전문증거

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1. 개요
2. 전문법칙의 개념과 의의
- 2.1. 한국 형사소송법상 전문법칙
- 2.2. 영미법과 한국법의 비교
3. 전문법칙의 예외
4. 전문법칙의 적용 범위와 한계
5. 결론 및 제언
참조

1. 개요

전문증거는 법정에서 증거로 채택될 수 없는 진술이나 서면 증거를 의미하며, 영미법의 전문법칙은 이러한 전문증거의 증거능력을 제한하는 원칙이다. 전문법칙은 배심원의 합리적 심증 형성을 위해 발전했으며, 선서, 공판정 출석, 반대신문의 결여를 근거로 한다. 한국 형사소송법은 전문법칙을 규정하고 있으며, 실체적 진실주의와 적정절차의 조화를 통해 신속한 재판을 구현하고자 한다. 전문법칙에는 다양한 예외가 존재하며, 한국 형사소송법은 검사 작성 조서, 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술서, 진술 불능 시의 진술 등 구체적인 예외 사유를 두고 있다. 또한, 디지털 증거, 과학적 증거 등 다양한 분야에서 전문법칙의 적용과 관련된 쟁점이 존재한다.

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전문증거

2. 전문법칙의 개념과 의의

'전문법칙'(hearsay rule)이란 "전문증거는 증거로 되지 않는다"는 법원칙을 말한다. 전문법칙은 배심재판을 기본으로 하고 있는 영미법에 있어서 자백배제법칙과 함께 배심원의 합리적 심증형성을 위하여 발달한 증거법칙이다. 전문법칙의 이론적 근거로서 선서의 결여, 원진술자의 공판정 불출석, 반대신문의 결여를 들 수 있다. 원래 영미법에서 반대신문의 결여가 전문법칙의 근거를 이루는 것은 영미식 형사절차의 특수성과 밀접한 관계가 있다. 피고인은 자기부죄금지의 특권을 포기하고 증인으로 선서하여 체험사실을 진술할 수 있으며, 이 때 검사는 피고인, 곧 증인을 상대로 반대신문을 행할 수 있다. 따라서 영미법에 있어서 진술증거는 원칙적으로 모두 반대신문의 객체가 될 수 있다. 한국의 경우 피고인신문절차를 인정하고 피고인에게 진술거부권을 부여하므로 피고인을 제3자적 지위에 세워서 검사가 반대신문을 행한다는 것은 생각할 수 없다.

전문증거는 경험사실을 들은 타인이 전문한 사실을 법원에서 진술하는 경우, 경험자 자신이 경험사실을 서면에 기재하는 경우 및 경험사실을 들은 타인이 서면에 기재하는 경우가 포함된다.

일본 형사소송법의 통설적인 학설에 따르면, '''전문 증거'''란 공판정에서의 진술에 갈음하여 서면을 증거로 하거나, 공판정 밖에서의 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술을 증거로 하는 경우로서, 원 진술(원래의 진술) 내용의 진실성이 문제가 되는 증거를 말한다(형식설). 이와 관련하여, 전문 증거를 반대 신문에 의한 테스트를 거치지 않은 진술 증거로 보는 실질설도 있다.

진술 증거는 지각, 기억, 표현, 서술의 과정을 거쳐 공판정에 나타나며, 각 과정에서 오류가 발생할 가능성이 있다. 이러한 오류의 가능성은 대립 당사자 등에 의한 (반대) 신문을 통해 밝혀지며, 재판 과정에서 증거로 취급하는 데 지장이 없는 정도까지 축소된다. 그러나 진술이 전문 증거라는 형태로 공판정에 제시될 경우, 대립 당사자 등이 (반대) 신문을 할 수 없다. 따라서 전문 증거를 증거로 사용하면 사실 인정에 오류가 발생할 가능성이 유형적으로 높아지므로, 증거 능력을 부정하고 원칙적으로 이를 증거로 사용할 수 없다는 것이다.

일본 헌법 제37조 2항의 증인 심문권이 형사소송법 320조의 이론적 근거로 제시되기도 한다. 다만, 형사소송법상의 전문 법칙이 변호 측과 검찰 측을 구별하지 않는다는 점에서, 증인 심문권만으로는 전문 증거의 이론적 근거로서 불충분하다는 비판이 있다.

2. 1. 한국 형사소송법상 전문법칙

'전문법칙'(hearsay rule)이란 "전문증거는 증거로 되지 않는다"는 법원칙을 말한다. 전문법칙은 배심재판을 기본으로 하고 있는 영미법에 있어서 자백배제법칙과 함께 배심원의 합리적 심증형성을 위하여 발달한 증거법칙이다. 전문법칙의 이론적 근거로서 선서의 결여, 원진술자의 공판정 불출석, 반대신문의 결여를 들 수 있다. 원래 영미법에서 반대신문의 결여가 전문법칙의 근거를 이루는 것은 영미식 형사절차의 특수성과 밀접한 관계가 있다. 피고인은 자기부죄금지의 특권을 포기하고 증인으로 선서하여 체험사실을 진술할 수 있으며, 이 때 검사는 피고인, 곧 증인을 상대로 반대신문을 행할 수 있다. 따라서 영미법에 있어서 진술증거는 원칙적으로 모두 반대신문의 객체가 될 수 있다. 한국의 경우 피고인신문절차를 인정하고 피고인에게 진술거부권을 부여하므로 피고인을 제3자적 지위에 세워서 검사가 반대신문을 행한다는 것은 생각할 수 없다.

전문증거는 경험사실을 들은 타인이 전문한 사실을 법원에서 진술하는 경우, 경험자 자신이 경험사실을 서면에 기재하는 경우 및 경험사실을 들은 타인이 서면에 기재하는 경우가 포함된다.

형사소송법 제310조의2는 전문법칙에 대해 규정하고 있으며, 그 취지는 실체적 진실주의와 적정절차의 조화를 통해 신속한 재판의 원칙을 구현하는 데 있다. 이 외에도 형사소송법은 무죄 추정의 원칙, 자백배제법칙, 증거보전청구권, 형사보상청구권, 독수독과이론, 접견교통권, 증거개시제도, 열람등사권, 위법수집증거배제법칙 등 다양한 제도를 통해 피고인의 권리를 보장하고 있다.

일본 형사소송법의 통설적인 학설에 따르면, '''전문 증거'''란 공판정에서의 진술에 갈음하여 서면을 증거로 하거나, 공판정 밖에서의 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술을 증거로 하는 경우로서, 원 진술(원래의 진술) 내용의 진실성이 문제가 되는 증거를 말한다(형식설). 이와 관련하여, 전문 증거를 반대 신문에 의한 테스트를 거치지 않은 진술 증거로 보는 실질설도 있다.

진술 증거는 지각, 기억, 표현, 서술의 과정을 거쳐 공판정에 나타나며, 각 과정에서 오류가 발생할 가능성이 있다. 이러한 오류의 가능성은 대립 당사자 등에 의한 (반대) 신문을 통해 밝혀지며, 재판 과정에서 증거로 취급하는 데 지장이 없는 정도까지 축소된다. 그러나 진술이 전문 증거라는 형태로 공판정에 제시될 경우, 대립 당사자 등이 (반대) 신문을 할 수 없다. 따라서 전문 증거를 증거로 사용하면 사실 인정에 오류가 발생할 가능성이 유형적으로 높아지므로, 증거 능력을 부정하고 원칙적으로 이를 증거로 사용할 수 없다는 것이다.

일본 헌법 제37조 2항의 증인 심문권이 형사소송법 320조의 이론적 근거로 제시되기도 한다. 다만, 형사소송법상의 전문 법칙이 변호 측과 검찰 측을 구별하지 않는다는 점에서, 증인 심문권만으로는 전문 증거의 이론적 근거로서 불충분하다는 비판이 있다.

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2. 2. 영미법과 한국법의 비교

영미법에서 전문법칙(Hearsay rule)은 "전문증거는 증거로 되지 않는다"는 법원칙을 의미하며, 배심재판을 기본으로 하는 영미법 체계에서 배심원의 합리적인 심증 형성을 위해 발전된 증거법칙이다. 전문법칙은 선서의 결여, 원진술자의 공판정 불출석, 반대신문의 결여를 이론적 근거로 한다. 특히 영미법에서는 피고인이 증인으로 선서하여 체험사실을 진술할 수 있고, 검사는 피고인을 상대로 반대신문을 할 수 있기 때문에 진술증거는 원칙적으로 반대신문의 객체가 될 수 있다.

미국 연방 증거 규칙 801(d)(2)(a)에 따르면, 피고인이 한 진술은 유죄 증거인 경우에만 증거로 허용된다.^[2] 조사관에게 한 면책 진술은 피고인이 증언하지 않는 한 전문 증거로 취급되어 법정에서 증거로 채택될 수 없다.^[3] 이중 전문 증거의 경우, 전문 증거의 두 계층 모두 별도로 허용 가능해야 한다.^[4]

미국 법에는 전문 증거 규칙에 대한 여러 예외가 존재한다.^[2] 예를 들어 현재의 감각적 인상, 흥분된 발언, 당시 존재하던 정신적/정서적/신체적 상태, 의료 진단 또는 치료 목적의 진술, 기록된 기억 등이 있다.^[2] 또한, 규칙 902에 따라 자체 인증 문서가 될 수 있는 문서들도 존재한다.^[2]

잉글랜드와 웨일스에서는 민사 소송에서 전문증거가 일반적으로 허용되지만,^[5] 형사 소송에서는 법정 예외나 관습법 예외에 해당하거나, 모든 당사자가 동의하거나, 법원이 증거 허용이 정의에 부합한다고 판단하는 경우에만 허용된다.^[6]^[7] 형사사법법 2003 제116조는 증인이 출석할 수 없는 경우 전문증거가 허용되는 경우를 규정하고 있다. 전문증거가 허용되지 않는다는 규칙에 대한 주요 관습법 예외는 ''레스 게스테''와 자백이다.

한국의 경우, 피고인신문절차를 인정하고 피고인에게 진술거부권을 부여하여 피고인을 제3자적 지위에 두기 때문에 검사가 반대신문을 하는 것은 불가능하다.

3. 전문법칙의 예외

영미법상 전문법칙의 예외사유로는 신용성의 정황적 보장(circumstantial guarantees of trustworthiness)과 필요성(necessity)의 두 가지가 인정되고 있다. 전문 증거는 원칙적으로 증거로 할 수 없으므로(형사소송법 제320조), 진술 내용을 증거로 삼고 싶을 때에는 원 진술인을 공판정에 불러 실제로 증언을 하게 된다. 그러나 원 진술인이 사망한 경우 등, 그러한 방식을 취할 수 없는 경우가 있다. 이 때문에, 모든 경우에 전문 증거를 완전히 증거에서 배제하면 진실 발견에 어려움이 생길 것으로 예상된다.

형사소송법에서는 제321조 이하에 전문 증거라도 이를 증거로 할 수 있는 예외적인 경우에 관한 규정을 두고 있다. 이러한 예외 중에서는, 원 진술인에 대한 증언을 할 수 없는 경우에는, 일정한 요건 하에 전문 증거라도 증거 능력을 인정하고 있다. 그 중에서도, 재판관이나 검사 면전에서의 진술에 대해서는, 통상의 경우보다 요건이 완화되어 있다.

3. 1. 한국 형사소송법상 예외

한국 형사소송법은 제311조부터 제316조까지 전문증거에 대한 예외 사유를 규정하고 있으며, 각 예외 사유에 대한 판례의 태도가 존재한다. 영미법상 전문법칙의 예외 사유는 신용성의 정황적 보장과 필요성의 두 가지가 인정되고 있다.

형사소송법 제312조는 검사나 사법경찰관이 작성한 조서의 증거능력에 관한 규정이다. 검사 면전에서 작성된 조서(검면 조서)는 진술자의 사망, 심신 고장, 소재 불명, 국외 체류 등의 사유로 공판 기일 또는 공판 준비 기일에 진술할 수 없을 때, 또는 진술자가 공판 기일 등에서 이전 진술과 상반되거나 실질적으로 다른 진술을 하였지만 이전 진술을 신용할 만한 특별한 상황이 있는 경우에 증거능력이 인정된다. 사법경찰관 면전에서 작성된 조서(경찰관 조서)는 진술 불능, 불가결성, 절대적 특신 상황의 요건을 모두 충족해야 증거능력이 인정된다.

형사소송법 제313조는 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 대한 예외를 규정한다. 피고인이 작성한 진술서 또는 피고인의 진술을 녹취한 서면은 불리한 사실의 승인을 내용으로 할 때(임의성이 필요) 또는 그 진술이 특히 신용할 만한 상황에서 이루어졌을 때 증거능력이 인정된다.

형사소송법 제314조는 진술을 요하는 자가 사망, 질병, 외국 거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없을 때의 예외를 규정한다. 피고인의 진술을 내용으로 하는 피고인 이외의 자의 진술은 제322조를 준용하고, 피고인 이외의 자의 진술을 내용으로 하는 피고인 이외의 자의 진술은 제321조 제1항 제3호의 규정을 준용한다.

형사소송법 제315조는 당연히 증거능력이 있는 서류에 대한 규정으로, 공무원의 직무상 문서, 업무상 필요에 의해 작성된 통상 문서 등 특신문서는 신용성의 정황적 보장이 고도로 보장되어 있고, 작성자의 출정 없이도 증거능력을 인정할 만한 필요성이 인정되어 전문법칙의 예외를 둔 것이다. 이에 속하는 경우로는 주민등록등초본, 기계적으로 작성된 상업장부, 판결서 사본이나 다른 사건의 공판조서 등이 있다.

형사소송법 제316조는 전문진술의 예외를 규정한다.

형사소송법 제318조는 당사자의 동의와 증거능력에 대한 규정이다. 검사 및 피고인이 증거로 하는 것에 동의한 서면 또는 진술은 서면 작성 시 또는 진술 시의 상황을 고려하여 상당하다고 인정될 때 증거로 할 수 있다.

3. 2. 영미법, 일본법 등 외국의 입법례

영미법에서는 전문법칙의 예외로 신용성의 정황적 보장과 필요성이 인정된다.^[2] 미국 연방 증거 규칙 801(d)(2)(a)에 따르면, 피고인이 한 진술은 유죄 증거인 경우에만 증거로 허용된다.^[3] 조사관에게 한 면책 진술은 전문 증거이므로, 피고인이 증언하지 않는 한 법정에서 증거로 채택될 수 없다.^[3] 이중 전문 증거의 경우, 두 계층 모두 별도로 허용 가능해야 한다.^[4]

미국 법에는 현재의 감각적 인상, 흥분된 발언, 의료 진단 또는 치료 목적의 진술, 기록된 기억, 공공 기록 및 보고서, 고대 문서의 진술 등 다양한 전문 증거 규칙 예외가 존재한다.^[2] 진술자가 이용 불가능한 경우, 이전 증언, 임박한 죽음에 대한 믿음에 따른 진술, 이해에 반하는 진술 등이 추가적인 예외로 적용된다. 미국 수정 헌법 제6조는 형사 피고인에게 불리한 증인과 대면할 권리를 보장하며, 이에 따라 전문 증거가 허용되지 않을 수 있다. 또한, 일부 문서는 자체 인증 문서로 간주되어 증거 능력을 가진다.^[2]

잉글랜드와 웨일스에서 전문증거는 민사 소송에서 일반적으로 허용되지만,^[5] 형사 소송에서는 법정 예외, 보존된 관습법 예외, 당사자 동의, 또는 법원의 판단에 따라 허용된다.^[6]^[7] 형사사법법 2003 제116조는 증인이 사망, 신체적/정신적 상태, 국외 체류 등으로 출석할 수 없는 경우 전문증거를 허용한다. ''레스 게스테''와 자백은 전문증거 규칙에 대한 관습법 예외이다.

캐나다에서는 ''R. v. Khan'' 판례에 따라 필요하고 신뢰할 수 있는 전문 증거는 증거로 채택될 수 있다. 오스트레일리아는 통일 증거법에서 전문 증거 조항을 공유하며,^[8] ''리 대 여왕 사건''(Lee v The Queen)^[9] 에서는 "진술"의 범위를 넓게 해석했다. 제60조는 비전문적 목적으로 인정된 진술을 전문 증거로 사용할 수 있도록 허용한다.

말레이시아에서는 1950년 증거법(Evidence Act 1950)에 따라 전문 증거는 일반적으로 허용되지 않지만, 제60조, 제73A조, 제73AA조 등 예외 조항이 존재한다. 뉴질랜드는 증거법 2006년의 16조에서 22조까지 전문 증거를 다루며, ''R v Baker'' 판결을 통해 신뢰성 기반 예외가 성문화되었다. 스리랑카는 증거 조례에서 ''사실의 일부(res gestae)'' 등 예외를 인정한다. 스웨덴은 증거 허용 가능성 원칙을 적용하여 전문 증거를 허용한다.^[10]

홍콩은 민사 소송에서 전문 증거를 허용하며,^[12] 증거 조례 제46조는 예외를 규정한다. 법원은 전문 증거의 무게를 평가할 때 여러 요소를 고려한다.^[13] 형사 소송에서는 자백, 임종 시 진술 등 판례법 및 법적 면제를 제외하고 전문 증거가 허용되지 않는다.

일본의 형사소송법은 전문 증거를 원칙적으로 금지하며(제320조), 원 진술인을 공판정에 불러 증언하도록 한다. 다만, 원 진술인이 사망하는 등 예외적인 경우에는 제321조 이하에 따라 전문 증거를 허용한다. 특히, 재판관이나 검사 면전에서의 진술은 완화된 요건으로 증거 능력이 인정된다.

3. 3. 재전문과 예외의 예외

재전문(再傳聞, double hearsay, multiple hearsay)이란 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이나 서면을 다시 전문하여 진술이나 서면의 형태로 제출하는 형태를 말한다. 재전문증거에 대해 증거능력을 인정할 수 있는지에 대하여 부정설과 긍정설이 대립한다.^[17] 판례는 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정과 제316조 제2항의 요건을 충족하면 증거능력이 인정되지만, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 증거능력을 인정할 수 없다고 판시하였다.^[17]

4. 전문법칙의 적용 범위와 한계

4. 1. 디지털 증거와 전문법칙

4. 2. 과학적 증거와 전문법칙

4. 3. 기타 쟁점

현장사진의 증거능력에 대해서는 여러 학설이 대립한다. 비진술증거설은 현장사진이 사람의 지각에 의한 진술이 아니므로 전문법칙이 적용되지 않는다고 본다. 반면 진술증거설은 현장사진도 사실을 보고하는 기능이 있고, 인위적인 편집이나 조작의 위험성이 있으므로 진술증거와 마찬가지로 전문법칙이 적용된다고 본다. 검증조서유추설은 현장사진이 비진술증거이기는 하지만 조작, 편집의 가능성이 있으므로 예외적으로 검증조서에 준하여 엄격한 요건 하에 증거능력을 판단해야 한다고 본다.

법정에서 확인하기 어려운 방대한 기록, 녹음, 사진 등의 내용을 증명하기 위해 요약본, 차트, 계산 등을 사용할 수 있다.

피고인이 장물보관죄로 재판을 받는 상황에서, 행방불명된 친구가 선물한 TV라고 주장하는 경우를 예로 들 수 있다. 피고인이 친구의 이웃에게 친구가 TV를 엄마에게 선물 받았다고 말하는 것을 들었다고 증언하는 것은 피고인의 정신상태를 보여주기 위한 것이므로 전문증거가 아니다.

FRE^영어 803 (13)에 따르면, 개인이나 가족의 역사에 관한 사실 진술은 관, 초상화, 반지, 비문, 성경, 차트, 조각 등 가족 기록에 포함되어 있다면 전문증거가 될 수 없다. 그러나 집안 대대로 내려오는 족보는 가족 기록으로 충분히 입증이 가능하다고 할 수 있다.

5. 결론 및 제언

참조

_[1] 웹사이트 Hearsay Rule: FRE 801(a)-(c); 805, 806 - Part F: Hearsay http://www.lexisnexi[...] lexisnexis.com
_[2] 웹사이트 Archived copy https://web.archive.[...] Federal Rules of Evidence, December 1st2009 2010-09-30
_[3] 웹사이트 Federal Rules of Evidence https://www.law.corn[...]
_[4] 웹사이트 Federal Rule of Evidence 801(a)-(c); 805, 806 PART F: HEARSAY http://www.lexisnexi[...] 2023-01-31
_[5] 법률
_[6] 문서 The preserved common law exceptions are held in Criminal Justice Act 2003, s. 118.
_[7] 법률
_[8] 웹사이트 Evidence Act 1995 (Cth) http://www.comlaw.go[...] 2012-07
_[9] 기타
_[10] 서적 World Criminal Justice Systems: A Survey https://books.google[...] Elsevier
_[11] 웹사이트 European e-Justice Portal - Taking of evidence https://e-justice.eu[...] 2023-01-31
_[12] 웹사이트 Evidence Ordinance (Cap. 8), ss 46-55B http://www.hklii.hk/[...] 2023-01-31
_[13] 웹사이트 CAP 8 EVIDENCE ORDINANCE Section 49 Considerations relevant to weighing of hearsay evidence https://www.hklii.hk[...] 2023-01-31
_[14] 웹사이트 Hearsay Evidence https://criminal.fin[...] FindLaw
_[15] 웹사이트 Rule 801. Definitions That Apply to This Article; Exclusions from Hearsay https://www.law.corn[...] Legal Information Institute, Cornell Law School
_[16] 법률 연방증거법 제803조 제4항
_[17] 판결문 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결

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