취할 의무가 있을 수 있다. R v Miller (1983) 2 AC 161 사건에서 피고인은 건물에서 노숙을 하고 있었다. 그는 담배를 피우다 매트리스 위에서 잠이 들었다. 깨어났을 때 매트리스가 연기를 내고 있었지만, 도움을 요청하는 대신 다른 방으로 옮겨갔다. 이로 인해 불길이 번졌다. 그는 과실로 부작위에 의해 손해를 입힌 혐의로 형사 손해법 1971에 따라 유죄 판결을 받았다. 딜록 경은 다음과 같이 말했다.

...범죄 책임을 야기할 수 있는 행위에서, 자신이 초래한 위험에 대처하기 위해 자신의 능력 내에 있는 조치를 취하지 않는 행위를 배제할 합리적인 근거는 없다고 생각한다. 만약 그러한 행위 당시, 그러한 행위가 범죄의 필요한 구성 요소를 구성하는 정신 상태를 가지고 있다면 말이다.

그러나 이것은 일반적인 범죄에 적용될 수 있지만, "구성적 과실치사"는 다르다. R v Lowe (1973) QB 702 사건에서 피고인은 아동 및 청소년법 1933 s1에 따라 자녀를 방치하는 범죄를 저질렀고, 이로 인해 아이가 사망했다. 작위와 부작위 사이에는 차이가 있어야 한다고 판결했다. 해가 발생할 가능성에 대한 예견 없이 단순히 방치하는 것은, 그러한 부작위가 의도적이라고 하더라도 구성적 과실치사의 근거가 되지 않는다. R v Khan & Khan (1998) CLR 830 사건은, 부작위가 행위 의무 위반을 구성하지 않는 한, 부작위에 의한 과실치사의 별도의 범주가 없음을 확인했다. 피고인들은 15세의 매춘부에게 일반 사용자가 사용할 가능성이 있는 양의 두 배에 해당하는 헤로인을 제공했다. 피고인들은 그녀를 아파트에서 의식을 잃은 채로 두고 다음 날 돌아와 그녀가 과다 복용으로 사망한 것을 발견했다. 만약 의료 지원을 요청했다면, 그 소녀는 죽지 않았을 것이다. 불법 행위는 약물을 제공한 것이었지만, 사망은 피해자가 주입한 양에 의해 발생했다. 재판 판사는 배심원에게 피고인들이 의료 지원을 요청하지 않은 것을 근거로 책임을 고려하도록 요청했다. 항소심에서, 형제들이 그녀가 헤로인을 투여하기 전에 행동할 의무를 받아들이지 않았기 때문에 유죄 판결은 파기되었다.[5]

== 조리에 의한 작위의무 ==

조리(條理)는 사회 통념상 인정되는 일반적인 의무를 의미한다. 예를 들어, 가족 간의 부양 의무, 위험에 처한 사람을 구조해야 할 의무 등이 있다.

  • ''R v Instan'' (1893) 사건에서, Instan은 병든 고모와 함께 살면서 고모의 음식을 먹었지만, 아픈 고모에게 식사를 제공하거나 의료 지원을 요청하지 않아 과실치사 혐의로 유죄 판결을 받았다. 이는 Instan이 고모를 돌봐야 할 의무를 암묵적으로 부담했기 때문이다.
  • ''R v Stone & Dobinson'' (1977) 사건에서, Stone과 그의 정부는 거식증을 앓는 여동생을 돌보기로 동의했다. 여동생의 상태가 악화되어 병상에 눕게 되었지만, 이들은 도움을 요청하지 않았고 결국 여동생은 사망했다. 법원은 이들이 여동생을 집에 받아들여 돌볼 의무를 졌기 때문에 과실치사 혐의로 유죄 판결을 내렸다.
  • ''R v Gibbins & Proctor'' (1918) 사건에서, 아버지와 그의 연인은 아이에게 식량을 공급하지 않아 아이를 방치했다. 연인은 집에 이사 오면서 아이를 돌볼 의무를 졌고, 이 의무를 다하지 않아 아이가 사망했기 때문에 문제가 되었다.


일반적으로 의사와 병원은 환자에게 적절한 치료를 제공할 의무가 있다. 그러나 평범한 능력을 가진 성인 환자가 동의를 거부하면 이 의무는 종료된다. 이는 환자의 자율성과 생명 존중이라는 공공 정책 간의 충돌을 야기하지만, 현재는 개인의 권리가 우선시된다.

''Re C (성인: 치료 거부)'' (1994) 사건에서, 만성적인 피해망상 정신분열증 환자는 괴저가 생긴 발의 절단을 거부했다. 법원은 환자가 치료의 본질, 목적, 효과를 이해할 수 있는 능력이 있다고 판단하여 이를 허용했다. ''Re B (성인: 의료 치료 거부)'' (2002) 사건에서, B 씨는 유능하지만 마비된, 인공호흡기에 의존하는 환자였으며, 인공호흡기를 끄도록 할 권리를 얻었다. 법원은 이를 지속적인 치료의 중단, 즉 부작위로 보아 합법적인 "소극적 안락사"로 간주했다. 만약 특정 의사가 양심적인 반대를 한다면, 그 부작위를 수행할 다른 의사를 찾아야 한다.

환자가 의사를 전달할 수 없는 존엄한 죽음 상황에서, 의사는 환자의 최선의 이익을 위해 치료를 중단할 수 있다. ''Airedale National Health Service Trust v Bland'' (1993) 사건에서, 힐스보로 참사로 3년간 지속적 식물 상태에 있던 환자의 경우, 치료를 철회하는 것이 환자의 최선의 이익에 부합한다고 판결했다. 그러나 고프 경은 행위와 부작위 사이에 근본적인 구분을 두어, 의사가 환자의 생명을 연장하기 위한 치료를 중단하는 것은 합법적이지만, 환자의 죽음을 초래하기 위해 약물을 투여하는 것은 불법이라고 명시했다.

2. 1. 부작위범의 성립 요건

부작위의무는 철거명령 등을 통해 작위의무로 전환시킨 후에 대집행의 대상이 될 수 있다.[13]

2. 2. 작위의무

법령은 작위의무의 가장 일반적인 근거이다. 예를 들어, 1988년 도로교통법 s. 170에 따른 교통사고 발생 시 신고 의무가 있다. 또한 2000년 테러 방지법 s19(2)에 따라 테러 행위 또는 자금 조달 사실을 공개할 의무를 준수하지 않는 것은 범죄에 해당한다.

일반적으로 계약은 당사자 간에 특정한 행위를 할 의무를 발생시킨다. 예를 들어, 경비원 계약에 따른 경비 의무, 의료 계약에 따른 진료 의무 등이 있다.

1902년 ''R v Pittwood'' 판례에서, 피고는 계약에 따라 건널목의 문을 닫지 않아 과실 치사로 유죄 판결을 받았다. 이로 인해 기차가 건초 수레와 충돌했고, 법원은 "사람은 계약에서 발생하는 의무로 인해 형사 책임을 질 수 있다"고 판결했다.

의사와 병원은 환자에게 적절한 치료를 제공할 의무가 있으며, 평범한 능력을 가진 성인 환자가 동의를 거부하여 의무를 종료하는 경우를 제외하고는 이러한 의무를 위반할 수 있다. 환자의 자율성을 옹호하는 정책은 자기 결정권을 옹호하며, 환자는 건강을 해치거나 조기 사망으로 이어질지라도 원하는 방식으로 삶을 살아갈 권리가 있다. 사회의 관심사는 모든 인간의 생명이 신성하며 가능한 모든 경우에 보존되어야 한다는 개념을 지지하는 것이나, 이제 개인의 권리가 최우선이라는 것이 확립되었다.

''Re C (성인: 치료 거부)'' (1994) 1 WLR 290에서 만성적인 피해망상 정신분열증으로 진단받은 환자는 괴저가 생긴 발의 절단을 허용하지 않았는데, 이는 그의 일반적인 능력이 생명을 구하는 치료의 본질, 목적 및 효과를 이해할 수 있음을 보여주었기 때문에 허용되었다. ''Re B (성인: 의료 치료 거부)'' (2002) 2 AER 449에서 성인이 완전한 능력을 가지고 있다는 추정은 환자가 치료를 받거나 받지 않을 경우의 가능한 결과에 관해, 결정과 관련된 정보를 이해할 수 없는 경우, 또는 환자가 정보를 사용하고 결정 과정의 일부로 균형 있게 고려할 수 없는 경우 반증 가능한 추정될 수 있다. B 씨는 유능하지만 마비된, 인공호흡기에 의존하는 환자였으며, 인공호흡기를 끄도록 할 권리를 얻었다. 비록 인공호흡기 끄는 행위는 의사에 의해 수행되어야 하며, 이는 의도적으로 죽음을 초래하는 행위이지만, 법은 이를 지속적인 치료의 중단에 불과하기 때문에 부작위로 본다. 의사의 행위는 합법적인 "소극적 안락사"로 간주된다.

환자가 자신의 의사를 전달할 수 없는 존엄한 죽음 상황에서, 의사는 ''Airedale National Health Service Trust v Bland'' (1993) AC 789에서 상원 의원들이 인정한 바와 같이 의무를 면제받을 수 있다. 힐스보로 참사에서 돌이킬 수 없는 뇌 손상을 입은 후 3년 동안 지속적 식물 상태로 생존한 환자는 정상적으로 호흡을 계속했지만 튜브를 통해 음식물을 공급받아 생명을 유지했다. 이러한 상황에서 환자의 최선의 이익이 어떤 대가를 치르더라도 생명을 유지하는 것을 포함하지 않으므로 치료를 적절하게 철회할 수 있다고 판결했다.

위험한 상황을 초래한 사람은 그 위험을 막기 위해 합리적인 조치를 취할 의무가 있을 수 있다. R v Miller (1983) 2 AC 161 사건에서 피고인은 건물에서 노숙을 하고 있었다. 그는 담배를 피우다 매트리스 위에서 잠이 들었다. 깨어났을 때 매트리스가 연기를 내고 있었지만, 도움을 요청하는 대신 다른 방으로 옮겨갔다. 이로 인해 불길이 번졌다. 그는 과실로 부작위에 의해 손해를 입힌 혐의로 형사 손해법 1971에 따라 유죄 판결을 받았다. 딜록 경은 다음과 같이 말했다.

...범죄 책임을 야기할 수 있는 행위에서, 자신이 초래한 위험에 대처하기 위해 자신의 능력 내에 있는 조치를 취하지 않는 행위를 배제할 합리적인 근거는 없다고 생각한다. 만약 그러한 행위 당시, 그러한 행위가 범죄의 필요한 구성 요소를 구성하는 정신 상태를 가지고 있다면 말이다.

그러나 이것은 일반적인 범죄에 적용될 수 있지만, "구성적 과실치사"는 다르다. R v Lowe (1973) QB 702 사건에서 피고인은 아동 및 청소년법 1933 s1에 따라 자녀를 방치하는 범죄를 저질렀고, 이로 인해 아이가 사망했다. 작위와 부작위 사이에는 차이가 있어야 한다고 판결했다. 해가 발생할 가능성에 대한 예견 없이 단순히 방치하는 것은, 그러한 부작위가 의도적이라고 하더라도 구성적 과실치사의 근거가 되지 않는다. R v Khan & Khan (1998) CLR 830 사건은, 부작위가 행위 의무 위반을 구성하지 않는 한, 부작위에 의한 과실치사의 별도의 범주가 없음을 확인했다. 피고인들은 15세의 매춘부에게 일반 사용자가 사용할 가능성이 있는 양의 두 배에 해당하는 헤로인을 제공했다. 피고인들은 그녀를 아파트에서 의식을 잃은 채로 두고 다음 날 돌아와 그녀가 과다 복용으로 사망한 것을 발견했다. 만약 의료 지원을 요청했다면, 그 소녀는 죽지 않았을 것이다. 불법 행위는 약물을 제공한 것이었지만, 사망은 피해자가 주입한 양에 의해 발생했다. 재판 판사는 배심원에게 피고인들이 의료 지원을 요청하지 않은 것을 근거로 책임을 고려하도록 요청했다. 항소심에서, 형제들이 그녀가 헤로인을 투여하기 전에 행동할 의무를 받아들이지 않았기 때문에 유죄 판결은 파기되었다.[5]

조리(條理)는 사회 통념상 인정되는 일반적인 의무를 의미한다. 예를 들어, 가족 간의 부양 의무, 위험에 처한 사람을 구조해야 할 의무 등이 있다.

  • ''R v Instan'' (1893) 사건에서, Instan은 병든 고모와 함께 살면서 고모의 음식을 먹었지만, 아픈 고모에게 식사를 제공하거나 의료 지원을 요청하지 않아 과실치사 혐의로 유죄 판결을 받았다. 이는 Instan이 고모를 돌봐야 할 의무를 암묵적으로 부담했기 때문이다.
  • ''R v Stone & Dobinson'' (1977) 사건에서, Stone과 그의 정부는 거식증을 앓는 여동생을 돌보기로 동의했다. 여동생의 상태가 악화되어 병상에 눕게 되었지만, 이들은 도움을 요청하지 않았고 결국 여동생은 사망했다. 법원은 이들이 여동생을 집에 받아들여 돌볼 의무를 졌기 때문에 과실치사 혐의로 유죄 판결을 내렸다.
  • ''R v Gibbins & Proctor'' (1918) 사건에서, 아버지와 그의 연인은 아이에게 식량을 공급하지 않아 아이를 방치했다. 연인은 집에 이사 오면서 아이를 돌볼 의무를 졌고, 이 의무를 다하지 않아 아이가 사망했기 때문에 문제가 되었다.


일반적으로 의사와 병원은 환자에게 적절한 치료를 제공할 의무가 있다. 그러나 평범한 능력을 가진 성인 환자가 동의를 거부하면 이 의무는 종료된다. 이는 환자의 자율성과 생명 존중이라는 공공 정책 간의 충돌을 야기하지만, 현재는 개인의 권리가 우선시된다.

''Re C (성인: 치료 거부)'' (1994) 사건에서, 만성적인 피해망상 정신분열증 환자는 괴저가 생긴 발의 절단을 거부했다. 법원은 환자가 치료의 본질, 목적, 효과를 이해할 수 있는 능력이 있다고 판단하여 이를 허용했다. ''Re B (성인: 의료 치료 거부)'' (2002) 사건에서, B 씨는 유능하지만 마비된, 인공호흡기에 의존하는 환자였으며, 인공호흡기를 끄도록 할 권리를 얻었다. 법원은 이를 지속적인 치료의 중단, 즉 부작위로 보아 합법적인 "소극적 안락사"로 간주했다. 만약 특정 의사가 양심적인 반대를 한다면, 그 부작위를 수행할 다른 의사를 찾아야 한다.

환자가 의사를 전달할 수 없는 존엄한 죽음 상황에서, 의사는 환자의 최선의 이익을 위해 치료를 중단할 수 있다. ''Airedale National Health Service Trust v Bland'' (1993) 사건에서, 힐스보로 참사로 3년간 지속적 식물 상태에 있던 환자의 경우, 치료를 철회하는 것이 환자의 최선의 이익에 부합한다고 판결했다. 그러나 고프 경은 행위와 부작위 사이에 근본적인 구분을 두어, 의사가 환자의 생명을 연장하기 위한 치료를 중단하는 것은 합법적이지만, 환자의 죽음을 초래하기 위해 약물을 투여하는 것은 불법이라고 명시했다.

부작위의무는 철거명령 등을 통해 작위의무로 전환시킨 후에 대집행의 대상이 될 수 있다[13]

2. 2. 1. 법령에 의한 작위의무

법령은 가장 일반적인 작위의무의 근거이다. 예를 들어, 1988년 도로교통법 s. 170에 따른 교통사고 발생 시 신고 의무가 있다. 또한 2000년 테러 방지법 s19(2)에 따라 테러 행위 또는 자금 조달 사실을 공개할 의무를 준수하지 않는 것은 범죄에 해당한다.

2. 2. 2. 계약에 의한 작위의무

일반적으로 계약은 당사자 간에 특정한 행위를 할 의무를 발생시킨다. 예를 들어, 경비원 계약에 따른 경비 의무, 의료 계약에 따른 진료 의무 등이 있다.

1902년 ''R v Pittwood'' 판례에서, 피고는 계약에 따라 건널목의 문을 닫지 않아 과실 치사로 유죄 판결을 받았다. 이로 인해 기차가 건초 수레와 충돌했고, 법원은 "사람은 계약에서 발생하는 의무로 인해 형사 책임을 질 수 있다"고 판결했다.

의사와 병원은 환자에게 적절한 치료를 제공할 의무가 있으며, 평범한 능력을 가진 성인 환자가 동의를 거부하여 의무를 종료하는 경우를 제외하고는 이러한 의무를 위반할 수 있다. 환자의 자율성을 옹호하는 정책은 자기 결정권을 옹호하며, 환자는 건강을 해치거나 조기 사망으로 이어질지라도 원하는 방식으로 삶을 살아갈 권리가 있다. 사회의 관심사는 모든 인간의 생명이 신성하며 가능한 모든 경우에 보존되어야 한다는 개념을 지지하는 것이나, 이제 개인의 권리가 최우선이라는 것이 확립되었다.

''Re C (성인: 치료 거부)'' (1994) 1 WLR 290에서 만성적인 피해망상 정신분열증으로 진단받은 환자는 괴저가 생긴 발의 절단을 허용하지 않았는데, 이는 그의 일반적인 능력이 생명을 구하는 치료의 본질, 목적 및 효과를 이해할 수 있음을 보여주었기 때문에 허용되었다. ''Re B (성인: 의료 치료 거부)'' (2002) 2 AER 449에서 성인이 완전한 능력을 가지고 있다는 추정은 환자가 치료를 받거나 받지 않을 경우의 가능한 결과에 관해, 결정과 관련된 정보를 이해할 수 없는 경우, 또는 환자가 정보를 사용하고 결정 과정의 일부로 균형 있게 고려할 수 없는 경우 반증 가능한 추정될 수 있다. B 씨는 유능하지만 마비된, 인공호흡기에 의존하는 환자였으며, 인공호흡기를 끄도록 할 권리를 얻었다. 비록 인공호흡기 끄는 행위는 의사에 의해 수행되어야 하며, 이는 의도적으로 죽음을 초래하는 행위이지만, 법은 이를 지속적인 치료의 중단에 불과하기 때문에 부작위로 본다. 의사의 행위는 합법적인 "소극적 안락사"로 간주된다.

환자가 자신의 의사를 전달할 수 없는 존엄한 죽음 상황에서, 의사는 ''Airedale National Health Service Trust v Bland'' (1993) AC 789에서 상원 의원들이 인정한 바와 같이 의무를 면제받을 수 있다. 힐스보로 참사에서 돌이킬 수 없는 뇌 손상을 입은 후 3년 동안 지속적 식물 상태로 생존한 환자는 정상적으로 호흡을 계속했지만 튜브를 통해 음식물을 공급받아 생명을 유지했다. 이러한 상황에서 환자의 최선의 이익이 어떤 대가를 치르더라도 생명을 유지하는 것을 포함하지 않으므로 치료를 적절하게 철회할 수 있다고 판결했다.

2. 2. 3. 선행행위로 인한 작위의무

위험한 상황을 초래한 사람은 그 위험을 막기 위해 합리적인 조치를 취할 의무가 있을 수 있다. R v Miller (1983) 2 AC 161 사건에서 피고인은 건물에서 노숙을 하고 있었다. 그는 담배를 피우다 매트리스 위에서 잠이 들었다. 깨어났을 때 매트리스가 연기를 내고 있었지만, 도움을 요청하는 대신 다른 방으로 옮겨갔다. 이로 인해 불길이 번졌다. 그는 과실로 부작위에 의해 손해를 입힌 혐의로 형사 손해법 1971에 따라 유죄 판결을 받았다. 딜록 경은 다음과 같이 말했다.

...범죄 책임을 야기할 수 있는 행위에서, 자신이 초래한 위험에 대처하기 위해 자신의 능력 내에 있는 조치를 취하지 않는 행위를 배제할 합리적인 근거는 없다고 생각한다. 만약 그러한 행위 당시, 그러한 행위가 범죄의 필요한 구성 요소를 구성하는 정신 상태를 가지고 있다면 말이다.

그러나 이것은 일반적인 범죄에 적용될 수 있지만, "구성적 과실치사"는 다르다. R v Lowe (1973) QB 702 사건에서 피고인은 아동 및 청소년법 1933 s1에 따라 자녀를 방치하는 범죄를 저질렀고, 이로 인해 아이가 사망했다. 작위와 부작위 사이에는 차이가 있어야 한다고 판결했다. 해가 발생할 가능성에 대한 예견 없이 단순히 방치하는 것은, 그러한 부작위가 의도적이라고 하더라도 구성적 과실치사의 근거가 되지 않는다. R v Khan & Khan (1998) CLR 830 사건은, 부작위가 행위 의무 위반을 구성하지 않는 한, 부작위에 의한 과실치사의 별도의 범주가 없음을 확인했다. 피고인들은 15세의 매춘부에게 일반 사용자가 사용할 가능성이 있는 양의 두 배에 해당하는 헤로인을 제공했다. 피고인들은 그녀를 아파트에서 의식을 잃은 채로 두고 다음 날 돌아와 그녀가 과다 복용으로 사망한 것을 발견했다. 만약 의료 지원을 요청했다면, 그 소녀는 죽지 않았을 것이다. 불법 행위는 약물을 제공한 것이었지만, 사망은 피해자가 주입한 양에 의해 발생했다. 재판 판사는 배심원에게 피고인들이 의료 지원을 요청하지 않은 것을 근거로 책임을 고려하도록 요청했다. 항소심에서, 형제들이 그녀가 헤로인을 투여하기 전에 행동할 의무를 받아들이지 않았기 때문에 유죄 판결은 파기되었다.[5]

2. 2. 4. 조리에 의한 작위의무

조리(條理)는 사회 통념상 인정되는 일반적인 의무를 의미한다. 예를 들어, 가족 간의 부양 의무, 위험에 처한 사람을 구조해야 할 의무 등이 있다.

  • ''R v Instan'' (1893) 사건에서, Instan은 병든 고모와 함께 살면서 고모의 음식을 먹었지만, 아픈 고모에게 식사를 제공하거나 의료 지원을 요청하지 않아 과실치사 혐의로 유죄 판결을 받았다. 이는 Instan이 고모를 돌봐야 할 의무를 암묵적으로 부담했기 때문이다.
  • ''R v Stone & Dobinson'' (1977) 사건에서, Stone과 그의 정부는 거식증을 앓는 여동생을 돌보기로 동의했다. 여동생의 상태가 악화되어 병상에 눕게 되었지만, 이들은 도움을 요청하지 않았고 결국 여동생은 사망했다. 법원은 이들이 여동생을 집에 받아들여 돌볼 의무를 졌기 때문에 과실치사 혐의로 유죄 판결을 내렸다.
  • ''R v Gibbins & Proctor'' (1918) 사건에서, 아버지와 그의 연인은 아이에게 식량을 공급하지 않아 아이를 방치했다. 연인은 집에 이사 오면서 아이를 돌볼 의무를 졌고, 이 의무를 다하지 않아 아이가 사망했기 때문에 문제가 되었다.


일반적으로 의사와 병원은 환자에게 적절한 치료를 제공할 의무가 있다. 그러나 평범한 능력을 가진 성인 환자가 동의를 거부하면 이 의무는 종료된다. 이는 환자의 자율성과 생명 존중이라는 공공 정책 간의 충돌을 야기하지만, 현재는 개인의 권리가 우선시된다.

''Re C (성인: 치료 거부)'' (1994) 사건에서, 만성적인 피해망상 정신분열증 환자는 괴저가 생긴 발의 절단을 거부했다. 법원은 환자가 치료의 본질, 목적, 효과를 이해할 수 있는 능력이 있다고 판단하여 이를 허용했다. ''Re B (성인: 의료 치료 거부)'' (2002) 사건에서, B 씨는 유능하지만 마비된, 인공호흡기에 의존하는 환자였으며, 인공호흡기를 끄도록 할 권리를 얻었다. 법원은 이를 지속적인 치료의 중단, 즉 부작위로 보아 합법적인 "소극적 안락사"로 간주했다. 만약 특정 의사가 양심적인 반대를 한다면, 그 부작위를 수행할 다른 의사를 찾아야 한다.

환자가 의사를 전달할 수 없는 존엄한 죽음 상황에서, 의사는 환자의 최선의 이익을 위해 치료를 중단할 수 있다. ''Airedale National Health Service Trust v Bland'' (1993) 사건에서, 힐스보로 참사로 3년간 지속적 식물 상태에 있던 환자의 경우, 치료를 철회하는 것이 환자의 최선의 이익에 부합한다고 판결했다. 그러나 고프 경은 행위와 부작위 사이에 근본적인 구분을 두어, 의사가 환자의 생명을 연장하기 위한 치료를 중단하는 것은 합법적이지만, 환자의 죽음을 초래하기 위해 약물을 투여하는 것은 불법이라고 명시했다.

2. 3. 부작위와 과실치사

3. 불법행위법상 부작위

과실법에서 피고의 행위가 적극적인 행위가 아닌 부작위의 형태를 취했다면, 피고가 원고에게 주의 의무를 졌다는 것을 입증하기가 더 어려워진다. 그 이유는 적극적인 의무가 소극적인 의무보다 이행하기 더 어렵고, 따라서 의무를 지는 자의 자유를 더 심각하게 제한하기 때문이다.[9][10]

3. 1. 주의 의무

3. 2. 부작위와 손해배상책임

4. 헌법상 부작위

4. 1. 국가기관의 부작위와 기본권 침해

4. 2. 권한쟁의심판과 부작위

피청구인이 청구인에게 현재까지 위 토지들에 대한 사무와 재산을 인계하지 않고 있는 부작위는 지방자치법 제5조를 위반한 것이며, 이러한 위법한 부작위는 위 토지들을 관할구역으로 하는 청구인의 자치권한을 침해하는 것이다.[14] 그리고 이 사건 점용료 부과처분은 피청구인이 자신의 관할구역이 아닌 청구인의 관할구역에 대하여 권한 없이 행한 것으로서 위법할 뿐만 아니라 청구인의 자치권한을 침해한 것이다.[14] 따라서 피청구인의 부작위는 위법함을 확인하고, 이 사건 점용료 부과처분은 청구인이 주장하는 청구취지에 따라 취소되어야 한다.[14]

4. 3. 헌법소원과 부작위

국가기관의 부작위로 인해 기본권을 침해받은 국민은 헌법소원을 제기할 수 있다.[15] 퇴임재판관 후임자선출 부작위 위헌확인 사건이 그 예이다.[15]

5. 국제법상 부작위

5. 1. 전쟁 범죄와 지휘관 책임

국제법은 뉘른베르크 재판 이후 지휘관 책임 개념을 발전시켰다.[6][7][8] 이는 군 지휘관이 효과적인 지휘 및 통제를 받는 부대가 저지른 전쟁 범죄에 대해 개인적인 책임을 져야 한다는 것을 의미한다. 지휘관은 당시 상황으로 보아 부하의 범죄 행위를 알았거나, 알았어야 했는데도 범죄를 예방하거나 적절하게 기소하지 못한 경우 책임을 진다.[6][7][8]

6. 유럽연합법상 부작위

유럽 연합 회원국은 다른 회원국으로부터의 상품 자유 이동을 보장해야 할 의무가 있으며, 이를 위반한 부작위는 유럽사법재판소의 제재 대상이 될 수 있다.[11] 1995년 유럽 위원회와 프랑스 간에 제기된 사건에서 프랑스 농민들이 벨기에산 토마토와 스페인산 딸기의 프랑스 수입을 방해하는 시위와 폭력 행위를 벌였다.[11] 유럽 사법 재판소는 국가의 부작위가 국가의 적극적 행위와 동일한 결과를 초래할 수 있다고 판결하면서, 회원국이 조치를 취하지 않거나 다른 회원국에서 유래한 상품을 대상으로 자국 영토 내 개인의 행위로 인해 발생하는 상품의 자유로운 이동에 대한 장애를 방지하기 위한 적절한 조치를 채택하지 않는 것은 적극적 행위와 마찬가지로 공동체 내 교역을 방해할 수 있다고 판시하였다.[11]

7. 더불어민주당과 관련된 판례 (추가)

7. 1. 이재명 대표의 백현동 개발 특혜 의혹 관련 부작위

참조

[1] 논문 Reconstructing Foreseeability https://poseidon01.s[...] 2018-07-31
[2] 웹사이트 Attorney General’s Reference (No 3 of 2003) http://uniset.ca/oth[...] 2024-06-27
[3] 웹사이트 Deliberate Indifference Law and Legal Definition https://definitions.[...] 2018-07-31
[4] 웹사이트 Failing to Stop & Report https://www.roadtraf[...] 2018-07-31
[5] 뉴스 Law Report: Manslaughter by omission requires duty to act https://www.independ[...] 2018-07-31
[6] 간행물 Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility http://jicj.oxfordjo[...] Journal of International Criminal Justice 2007-01-25
[7] 웹사이트 E LAW - Command Responsibility and Superior Orders in the Twentieth Century - A Century of Evolution - Text http://www.murdoch.e[...]
[8] 웹사이트 Command Responsibility http://www.globalpol[...] Global Policy Forum 2005-02
[9] 웹사이트 'Stovin v Wise' http://www.bailii.or[...]
[10] 논문 Are Omissions Less Culpable? 1991-11-14
[11] 웹사이트 Judgment of the Court, 9 December 1997, in Case C-265/95 https://curia.europa[...] European Court of Justice 2024-06-27
[12] 법률 행정소송법 제2조 제1항 제2호
[13] 법률 건축법 제69조
[14] 판례 2004헌라2
[15] 웹인용 헌재 "국회, 헌법재판관 늑장선출은 기본권침해" 신소영 법률신문 2014-05-01 https://www.lawtimes[...] 2015-05-15


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