불가벌적 사후행위

3. 판례

대법원은 다양한 사건을 통해 불가벌적 사후행위의 성립 여부에 대한 구체적인 기준을 제시하고 있다. 어떤 행위가 범죄로 평가된 이후에 이루어진 후속 행위라 할지라도, 그것이 선행 범죄로 인해 이미 예상되거나 당연히 포함되는 결과 실현의 일부라면 별도의 범죄로 처벌하지 않는다는 것이 기본 원칙이다.

특히 횡령죄와 같이 행위가 연속적으로 이루어지는 경우, 법원은 선행 처분행위로 인해 발생한 위험이 후행 처분행위를 통해 단순히 현실화되는 것인지, 아니면 후행 처분행위가 새로운 법익 침해의 위험을 추가하는 것인지를 구별하여 판단한다. 만약 후행 처분행위가 선행 처분행위로 이미 평가된 위험의 범위를 벗어나 새로운 위험을 발생시킨다면, 이는 별개의 횡령죄를 구성할 수 있다.^[2]

아래에서는 구체적인 판례들을 통해 불가벌적 사후행위가 인정된 사례(긍정사례)와 부정된 사례(부정사례)를 살펴본다.

3. 1. 개념

3. 2. 긍정사례

• 행사할 목적으로 타인의 인장을 위조하고 그 위조한 인장을 사용하여 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 사문서를 위조한 경우, 인장위조죄는 사문서위조죄에 흡수되어 별도로 인장위조죄가 성립하지 않는다.^[3]
• 절도 범인으로부터 장물 보관 의뢰를 받은 사람이 그 사실을 알면서 이를 인도받아 보관하다가 임의로 처분한 경우, 장물보관죄가 성립하는 때에 이미 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.^[4]
• 갑 주식회사의 대표이사인 피고인이 자신의 채권자 을에게 빌린 돈에 대한 담보로 갑 회사 명의의 정기예금에 질권을 설정해 주었는데, 그 후 을이 피고인의 동의 하에 정기예금 계좌에 있던 갑 회사 자금을 전부 인출한 경우, 질권 설정 이후의 자금 인출 관련 행위는 불가벌적 사후행위로 평가될 수 있다.^[5]
• 피고인이 처음부터 피해자를 속여 약속어음을 교부받았다면, 그 교부 시점에 사기죄가 성립한다. 이후 그 어음을 피해자에 대한 피고인의 채권 변제에 사용했더라도 이는 불가벌적 사후행위에 그칠 뿐, 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.^[6]
• 명의수탁자가 신탁받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비한 후, 이어서 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 그 반환 거부 행위는 선행된 횡령 행위에 대한 불가벌적 사후행위로 본다.^[7]
• 금융기관이 발행한 자기앞수표는 즉시 지급받을 수 있어 현금과 유사한 기능을 하므로, 훔친 자기앞수표를 현금으로 바꾸는 행위는 절도죄에 따른 당연한 결과로 보아 절도죄의 평가에 포함되며, 별도의 사기죄는 성립하지 않는다.^[8]
• 형법 제98조 제1항의 간첩죄는 적국에 제보하기 위해 비밀 정보를 탐지·수집하는 때에 성립한다. 따라서 간첩이 이미 탐지·수집하여 알고 있는 사항을 타인에게 보고하거나 누설하는 행위는 간첩 행위 자체의 사후 행위로서, 별도로 처벌 대상이 되는 간첩 행위라고 할 수 없다.^[9]
• 횡령죄는 상태범이므로, 횡령 행위가 완료된 후 횡령물을 처분하는 행위는 그것이 횡령 행위에 의해 이미 평가된 범위 내에 있다면 새로운 법익 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 않는다.^[10]
• 미등기 건물의 관리를 위임받아 보관하던 사람이 임의로 건물에 대해 자신의 명의로 보존등기를 하거나 동시에 근저당권설정등기를 마치는 것은 횡령죄에 해당한다. 피해자의 승낙 없이 건물을 자신의 명의로 보존등기를 한 때 이미 횡령죄는 완성되었으므로, 횡령 행위 완성 후 근저당권 설정 등기를 한 행위는 피해자에 대한 새로운 법익 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다.^[11]
• 장물을 보관하다가 그 장물을 횡령한 경우, 장물보관죄만 성립하고 횡령죄는 별도로 성립하지 않는다.^[12]
• 장물이라는 사실을 알면서 절도범으로부터 자기앞수표를 받아 이를 물품 구입 대금으로 지급하고 거스름돈을 받았다면, 이는 장물죄(장물취득 등)의 불가벌적 사후행위에 해당한다.^[13]
• 공동상속인 중 한 명이 상속재산인 임야를 보관하던 중 다른 상속인들로부터 매도 후 분배 또는 소유권 이전등기를 요구받고도 그 반환을 거부한 경우, 이때 이미 횡령죄가 성립한다. 그 후 그 임야에 관하여 다시 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다.^[15]

3. 3. 부정사례

• 부동산 명의수탁자가 신탁자의 승낙 없이 갑 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤다가, 이후 말소등기 신청과 동시에 을 앞으로 소유권이전등기를 신청하여 갑 명의의 근저당권말소등기와 을 명의의 소유권이전등기가 순차적으로 이루어지게 한 행위는 불가벌적 사후행위가 아니며 별도의 횡령죄를 구성한다. (대법원 판례 변경)^[16]
• 주식회사의 대표이사가 회사의 상가 분양 사업 과정에서 수분양자들을 속여 분양대금을 편취한 후, 그 돈을 회사업무와 무관하게 개인 채무 변제, 다른 회사 지분 취득/투자, 개인적 증여/대여 등 사적인 용도로 임의로 사용한 행위는 사기죄와 별도로 횡령죄가 성립한다.^[17]
• 주식회사의 대표이사와 실질적 운영자인 갑 등이 공모하여, 자신들의 B에 대한 개인 채무를 갚기 위해 A 회사 명의로 약속어음을 공동 발행하게 하고 해당 채무에 대해 연대보증을 서게 한 후, A 회사를 위해 보관 중이던 돈을 임의로 인출하여 B에게 지급함으로써 채무를 변제한 행위는 회사에 대한 배임죄와는 별개로 횡령죄를 구성한다.^[18]
• 1인 회사의 주주가 자신의 개인 채무를 담보하기 위해 회사 소유 부동산에 근저당권 설정등기를 마쳐 배임죄가 성립한 이후, 같은 부동산에 새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 기존 근저당권의 담보가치를 제외한 나머지 가치만큼의 재산상 이익을 침해하는 행위로서 별도의 배임죄가 성립한다.^[19]
• 명의수탁자가 신탁받은 부동산 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 사용하고, 이후 수용되지 않은 나머지 부동산 전체의 반환을 거부한 경우, 이는 각각 별개의 횡령죄에 해당하며 불가벌적 사후행위가 아니다.
• 절취한 신용카드를 사용하여 물품을 구입하는 행위는 절도죄 외에 별도의 신용카드 부정사용죄 등이 성립한다.^[20]
• 강취한 예금통장을 이용하여 은행에서 현금을 인출하는 행위는 강도죄 외에 별도의 절도죄 또는 사기죄가 성립할 수 있다.^[21]
• 사람을 살해한 후 그 사체를 유기하는 행위는 살인죄와 별도로 사체유기죄가 성립한다.^[22]
• 전당표를 절취한 자가 기망행위를 통해 전당물을 교부받아 편취한 경우, 절도죄와 별도로 사기죄가 성립한다.^[23]
• 절도범이 절취한 장물을 자신의 소유인 것처럼 속여 제3자에게 판매하고 그 대금을 취득한 경우, 절도죄와 별도로 사기죄가 성립한다.^[24]
• 회사의 대표자가 회사 자금을 인출하여 횡령하면서 장부상 경비 지출을 과다하게 계상하고, 이를 근거로 세금을 납부하여 조세를 포탈한 경우, 횡령죄와 별도로 조세포탈죄가 성립한다.^[25]
• 대마취급자가 아닌 사람이 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 별도의 범죄(마약류 관리에 관한 법률 위반)가 성립한다.^[26]
• 회사의 대표기관으로서 타인을 기망하여 돈을 편취한 후, 그 돈을 다시 사적으로 유용(영득)하는 행위는 사기죄와 별도로 횡령죄가 성립한다.^[27]
• 영업비밀이 담긴 타인의 재물을 절취하여 그 영업비밀을 부정하게 사용한 경우, 절도죄와 별도로 영업비밀 침해 관련 범죄가 성립한다.^[28]
• 채무자 갑이 자신의 부동산에 A 명의로 허위의 금전채권에 기반한 담보 가등기를 설정하고, 이를 다시 B에게 양도하여 B 명의의 본등기를 마치게 한 경우, A 명의의 담보가등기 설정 행위는 강제집행면탈죄가 성립하며, 이후 B 명의로 이루어진 가등기 양도 및 본등기 경료 행위는 불가벌적 사후행위가 아니다.^[29]
• 자동차를 절취한 후 자동차 등록번호판을 떼어내는 행위는 절도죄의 불가벌적 사후행위에 해당하지 않으며, 별도의 자동차등록번호판 영치 등 관련 법규 위반 또는 공기호부정사용죄 등이 성립할 수 있다.^[30]
• 부동산 소유자가 피해자에게 근저당권을 설정해 줄 의사 없이 이를 약속하고 속여 금원을 편취한 후(사기죄 성립), 그 약정이 유효한 상태에서 해당 부동산에 제3자 명의로 근저당권 설정등기를 마친 경우, 이는 사기죄와 별도로 배임죄가 성립한다.^[31]
• 주식회사의 대표이사가 타인을 속여 회사가 발행하는 신주를 인수하게 한 다음, 그로부터 납입받은 신주인수대금을 보관하던 중 횡령한 행위는 사기죄와는 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 별도의 횡령죄를 구성한다.^[32]

4. 관련 연구

불가벌적 사후행위에 대한 학술적 연구는 다음과 같다.

4. 1. 논문

• 조현욱, 명의수탁자의 보관부동산 후행 처분행위의 불가벌적 사후행위 해당여부, 2013년, 경북대학교 법학논고 제42집 189p ~ 218p 1738-5903.
• 조현욱, 불가벌적 사후행위 : 대법원 2008.3.27 선고 2007도9328 판결, 한국비교형사법학회, 비교형사법연구.
• 임웅, 불가벌적 사후행위, 사전행위, 수반행위에 대한 형법적 고찰, 형사정책연구, Vol.79 No.- [2009]
• 윤영석, 불가벌적 사후행위에 관한 연구, 서울대학교 대학원, 2014.
• 이승준, 배임행위의 기망행위에 대한 불가벌적 사후행위 여부, 법학연구, 부산대학교 법학연구소, Vol.53 No.3 [2012]
• 정정원, 부동산 명의수탁자의 후행 처분행위의 불가벌적 사후행위 해당 여부, 한양법학, Vol.45 No.- [2014]

4. 2. 단행본

• 손동권, 김재윤, 새로운 형법총론, 율곡출판사, 2011. ISBN 9788991830936

참조

_[1] 판결 장물취득 2004-04-16
_[2] 판결 2013-02-21
_[3] 판결
_[4] 판결
_[5] 판결
_[6] 판결
_[7] 판결
_[8] 판결
_[9] 판결
_[10] 판결 1978-11-28
_[11] 판결 1993-03-09
_[12] 판결
_[13] 판결
_[14] 판결 1990-07-27
_[15] 판결
_[16] 판결
_[17] 판결
_[18] 판결
_[19] 판결
_[20] 판결
_[21] 판결
_[22] 판결
_[23] 판결
_[24] 판결
_[25] 판결
_[26] 판결
_[27] 판결
_[28] 판결
_[29] 판결
_[30] 판결
_[31] 판결
_[32] 판결