절도죄

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1. 개요
2. 대한민국의 절도죄
3. 사용절도
4. 일본의 절도죄
5. 영미법
6. 국가별 절도죄 비교
- 6.1. 법적 정의 및 구성요건 비교
- 6.2. 절도 범죄 발생률 및 대응 비교
7. 결론
참조

1. 개요

절도죄는 타인의 재물을 절취하는 범죄로, 대한민국 형법 제329조에 따라 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해진다. 재산죄의 일종으로 재물죄, 영득죄, 탈취죄에 해당하며, 보호법익은 재물에 대한 점유이며, 소유권이 포함되는지에 대한 학설 대립이 있다. 절도죄가 성립하려면 고의와 불법영득의사가 필요하며, 사용절도와 같이 일시적인 사용의 경우에는 불법영득의사가 없어 절도죄가 성립하지 않는 경우가 있다. 일본의 절도죄는 메이지 시대에 제정된 형법을 따르며, 물건의 유체성, 점유, 절취, 불법영득의사 등 구성요건을 갖춰야 한다. 영미법상 절도죄는 재산의 취득, 이동, 타인의 재산, 소유자의 동의 부재, 훔칠 의사, 경제적 가치 등의 요건을 충족해야 하며, 중절도와 경절도로 구분된다.

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절도죄
지도
기본 정보
유형	범죄, 불법적인 개인 재산 탈취
구성 요소
행위	재산의 불법적인 탈취
정신 상태	절도 의도
법률
영국	1968년 절도법
미국	모범형법
국가별 법률
대한민국	형법 제329조 (절도죄)
오스트레일리아	뉴사우스웨일스주 범죄법 1900 제117조
관련 범죄
강도	폭력이나 위협을 동반한 재산 절도
사기	재산을 얻기 위한 거짓 진술
횡령	합법적으로 위탁받은 재산의 불법적인 유용

2. 대한민국의 절도죄

대한민국 형법에서 절도죄는 형법 제329조에 규정되어 있으며, 타인의 재물을 절취하는 범죄이다. 여기서 '절취'란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 자신 또는 제3자의 점유로 옮기는 행위를 의미한다.^[55] 이는 폭행이나 협박 없이 이루어져야 하며, 반드시 남몰래 이루어질 필요는 없다. 예를 들어, 날치기와 같이 공개된 장소에서 재물을 빼앗는 행위도 절도죄에 해당할 수 있다.^[55]

절도죄는 6년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처해진다.^[55] 이는 재산죄의 가장 기본적인 형태로, 재물죄, 영득죄, 탈취죄에 해당하며, 침해범, 결과범, 상태범으로 분류된다.

절도죄가 성립하기 위해서는 객관적 구성요건과 주관적 구성요건을 모두 충족해야 한다.
객관적 구성요건

객체: 타인이 점유하고 있는 타인 소유의 재물^[15]
행위: 절취 (타인의 점유를 침해하고 자신의 점유로 이전하는 행위)^[15]

주관적 구성요건

고의: 타인의 재물을 절취한다는 인식^[40]
불법영득의사: 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물처럼 사용하거나 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사^[40]

판례판례는 절도죄의 성립과 관련하여 다양한 기준을 제시하고 있다.

불법영득의사 관련:
자동차를 장시간 운행 후 반환하거나, 심야에 4시간 이상 운행 후 반환한 경우 절도죄 성립^[59]^[60]
파일을 복사하기 위해 2시간 동안 반출 후 반환한 경우 절도죄 성립^[62]
상품을 무단 반출 후 구매한 것처럼 가장하여 반품 및 환불받을 목적으로 가져간 경우 절도죄 성립^[64]
다른 사람이 실수로 두고 간 휴대전화를 가져가 사용하거나 처분하지 않고, 추적을 피하려는 행동을 하지 않은 채 43일 만에 적발된 경우, 불법영득의사가 인정되지 않아 무죄^[72]

점유 관련:
지하철 전동차 바닥이나 선반 위에 승객이 놓고 내린 물건을 가져간 경우, 점유이탈물횡령죄는 성립하지만 절도죄는 성립하지 않음^[69]
PC방에 두고 간 다른 사람의 핸드폰을 가져간 경우 절도죄 성립^[70]
결혼식장에서 신부 측 축의금 접수인인 것처럼 행동하여 축의금을 받아 가로챈 경우 절도죄 성립^[79]

기수시기 관련:
훔칠 목적으로 영산홍을 캐낸 때 절도죄 기수^[73]
타인의 명의를 도용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우 절도죄 성립^[77]
일시 사용 목적으로 오토바이를 타고 가서 다른 장소에 버린 경우, 자동차 등 불법사용죄가 아닌 절도죄 성립^[81]

2. 1. 보호법익

절도죄의 보호법익에 관하여는 소유권설, 점유권설, 소유권 및 점유권설(다수설, 판례)이 대립한다. 판례는 다수설인 소유권 및 점유권설을 따른다.

절도죄의 보호법익에 재물에 대한 점유가 포함되는 것에는 거의 이견이 없다. 그러나 본권(소유권 등의 점유권원)이 보호법익에 포함되는지에 대해서는 학설이 대립한다. 본권설은 이를 긍정하지만, 점유설은 부정하며, 판례도 점유설로 해석된다.

형법 제242조는 "자기의 재물이라도 타인이 점유하는 경우에는 절도죄의 객체가 된다"고 규정하여 점유설의 근거로 제시된다. 점유설에서는 이 조항을 확인 규정으로 본다.

점유설에 따르면, 소유자가 점유를 빼앗긴 경우라도 그것을 실력으로 되찾는 행위는 절도죄를 구성한다. 반면 본권설에서는 이러한 경우 절도죄 성립을 부정하는 경향이 있다. 다만, 현재는 양 설의 어느 한쪽을 기초로 하면서도 중간적인 입장을 취하는 중간설이 다수이다.

2. 1. 1. 학설의 대립

절도죄의 보호법익에 관하여는 ①소유권설 ②점유권설 ③소유권 및 점유권설(다수설, 판례)이 대립한다. 다수설과 판례는 소유권 및 점유권설에 입각하고 있다.

절도죄의 보호법익은 소유권이며, 부차적으로 점유도 보호 대상으로 고려된다. 이때 점유는 절도죄의 보호법익이면서 동시에 행위객체이기도 하다. 행위객체는 타인이 소지(점유)하고 있는 타인의 재물이다. 따라서 타인이 점유하고 있는 자기의 재물은 횡령죄의 대상은 될지언정 절도죄의 대상은 되지 않는다. 누구의 점유에도 속하지 않는 물건은 점유이탈물횡령죄의 대상이 될 뿐이다.

'점유'는 사실상의 재물지배상태를 의미하며, 적법·불법을 불문한다. 따라서 절도범이 소지한 재물을 다시 절취한 경우도 절도죄가 성립한다. 대체로 민법상의 점유와 일치하는 것으로 보아도 좋으나, 형법에서는 민법상 인정되는 간접점유와 상속에 의한 점유승계를 인정하지 않는다. 한편 민법상 점유가 인정되지 않는 점유보조자도 사실상의 실력적 지배를 가진 이상 점유자로 보는 등 양자에는 다소 차이가 있다. 민법상의 점유가 법률적인 개념인 반면, 형법상의 점유는 보다 현실적인 개념에 가깝다고 할 수 있다. 그러나 형법상의 점유라 하여 언제나 현실적이고 물리적인 지배를 필요로 하는 것은 아니다. 집에 문을 잠그고 여행을 떠난 집주인, 집에 돌아오는 길을 아는 가축의 경우와 같이 사회규범적 의미에서 점유가 인정되는 경우가 있다. 편지통에 들어 있는 우편물, 바다에 쳐놓은 그물에 잡혀 있는 물고기의 경우와 같이 점유의사를 통하여 점유가 인정되는 경우도 있다. 공동점유의 경우에는 다른 공동점유자의 점유를 침해하는 것으로 인정되는 한에서 절도죄가 성립한다.

절도죄의 보호법익에 재물에 대한 점유가 포함되는 것에는 거의 다툼이 없다. 한편, 본권(소유권 등의 점유권원)이 보호법익인지 여부에 대해서는 긍정하는 학설(본권설)도 있지만, 부정하는 학설(점유설)이 다수설이며, 판례도 점유설로 해석된다.

형법 제242조가 “자기의 재물이라도 타인이 점유”하는 경우에는 절도죄의 객체가 된다고 규정하고 있는 것은 점유설의 근거로 제시된다(점유설에서는 동조는 확인규정으로 간주된다).

점유설을 취하면, 소유자가 점유를 빼앗긴 경우라도, 그것을 실력으로 되찾는 행위는 절도죄를 구성한다고 생각할 수 있다. 같은 경우에 본권설에서는 절도죄의 성립을 부정하는 방향으로 되기 쉽다. 다만, 현재는 양설의 어느 한쪽을 기초로 하면서도 중간적인 입장을 취하는 것(중간설)이 다수이다.

2. 1. 2. 소유권 및 점유권설에 따른 절도죄의 보호법익

다수설과 판례는 절도죄의 보호법익으로 소유권 및 점유권설을 취한다. 이에 따르면 절도죄는 소유권을 주된 보호법익으로 하며, 부차적으로 점유도 보호 대상으로 고려한다.

여기서 점유는 보호법익인 동시에 행위객체이기도 하다. 절도죄의 행위객체는 타인이 소지(점유)하고 있는 타인의 재물이다. 따라서 타인이 점유하고 있는 자기 재물은 횡령죄의 대상은 될 수 있어도 절도죄의 대상은 되지 않는다. 누구의 점유에도 속하지 않는 물건은 점유이탈물횡령죄의 대상이 될 뿐이다.

'점유'는 사실상의 재물 지배 상태를 의미하며, 적법·불법 여부를 불문한다. 따라서 절도범이 소지한 재물을 다시 훔친 경우에도 절도죄가 성립한다. 대체로 민법상의 점유와 일치하지만, 형법에서는 간접점유와 상속에 의한 점유 승계를 인정하지 않는다. 반면, 민법상 점유가 인정되지 않는 점유보조자도 사실상의 실력적 지배를 가진 이상 점유자로 보는 등 차이가 있다.

형법상의 점유는 현실적이고 물리적인 지배뿐만 아니라, 사회규범적 의미에서 점유가 인정되는 경우(예: 집을 비우고 여행 간 집주인, 가축)와 점유의사를 통해 점유가 인정되는 경우(예: 편지통 속 우편물, 바다에 쳐놓은 그물에 잡힌 물고기)도 포함한다. 공동점유의 경우에는 다른 공동점유자의 점유를 침해하는 것으로 인정되는 한에서 절도죄가 성립한다.

2. 2. 객관적 구성요건요소

절도죄의 객관적 구성요건요소는 행위객체와 행위로 구성된다.
행위객체절도죄의 행위객체는 타인이 점유하고 있는 타인의 재물이다.^[15] 따라서 타인이 점유하고 있는 자기의 재물은 횡령죄의 대상은 될지언정 절도죄의 대상으로는 되지 않는다. 누구의 점유에도 속하지 않는 물건은 점유이탈물횡령죄의 대상이 될 뿐이다.
점유'점유'는 사실상의 재물지배상태를 의미한다.^[15] 적법, 불법 여부와 관계없이 성립하며, 절도범이 소지한 재물을 다시 절취한 경우도 절도죄가 성립한다. 형법상 점유는 대체로 민법상 점유와 일치하지만, 형법에서는 간접점유와 상속에 의한 점유 승계를 인정하지 않는다. 반면 민법상 점유가 인정되지 않는 점유보조자도 사실상 실력적 지배를 가진 이상 점유자로 본다.

형법상 점유는 현실적, 물리적 지배뿐만 아니라 사회규범적 의미에서 점유가 인정되는 경우(예: 집을 비우고 여행 간 집주인의 집)와 점유 의사를 통해 점유가 인정되는 경우(예: 편지함 속 우편물)도 있다. 공동점유의 경우에는 다른 공동점유자의 점유를 침해하는 것으로 인정되는 한에서 본 죄가 성립한다.
행위절도죄의 행위는 '절취'이다. '절취'는 폭행·협박에 의하지 아니하고 재물에 대한 타인의 점유를 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유에 옮기는 것이다.^[15] 점유 이전 행위가 반드시 남몰래 행해져야 하는 것은 아니다. 예를 들어 피해자 면전에서 재물 지배자가 명확히 보고 있고 절취를 방지할 수 있는 위치에 있어도 절도죄는 성립한다. 점유를 옮김으로써 본 죄는 즉시 기수가 되고, 이후 위법상태는 계속되더라도 본 죄 자체는 기수와 동시에 종료된다(상태범).^[15] 따라서 기수 이후 절취물의 운반, 처분 등에 가공하는 행위는 장물죄가 될 수 있지만, 절도죄의 공범은 아니다.

2. 2. 1. 객체

절도죄의 객체는 '타인의 재물'이다. 여기서 '타인의 재물'이란 '타인이 점유하고 있는 타인 소유의 재물'을 의미한다. 이와 관련하여 ① 점유의 개념과 ② 재물의 개념은 재산죄 전반에 걸쳐 매우 중요하다.
점유

개념: 사실상의 재물 지배 상태를 의미하며, 적법 여부와 관계없이 성립한다. 따라서 절도범이 훔친 물건을 다시 훔치는 것도 절도죄가 된다.^[15]
민법과의 차이: 형법에서는 민법상 인정되는 간접점유와 상속에 의한 점유 승계는 인정하지 않는다. 반면, 민법상 점유가 인정되지 않는 점유보조자(예: 가게 점원)도 사실상 실력적 지배를 가진 경우 점유자로 본다.
형법상 점유: 현실적, 물리적 지배뿐만 아니라 사회 규범적 의미에서 점유가 인정되는 경우(예: 집을 비우고 여행 간 집주인의 집)와 점유 의사를 통해 점유가 인정되는 경우(예: 편지함 속 우편물)도 있다.
공동 점유: 다른 공동 점유자의 점유를 침해하는 경우 절도죄가 성립한다.

재물

유체물설: 재물은 유체물(고체, 액체, 기체)을 가리킨다는 것이 원칙이다.
전기: 형체가 없는 전기(유체물이 아님)는 형법 제245조에 따라 특별히 재물로 간주된다.
관리 가능성설: 전기 이외의 무체물에 대해서는 유체물설에 따르면 재물에 포함되지 않지만, 관리 가능한 것이라면 재물에 포함시킨다는 설도 있다.
이익 절도: 재물도 전기도 아닌 물건이나 서비스를 절취한 경우에는 절취 단독 행위로는 처벌 불가능하다.
판례: 금제품(마약, 각성제 등)을 훔친 경우에도 절도가 성립한다. 즉, 소유 또는 점유가 법에 의해 금지되는 경우에도 절도죄의 객체가 될 수 있다.

미국미국의 절도죄 법률은 관습법에 그 기원을 두고 있으며, 절도는 타인의 유형적 동산을 영구히 소유권을 박탈할 의도로 불법적으로 점유(점유 취득)하고 옮기는(이동, 제거) 행위를 포함한다. 절도는 현재 모든 미국 관할 구역에서 성문법상 범죄로 규정되어 있다.^[15]

절도죄의 대상은 처음부터 유형의 동산, 즉 눈에 보이고, 만질 수 있는 물리적 실체를 가진 물건이었다.

이러한 제한 때문에, 관습법상 절도죄는 토지나 토지에 부착되어 있거나 토지의 일부를 이루는 물건(예: 건물, 나무, 관목, 밭에 자라는 작물, 광물)에 대해서는 성립하지 않는다. 또한 관습법상 절도죄는 애정이나 신원(신원 도용은 일종의 사기이다), 지적 재산권과 같은 정보나 아이디어와 같은 무형의 것들에 대해서는 성립하지 않는다.

용역과 노무, 계약권이나 채권과 같은 무형의 동산(무체적 권리), 유언장, 유언장 수정서, 기타 유언 관련 문서, 야생 동물, 경제적 가치가 없는 물건은 관습법상 절도죄의 대상이 될 수 없다.

2. 3. 주관적 구성요건요소

절도죄가 성립하려면 고의, 즉 타인의 재물을 절취한다는 인식이 필요하다.故意^일본어 외에도 통설과 판례는 불법영득의사를 필요로 한다.^[40] 불법영득의사는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자신의 소유물처럼 사용하거나, 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사를 말한다.

불법영득의사가 필요한 이유는 다음과 같다.

권리자 배제 의사: 타인의 물건을 영구적으로 자신의 것으로 만들려는 의사가 없는 사용절도(예: 타인의 자전거를 잠시 빌려 타는 행위)와 구별하기 위해 필요하다. 판례는 자전거를 무단으로 빌려 탔지만, 원래 장소에 반환한 경우 절도죄 성립을 부정했다.^[56] 그러나, 자전거를 버릴 의도로 무단 사용을 시작한 경우에는 절도죄가 성립한다.^[58]
경제적 용법에 따른 이용·처분 의사: 물건의 경제적 가치를 얻으려는 의사가 있는지에 따라 절도죄와 기물파손죄를 구별하기 위해 필요하다.

판례는 다음과 같은 경우에 불법영득의사를 인정하여 절도죄 성립을 긍정했다.

자동차를 절취품 운반에 이용하는 등 장시간 운행 후 반환한 경우^[59]
자동차를 심야에 4시간 이상 운행 후 반환한 경우^[60]
종이에 적힌 정보를 얻기 위해 파일을 가져간 경우^[61]
경쟁 회사로 이직하며 고객 명부를 복사하기 위해 파일을 2시간 동안 반출 후 반환한 경우^[62]
자석을 이용해 오락기에서 구슬을 꺼낸 경우^[63]
상품을 무단 반출 후, 구매한 것처럼 가장하여 반품 및 환불받을 목적으로 가져간 경우^[64]

반면, 타인의 물건을 손괴하거나 은닉할 목적으로 점유를 이전한 경우에는 절도죄가 성립하지 않는다. 다만, 손괴, 은닉, 이용 처분 의사가 불확실한 상태에서 점유 배제를 계속한 경우에는 절도죄가 성립할 수 있다. 예를 들어, 절도범으로 체포되기 위해 상품을 무단 반출하여 파출소에 자수한 경우, 점유가 일시적이고 권리 배제 의사나 이용 처분 의사가 인정되지 않아 절도죄가 성립하지 않았다.^[65]

2. 4. 판례

자동차 명의신탁 관계에서 제3자가 명의수탁자로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 명의신탁자 몰래 가져간 경우, 위 제3자와 명의수탁자의 공모·가공에 의한 절도죄의 공모공동정범이 성립한다.^[68]
승객이 놓고 내린 지하철의 전동차 바닥이나 선반 위에 있던 물건을 가지고 간 경우, 지하철의 승무원은 유실물법상 전동차의 관수자로서 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐 전동차 안에 있는 승객의 물건을 점유한다고 할 수 없다. 그 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수도 없으므로, 그 사이에 위와 같은 유실물을 발견하고 가져간 행위는 점유이탈물횡령죄에 해당함은 별론으로 하고 절도죄에 해당하지는 않는다.^[69]
피씨방에 두고 간 다른 사람의 핸드폰을 취한 행위는 절도죄를 구성한다.^[70]
당사자 사이에 자동차의 소유권을 그 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 그 약정 당사자 사이의 내부관계에 있어서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 하더라도 제3자에 대한 관계에 있어서는 어디까지나 그 등록명의자가 자동차의 소유자라는 법리에 따른 것으로서 정당하다.^[71]
서울서부지법 형사4단독 박용근 판사는 지하철역 의자에 다른 사람이 실수로 두고 간 휴대전화 1대를 들고가 집 서랍에 넣어둔 뒤 넣어 둔 사실을 잊어버렸다가 43일 만에 적발되어 절도 혐의(예비적 죄명 점유이탈물횡령) 기소된 A(39)씨에 대해 “피고인이 주운 휴대전화를 사용했다고 볼 객관적 자료는 없고, 중국으로 가져가 사용하거나 처분할 수 있었음에도 그렇게 하지 않았다”며 “추적을 피하려고 전화를 무시하거나 전원을 차단하는 등의 행위를 한 사실도 확인되지 않는다”고 밝혔다. 또한 “지하철 역무원 등에게 휴대전화를 맡겨 반환하는 방법도 가능했겠지만, 이런 사정만으로는 불법적으로 물건을 취하려는(불법영득) 의사가 인정된다고 단정할 수 없다”면서 “사건 당시 CCTV 영상을 봐도 휴대전화를 숨기지 않고 이동하는 등 불법영득 의사가 있었다고 보기 어렵다”며 무죄를 선고했다.^[72]

2. 4. 1. 기수시기

절도죄가 성립되어 처벌을 받게 되는 시점, 즉 기수시기는 판례에 따라 다르게 나타난다.

절도범이 비교적 부피가 큰 영산홍을 훔치기 위해 캐낸 때, 소유자의 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 되므로 범인이 그 점유를 취득하고 절도죄는 기수에 이른다.^[73]
신용카드를 현금인출기에 넣고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 받는 행위는 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도의 절도죄를 구성한다.^[75]
타인의 명의를 도용하여 신용카드를 발급받은 후, 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다.^[77]
결혼식장에서 신부 측 축의금 접수인인 것처럼 행동하는 피고인에게 축의금을 내어 놓자 이를 교부받아 간 경우, 피해자의 교부행위는 신부 측에 전달하는 것이지 피고인에게 처분권을 주는 것이 아니므로, 피고인이 돈을 가져간 것은 신부 측 접수처의 점유를 침탈하여 범한 절취행위라고 본다.^[79]
일시 사용 목적으로 타인의 점유를 침탈했어도, 이를 반환할 의사 없이 상당 시간 점유하거나 본래 장소와 다른 곳에 버리는 경우에는 일시 사용으로 볼 수 없으므로 영득 의사가 없다고 할 수 없다. 소유자 승낙 없이 오토바이를 타고 가서 다른 장소에 버린 경우, 자동차 등 불법사용죄가 아닌 절도죄가 성립한다.^[81]

3. 사용절도

사용절도란 타인의 재물을 점유자로부터 임의로 절취하여 일시 사용 후 반환하는 것을 말한다. 불법영득의사가 없으므로 절도죄가 성립하지 않는다.

다음은 사용절도에 해당하여 절도죄 성립을 부정한 판례들이다.

피해자의 승낙 없이 혼인신고서를 작성하기 위하여 피해자의 도장을 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓은 경우^[84]
타인의 신용카드를 임의로 가지고 가 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후 곧바로 반환한 경우^[85]
동네 선배의 차량을 3차례에 걸쳐 2-3시간 정도 몰래 운행한 후 원래의 장소에 갖다 놓은 경우^[86]

4. 일본의 절도죄

형법은 "절취"라는 표현으로 절도죄를 규정한다. 절취는 타인이 점유하는 재물을 점유자의 의사에 반하여 자신 또는 제3자의 점유로 옮기는 행위이다.^[55] 날치기처럼 공공연하게 훔치는 것도 절도죄에 포함되지만, 폭행 정도에 따라 강도죄가 될 수 있다.

친족상도례: 친족 간 절도의 경우에는 형이 면제되거나(형법 제244조 1항), 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다.
도범등노방지급처분니관스르호릿: 절도범을 살상한 경우 정당방위가 인정되기 쉽거나 처벌을 면제하는 규정이 있다(동법 제1조). 상습적으로 절도를 저지른 자에 대해서는 더 무거운 형벌을 부과하는 규정도 마련되어 있다(동법 제2조~제4조).

4. 1. 개설

절도죄는 역사적으로 윤리적·도덕적으로 반사회적 행위로 간주되어, 어떤 형태로든 소유의 개념을 가진 사회에서는 살인이나 강간과 함께 전형적인 범죄 유형으로 여겨져 왔다. 누구나 저지를 수 있는 범죄라는 점에서, 실행하기는 쉽지만 징역형이나 장기간의 자유형 등 무거운 처벌을 내리는 경우가 많다.^[55]

국어사전 등에서 「절도」는 일반적으로 “몰래 훔치는 것”이라고 설명된다.^[55] 그러나 이렇게 되면 공공연히 훔치는 경우(예를 들어 날치기)는 포함되지 않는다. 이 때문에 중국에서는 다른 죄가 규정되었지만, 일본에서는 전통적으로 날치기 등도 절도에 포함되어 왔다. 메이지 시대에 제정된 현행 형법에서는 조문에서 “절취”라는 표현이 사용되고 있으며, 이는 타인이 점유하는 재물을 점유자의 의사에 반하여 자신 또는 제삼자의 점유로 이전시키는 행위를 의미하는 것으로 해석되고 있다. 따라서 점유 이전 행위가 타인에게 알려지지 않고 행해질 필요는 없으며, 공공연히 행해져도 좋다. 다만, “날치기”는 폭행의 정도에 따라 강도죄가 될 수 있다.

“절취”는 점유자의 의사에 반하여 재물의 점유를 취득하는 것을 말한다. 사기죄나 강요죄는 점유자의 의사(다만 하자 있는 의사)에 기하여 재물의 점유를 취득하는 점에서 절도죄와 형태를 달리한다.

4. 2. 근대 이전의 절도죄

일본에서는 절도죄 성립 요건으로 고의 외에 '부정이득의 의사'가 필요하다는 견해가 유력하다. 부정이득의 의사란, 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물처럼 사용하거나 처분하려는 의사를 말한다.^[56]^[57]^[58]^[59]^[60]^[61]^[62]^[63]^[64]

판례는 자전거를 무단으로 빌려 쓴 후 반환하면 절도죄 성립을 부정했지만,^[56] 버릴 의도로 사용했거나,^[58] 자동차를 장시간 운행 후 반환한 경우에는 절도죄를 인정했다.^[59] 파일을 가져가 정보를 얻거나,^[61] 고객 명부를 복사 후 반환한 경우에도 절도죄가 성립했다.^[62]

타인 물건을 훼손, 은닉하려고 점유를 뺏은 경우는 절도죄가 성립하지 않지만, 훼손, 은닉 의사가 불분명한 상태에서 점유 배제를 계속하면 절도죄가 성립할 수 있다.

4. 2. 1. 에도 시대

조선 시대에는 절도가 매우 엄하게 처벌되었기 때문에 발생 건수가 매우 적었던 것으로 알려져 있다.^[1]

당시 형법전 역할을 했던 공사방어정서(어정서 백개조)의 56조 ‘도적어처치지사’에는 현재의 강도죄, '''절도죄''', 유실물등횡령죄, 장물취득죄 등에 해당하는 내용이 규정되어 있는데, 현재의 절도죄에 해당하는 조항은 다음과 같다(현대어 풀이).^[1]

가내에 몰래 들어가거나 토장을 부수고 훔친 경우, 금액이나 물건의 양에 관계없이 사형에 처한다. 다만, 낮이나 밤을 가리지 않고, 문이 열려 있거나 집에 사람이 없는 것을 이용하여 손쉽게 훔친 경우에는 문신과 태형에 처한다.^[1]
주택 침입이나 토장의 자물쇠를 부수고 절도를 저지른 경우 사형에 처한다. 다만, 문단속이 허술하거나 무인가에서 가벼운 절도를 저지른 경우에는 감형한다.^[1]
손쉽게 훔칠 수 있는 물건을 훔친 경우, 금은 10냥 이상, 기타 물건은 시가 10냥 이상이면 사형에 처한다. 금은 10냥 미만, 기타 물건은 시가 10냥 미만이면 문신과 태형에 처한다.^[1]
유명한 ‘10냥을 훔치면 사형’ 조항.^[1]
가벼운 절도를 저지른 자는 태형에 처한다. 이미 태형을 받은 자가 다시 가벼운 절도를 저지른 경우에는 문신에 처한다.^[1]
경미한 절도와 재범 규정.^[1]

미수 역시 처벌 대상이다(형법 제243조).^[1]

4. 2. 2. 구 형법

메이지 13년(1880년)에 제정된 구 형법(메이지 13년 태정관포고 제36호)에서는 단순 절도를 2개월 이상 4년 이하의 징역형에 해당하는 경범죄로 규정했고(366조), 주거침입절도, 공범, 흉기 휴대 등의 경우에는 각각 가중 규정을 마련했다.^[1]

4. 3. 일본 현행 형법상의 절도죄

형법은 "절취"라는 표현으로 절도죄를 규정한다. 절취는 타인이 점유하는 재물을 점유자의 의사에 반하여 자신 또는 제3자의 점유로 옮기는 행위이다.^[55] 몰래 훔치는 것뿐만 아니라 날치기처럼 공공연하게 훔치는 것도 절도죄에 포함된다. 단, 날치기는 폭행 정도에 따라 강도죄가 될 수 있다.

친족상도례

: 친족 간 절도의 경우에는 형이 면제되거나(형법 제244조 1항), 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없도록 하는 특례가 있다(친족상도례). 도난 물건을 양수하거나, 구입·운반·보관한 자도 도난 물건 양수 등의 죄로 처벌받지만(형법 제256조), 이에 대해서도 친족 간에는 특례에 의해 형이 면제되는 경우가 있다(형법 제257조)(자세한 내용은 도품등관여죄 참조).

도범등노방지급처분니관스르호릿

: 「도범등노방지급처분니관스르호릿」에 의해, 절도범을 살상한 경우 정당방위가 인정되기 쉽거나 처벌을 면제하는 규정이 마련되어 있다(동법 제1조). 동시에, 상습적으로 절도를 저지른 자에 대해서는 더 무거운 형벌을 부과하는 규정도 마련되어 있다(동법 제2조~제4조).

4. 3. 1. 구성요건

형법에서 절도죄는 타인이 점유하는 재물을 점유자의 의사에 반하여 자신 또는 제3자의 점유로 이전시키는 행위(절취)를 의미한다.^[55] 따라서 점유 이전 행위가 타인에게 알려지지 않고 행해질 필요는 없으며, 공공연히 행해져도 무방하다.

절도죄의 구성요건은 다음과 같다.

객체: 절도죄의 객체는 타인이 점유하는 '재물'이다.
재물은 유체물(고체·액체·기체)을 가리킨다(유체물설).^[55]
전기는 형체가 없지만, 형법 제245조에 의해 특별히 재물로 간주된다.^[55]
판례에 따르면, 금제품(마약, 각성제 등)을 훔친 경우에도 절도가 성립한다. 즉, 소유 또는 점유가 법에 의해 금지되는 경우에도 절도죄의 객체가 될 수 있다.^[55]
점유: 본죄의 객체가 되려면 타인이 점유하는 재물이어야 한다. 여기서 '점유'가 있다고 말할 수 있으려면, '지배의 사실'과 '지배의 의사'가 필요하다.
지배의 사실: 직접 손에 들고 있을 필요는 없고, 점유자가 외출 중인 경우, 자택에 두고 있는 물건에도 지배의 사실이 인정된다.^[55]
지배의 의사: 보충적으로 고려된다.^[55]
실행 행위: “절취”는 점유자의 의사에 반하여 재물의 점유를 취득하는 것을 말한다.^[55]
불법영득의사(不法領得の意思, Zueignungsabsicht): 객관적 구성요건 요소 외에 주관적 구성요건 요소로서 고의 외에도 “부정영득의 의사”가 필요하다는 견해가 유력하다(판례·통설).^[55] 불법영득의 의사는 다음 두 가지를 의미한다.

1. 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자신의 소유물로서 행사하려는 의사^[55]

2. 그 경제적 용법에 따라 이용하거나 처분하려는 의사^[55]

판례는 일시 사용을 위한 절도(사용절도)의 경우에도 불법영득의사를 넓게 인정하는 경향이 있다. 예를 들어, 자전거를 버릴 의도로 무단 사용을 시작한 경우,^[58] 자동차를 절취품 운반에 이용하는 등 상당히 오랫동안 운행하고 원래 장소에 반환한 경우,^[59] 자동차를 심야에 4시간 이상 운행하고 원래 장소에 반환한 경우^[60] 등에는 절도죄가 성립한다.

4. 3. 2. 법정형

절도죄를 범한 자는 형법 제329조에 따라 '''6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금'''에 처한다.^[1]

형법 개정 전(2006년 5월 28일 이전)에는 징역형(최저 1개월)만 규정되어 있어, 경미한 절도에 대해 형을 부과하는 것이 죄형의 균형상 적절하지 않다는 지적이 있었다. 실무에서도 이러한 이유로 경미한 절도는 기소되지 않는 경우가 많았다. 그러나 최근에는 경제적 어려움과 관계없이 절도를 저지르는 경우가 증가하여, 2006년 5월 28일 형법 개정(平成18年法律第36号)을 통해 벌금형이 추가되었다. 벌금형 도입으로 경미한 절도에 대해서도 형벌을 부과하기 쉬워졌다.

円|엔^일본어화는 한국 원화로 환산하면 500000JPY이다.

4. 3. 3. 절도죄에 관한 특칙

친족상도례는 친족 간에 발생한 절도의 경우 형을 면제하거나, 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없도록 하는 특례이다. 도난 물건을 양수, 구입, 운반, 보관한 사람도 도난 물건 양수 등의 죄로 처벌받지만, 친족 간에는 특례에 의해 형이 면제되는 경우가 있다. 더 자세한 내용은 도품등관여죄 문서를 참조할 수 있다.

도범등노방지급처분니관스르호릿에 따르면, 절도범을 살상한 경우 정당방위가 인정되기 쉽거나 처벌을 면제하는 규정이 있다(동법 제1조). 또한, 상습적으로 절도를 저지른 사람에게는 더 무거운 형벌을 부과하는 규정도 있다(동법 제2조~제4조).

4. 3. 4. 절도 사건의 비율

窃盗^일본어죄와 횡령죄는 두 가지 측면에서 구별된다. 첫째, 횡령죄에서는 실제로 '전용'이 일어나야 한다. 둘째, 원래 취득이 불법침입이 아니어야 한다.^[49] 원래 취득이 불법침입이 아니라는 것은 횡령을 저지른 사람이 해당 자산을 소유, 사용 또는 접근할 권리가 있었고, 이후 그 자산을 의도하지 않거나 승인되지 않은 용도로 은닉하고 전용했음을 의미한다. '전용'은 은닉이 단순히 재배치하는 것이 아니라 재산을 방해해야 한다는 것을 요구한다. 절도죄와 마찬가지로, 횡령범의 이득이 아니라 자산 이해관계자의 손실이 기준이 된다. 예를 들어, 어떤 사람이 특정 목적을 위해 사용된 것으로 수표 기록부나 거래 로그에 수표를 기록한 다음, 당좌예금 계좌의 자금을 완전히 다른 목적으로 명시적으로 사용하는 경우가 '전용'에 해당한다.

횡령이 항상 절도의 한 형태나 도난 행위가 아님을 명확히 하는 것이 중요하다. 횡령은 가해자에게 속하지 않은 것을 취하는 것이 아니라, 해당 자산을 '위탁'받은 한 명 이상의 사람이 자산을 기만적으로 은닉하는 행위이기 때문이다. 자산을 위탁받은 사람은 해당 자산에 대한 소유 지분이 있을 수도 있고 없을 수도 있다.

절도의 한 형태인 경우, 횡령과 절도를 구별하는 것은 어려울 수 있다.^[50] 특히 직원의 재산 횡령과 관련하여 구별하기가 어렵다. 횡령을 증명하려면, 주는 직원이 "고용에 따라" 재산을 소유했음을 보여야 한다. 즉, 직원이 재산에 대한 상당한 통제권을 행사할 권한이 있었음을 의미한다. 일반적으로 직원이 충분한 통제권을 가지고 있었는지 여부를 판단할 때 법원은 직책, 직무 설명 및 특정 고용 관행과 같은 요소를 고려한다. 예를 들어, 상점의 신발 부서 관리자는 신발에 대한 충분한 통제권을 가지고 있을 가능성이 높으므로, 만약 그가 자신의 용도로 상품을 전용하면 횡령죄로 유죄 판결을 받을 것이다. 반면에, 같은 직원이 화장품 카운터에서 화장품을 훔쳤다 하더라도, 제품을 전용하지 않았다면 그 범죄는 횡령이 아니라 절도이다. 절도와 횡령을 구별하는 어려움을 보여주는 사례로는 ''State v. Weaver'', 359 N.C. 246; 607 S.E.2d 599 (2005)를 참조하십시오.

5. 영미법

영미법상 절도죄는 다른 사람의 유형적 동산을 영구히 소유권을 박탈할 의도로 불법적으로 점유하고 이동하는 행위를 말한다.^[15] 1916년 절도법(Larceny Act 1916)에 의해 성문화되었으나, 1968년 절도법(Theft Act 1968) 1조 1항에 따른 더 광범위한 절도죄로 대체되었다.^[8] ^[9] ^[10] 현재 영국에서는 폐지되었지만, 왕실속령인 저지(Jersey)에서는 유지되고 있다.^[11]

미국에서는 관습법에 기원을 둔 절도죄가 모든 주에서 성문법상 범죄로 규정되어 있으며,^[15] 캘리포니아를 포함한 많은 주에서는 "돈, 노동 또는 부동산 또는 동산"을 취하는 것을 절도죄에 포함시키고 있다.^[16]

절도죄의 성립 요건은 다음과 같다.

타인의 재물: 절도의 대상은 '타인의 것'이어야 한다.^[17]
점유와 보관: 절도죄는 점유에 대한 범죄이므로, 재산 소유자가 합법적인 점유자로부터 재산을 훔치는 것도 가능하다. 점유는 재산에 대한 실제 물리적 통제력(실제 점유) 또는 처분/사용에 대한 상당한 통제권(간접 점유)을 갖는 것이고, 보관은 실제 물리적 통제력은 있지만 간접 점유권자에 의해 사용권이 제한되는 경우다.
불법 취득: 다른 사람의 점유에서 재산을 불법적으로 취득하여 소유자의 재산을 영구히 박탈하려는 의도가 있어야 한다.^[17]
이동: 가해자가 피해자의 재물을 빼앗는 것뿐만 아니라, 재물에 대한 실질적인 지배력을 얻어야 한다.^[19] 아주 সামান্য한 움직임만으로도 충분하다.^[23]
동산: 절도죄의 대상은 원래 유형의 동산, 즉 눈에 보이고 만질 수 있는 물건이었다.^[32]^[34]^[33]
무단 사용: 소유자의 동의 없이 재물의 점유를 취득해야 한다.
절도의 고의 (animus furandi|아니무스 푸란디^영어): 재물을 가져가는 행위와 함께 다른 사람의 재산을 박탈하려는 고의가 있어야 한다.^[17]
가치: 절도죄는 경제적 가치가 있는 물건의 소유를 보호한다.

절도죄는 훔친 재산의 가치에 따라 중절도(Grand larceny)와 경절도로 나뉜다. 중절도는 상당한 양의 재산을 절취하는 것으로, 미국에서는 주마다 기준이 다르지만 대개 400USD 또는 1000USD 이상의 가치를 기준으로 한다.

5. 1. 기망에 의한 절도

사기 수법(기만)을 이용하여 재산을 취득하는 것은 절도죄에 해당한다.^[51]

직원은 일반적으로 고용 기간 동안 사용하는 고용주 소유의 재산에 대해 소유권보다는 점유권을 갖는 것으로 추정된다. 따라서 부정 사용은 절도죄가 된다. 그러나 고용주의 재산 처분이나 사용에 대해 상당한 권한을 가진 임원, 관리자 및 직원은 소유권을 가지며, 재산의 부정 사용은 절도죄보다는 횡령죄일 가능성이 높다. 직원이 점유권을 가지는지 소유권을 가지는지 여부를 판단하는 것은 어려울 수 있으므로, 직원의 직무와 책임, 재산에 대한 권한 및 실제 사업 관행을 신중하게 검토해야 한다.^[53]

제3자가 재산의 소유권을 고용주에게 인도하기 위해 직원에게 이전하는 경우, 직원은 해당 재산에 대한 소유권을 가지며, 재산을 가로채는 행위는 절도죄보다는 횡령죄가 된다. 예를 들어, 은행 고객이 고객 계좌에 입금하기 위해 현금을 창구 직원에게 전달하는 경우, 창구 직원은 해당 재산에 대한 소유권을 가지며, 부정 사용은 절도죄보다는 횡령죄가 된다. 그러나 창구 직원이 현금을 금전함에 넣는 등 고용주에게 재산의 소유권을 이전한 후에는 그 이후의 절취는 횡령죄보다는 절도죄가 된다. 이 규칙은 창구 직원이 재산을 훔칠 의도로 단순히 임시 보관 장소에 두거나 자신의 착복 행위를 숨기기 위해 현금을 금전함에 넣은 경우에는 적용되지 않는다.

5. 1. 1. 사례

주유소에서 운전자가 주유 후 돈을 지불하지 않고 도주한 경우, 이는 사기죄에 해당하며, 더 넓게는 절도죄의 범주에 속한다. 이는 사기 수법(기만)을 이용하여 재산을 취득하는 행위로 볼 수 있기 때문이다.^[51]

이러한 사기 절도의 개념은 1779년 피어 사건에서 유래되었다. 이 사건에서는 피고가 사기(거짓말)를 통해 말을 빌려간 후 돌려주지 않은 행위가 절도죄에 해당하는지가 쟁점이 되었다.^[52] 법원은 사기에 의해 유도된 동의는 진정한 동의로 볼 수 없다고 판결하여, 절도죄의 범위를 넓혔다.

절도죄는 여러 피해자로부터 다수의 개인 소유물을 훔치는 것을 포함할 수 있다. 이 경우, 하나의 큰 절도로 다룰 것인지, 여러 개의 작은 절도로 다룰 것인지는 상황에 따라 다르다. 단일 사건에서 한 피해자로부터 여러 개의 물건을 훔치거나, 공통된 계획에 따라 일정 기간에 걸쳐 같은 피해자로부터 물건을 훔친 경우에는 하나의 범죄로 간주된다. 여러 피해자로부터 동시에 재산을 훔친 경우에도 일반적으로 합산이 허용된다. 예를 들어, 도둑이 같은 주차장에 주차된 여러 대의 자동차에서 "휠"을 훔친 경우가 이에 해당한다. 그러나 다른 시간과 장소에서 여러 피해자로부터 물건을 훔친 경우에는 합산이 허용되지 않는다.^[54]

5. 2. Possession versus custody

절도죄를 이해하려면 점유와 보관의 차이를 이해해야 한다.^[18]

어떤 사람이 재산에 대한 실제 물리적 통제력을 가지고 있을 때(실제 점유), 또는 그 재산의 처분이나 사용에 대한 상당한 통제권을 행사할 권리가 있을 때(간접 점유) 그 재산을 점유하고 있다고 한다.
어떤 사람이 재산에 대한 실제 물리적 통제력을 가지고 있지만, 간접 점유권을 가진 사람이 보관자의 재산 사용권을 상당히 제한한 경우 그 사람은 보관하고 있다고 한다.^[18]

보관의 예로는 상점 고객이 상인의 상품을 검토하는 경우, 또는 고용주로부터 고용에 사용하도록 재산을 받은 직원의 경우가 있다.

5. 3. Take

절도죄는 다른 사람의 점유에서 재산을 불법침입적으로 취득하여 소유자의 재산을 영구히 박탈하려는 의도를 가지고 행하는 것을 포함한다.^[17] 절도죄의 구성요건에는 가해자가 비록 잠깐 동안이라도 피해자의 재산에 대한 실제 물리적 지배를 행사해야 한다는 요건이 있다.^[19] 영미법상 가해자가 단순히 피해자의 점유를 박탈하는 것만으로는 충분하지 않으며, 가해자가 재산에 대한 지배력을 얻어야 한다.

지배력은 완전해야 한다. 예를 들어, 피고가 백화점 마네킹에서 외투를 벗겨 들고 가려고 했으나, 외투가 사슬로 마네킹에 고정되어 있어 사슬이 팽팽해지자 이 사실을 알게 된 경우가 있었다. 이러한 행위는 피고가 외투의 처분 및 사용에 대한 완전한 지배력을 결코 갖지 못했기 때문에 절도죄로 인정되지 않았다.^[20]

절취는 순간적일 수도 있다. 또 다른 사례로, 피고가 피해자로부터 귀걸이를 낚아챘는데, 귀걸이가 곧 피해자의 머리카락에 걸린 경우가 있었다.^[21] 법원은 피고의 재산에 대한 지배력이 비록 순간적이었지만, 절취를 구성하기에 충분하다고 판단했다. 절취는 직접적이거나 간접적일 수 있다. 즉, 범죄자 자신이나 무고한 대리인에 의해 이루어질 수 있다.

"'''박탈'''"이라는 동의어도 때때로 사용된다.

국어사전 등에서 「절도」는 일반적으로 “몰래 훔치는 것”이라고 설명된다.^[55] 그러나 이렇게 되면 공공연히 훔치는 경우(예를 들어 날치기)는 포함되지 않는다. 중국에서는 다른 죄가 규정되었지만, 일본에서는 전통적으로 날치기 등도 절도에 포함되어 왔다. 메이지 시대에 제정된 현행 형법에서는 조문에서 “절취”라는 표현이 사용되고 있으며, 이는 타인이 점유하는 재물을 점유자의 의사에 반하여 자신 또는 제삼자의 점유로 이전시키는 행위를 의미하는 것으로 해석되고 있다. 따라서 점유 이전 행위가 타인에게 알려지지 않고 행해질 필요는 없으며, 공공연히 행해져도 좋다. 다만, “날치기”는 폭행의 정도에 따라 강도죄가 될 수 있다.

“절취”는 점유자의 의사에 반하여 재물의 점유를 취득하는 것을 말한다. 사기죄나 강요죄는 점유자의 의사(다만 하자 있는 의사)에 기하여 재물의 점유를 취득하는 점에서 절도죄와 다르다.

5. 4. Carry away

절도죄가 성립하려면, 가해자가 피해자의 재물을 단순히 빼앗는 것뿐만 아니라, 그 재물에 대한 실질적인 지배력을 얻어야 한다.^[19] 예를 들어, 다른 사람의 손에서 물건을 쳐내기만 하고, 피고가 그 물건을 줍지 않았다면 절도죄가 성립하지 않는다.^[19]

유명한 사례로, 피고가 백화점 마네킹에 걸린 외투를 벗겨 가져가려 했지만, 외투가 사슬로 마네킹에 고정되어 있어 가져가지 못한 경우가 있다. 법원은 피고가 외투를 완전히 지배하지 못했기 때문에 절도죄가 성립하지 않는다고 판결했다.^[20]

하지만, 지배가 꼭 오랫동안 지속될 필요는 없다. 다른 사례에서, 피고가 피해자의 귀걸이를 낚아챘는데, 귀걸이가 곧바로 피해자의 머리카락에 걸린 경우가 있었다. 법원은 피고가 귀걸이를 잠시나마 지배했으므로 절도죄가 성립한다고 판결했다.^[21]

절도는 범죄자 본인이 직접 할 수도 있고, 다른 사람을 통해 간접적으로 할 수도 있다.

"박탈"이라는 단어를 쓰기도 하는데, 뉴욕 형법에서는 다른 사람의 재산을 "박탈"한다는 것을 다음과 같이 정의한다.^[22]

재산을 영구적으로 또는 장기간 빼앗아, 그 재산의 경제적 가치나 이익의 대부분을 잃게 하는 것
소유자가 재산을 되찾을 가능성이 없도록 처분하는 것

전통적으로 절도죄는 재물을 지배하는 것 외에도 원래 위치에서 옮기는 것을 필요로 했다. 아주 সামান্য한 움직임, 머리카락 한 올 정도의 이동만으로도 충분하다.^[23] 그러나 재물 전체가 옮겨져야 한다. 예를 들어, 도넛을 돌리는 것은 도넛 전체가 움직이는 것이므로 절도죄가 되지만, 파이를 돌리는 것은 파이의 중심점은 그대로이므로 절도죄가 되지 않는다.^[24]

또한, 이동은 실제로 움직이는 행위여야 하며, 훔치기 위한 준비 단계의 움직임은 해당하지 않는다. 예를 들어, 어떤 사람이 손수레를 훔치려고 뒤집었지만, 옮기기 전에 주인에게 붙잡혔다면, 절도죄의 '이동' 요건을 충족하지 못한다.^[25]

일반적인 생각과는 달리, 절도가 완료되기 위해 재물을 소유주의 집이나 땅에서 밖으로 옮길 필요는 없다. 훔칠 의도를 가지고 원래 위치에서 아주 조금만 움직여도 충분하다. 예를 들어, 누군가 스테이크를 훔치려고 포장을 집었다가 마음을 바꿔 다시 놓았다면 절도죄가 성립할 수 있지만, 증명하기는 어렵다. 하지만, 스테이크를 옷 속에 숨겼다면 훔칠 의도가 명확해진다.^[26]

하지만, 모든 곳에서 이동 요건을 요구하는 것은 아니다. 뉴욕 항소법원의 ''People v. Alamo'' 사건에서는, 피고가 남의 차에 들어가 시동을 건 행위만으로도 절도죄가 성립한다고 판결했다. 자동차의 목적이 운송이기 때문에, 시동을 거는 것만으로도 차에 대한 지배력을 얻었다고 본 것이다.^[27]^[28]

미국형법모범규범은 이동 요건을 없애고, 피고가 "불법적인 지배력을 행사"하는 것을 요구한다.^[29] 이는 과거에는 절도죄(중범죄)와 절도미수죄(경범죄)를 구분하기 위해 이동 요건이 필요했지만, 현대 형법에서는 미수범과 기수범의 처벌 차이가 크지 않아 이동 요건이 불필요하다고 판단했기 때문이다.^[30]^[31]

5. 5. Personal property

절도죄의 대상은 원래 유형의 동산, 즉 눈에 보이고 만질 수 있는 물리적 실체를 가진 물건(기술적으로는 "유체적 존재"를 가진 재산)이었다.^[32]^[34]^[33]

이러한 제한 때문에, 관습법상 절도죄는 토지^[35]나 토지에 부착되어 있거나 토지의 일부를 이루는 물건(예: 건물, 나무, 관목, 밭에 자라는 작물 또는 광물)^[18]에는 성립하지 않았다. 또한 애정이나 신원(신원 도용은 일종의 사기이다), 지적 재산권과 같은 정보나 아이디어와 같은 무형의 것들에 대해서는 성립하지 않았다. 예를 들어, 누군가가 코카콜라 레시피를 훔쳤다면 절도죄가 성립하지만, 범죄의 등급은 레시피의 가치가 아니라 레시피가 기록된 종이의 가치에 따라 결정된다. (영업 비밀 절도는 다른 범죄가 된다.)^[36]

용역과 노무, 계약권이나 채권과 같은 무형의 동산(무체적 권리)^[18] ^[37], 유언장, 유언장 수정서, 기타 유언 관련 문서, 야생 동물^[18], 경제적 가치가 없는 물건^[38]은 관습법상 절도죄의 대상이 될 수 없었다.

대부분의 주에서는 위에서 언급한 품목 대부분을 절도죄의 범위에 포함하도록 법률을 제정하였다. 예를 들어, 노스캐롤라이나 주는 채권, 자라는 작물 등을 절도하는 것을 범죄로 규정하는 법률을 가지고 있다.^[39]

절도죄의 범위를 동산으로 제한하는 것은 실질적인 결과를 초래할 수 있다. 예를 들어, 누군가가 집에 연결된 중앙 에어컨 장치의 연결을 절단하고 콘크리트 받침대에서 장치를 제거하여 트럭으로 옮겨 "훔칠" 수 있다. 대부분의 관할 구역에서 중앙 에어컨 장치는 건물에 부착되면 동산에서 부동산(부속물)으로 바뀐다. 현대적으로는 부동산에서 부속물을 분리하면 부속물은 부동산에서 동산으로 다시 바뀐다. 그러나 관습법은 부속물의 분리와 반출이 하나의 연속적인 행위라면 절도는 성립하지 않는다고 규정했다. 따라서 이 예에서 피고의 행위는 단순히 부동산에 대한 손괴를 구성하며, 절도가 발생하지 않았기 때문에 절취물을 소지한 결과도 초래하지 않는다. 그러나 그 사람이 에어컨을 분리하고, 누군가에게 도움을 청하기 위해 현장을 떠났다가 돌아와 트럭에 장치를 싣고 떠났다면 절도죄가 성립한다.

재물은 유체물(고체·액체·기체)을 가리킨다(유체물설). 전기는 형체가 없지만(유체물이 아님), 형법 제245조에 의해 특별히 재물로 간주된다. (도전·대판 명36.5.21 형록 9집 874면). 전기 이외의 무체물에 대해서는 유체물설에 따르면 재물에 포함되지 않지만, 관리 가능한 것이라면 재물에 포함시킨다는 설(관리가능성설)도 있다. 다만, 현행 형법이 245조에서 전기를 굳이 “재물”로 간주하는 것을 규정한 것은, “재물”의 이해에 있어 유체물설을 원칙으로 하면서, 전기에 대해서는(유체물이 아니지만) 특별히 “재물”로 취급하는 입장을 취한 것이라고 이해할 수도 있다.

재물도 전기도 아닌 물건이나 서비스를 절취한 경우에는 '''이익절도'''가 되어 절취 단독 행위로는 처벌 불가능하다(기망이 있으면 사기죄나 사기이득죄, 폭행이나 협박이 있으면 2항 강도죄의 성립을 막지는 않는다). 이는 이익절도가 문제가 되는 경우는 거의 채무불이행 문제로 귀착된다고 말해진다.

판례에 따르면, 금제품(마약, 각성제 등)을 훔친 경우에도 절도가 성립한다. 즉, 소유 또는 점유가 법에 의해 금지되는 경우에도 절도죄의 객체가 될 수 있다. 또 훔친 자신의 물건을 나중에 다른 장소에서 발견하여 되찾은 경우도 마찬가지이다(자구행위).

본죄의 객체가 되려면 타인이 점유하는 재물이어야 한다(242조 참조). 여기서 “점유”가 있다고 말할 수 있으려면,

# 지배의 사실

# 지배의 의사

이 필요하다고 생각된다. '지배의 사실’이 있다고 하려면, 직접 손에 들고 있을 필요는 없고, 점유자가 외출 중인 경우, 자택에 두고 있는 물건에도 지배의 사실이 인정된다. 지배의 의사는 보충적으로 고려된다.

5. 6. Of another

절도죄가 성립하려면 취득한 재산이 '타인의 것'이어야 한다.^[17] 따라서 야생 동물은 절도의 대상이 될 수 없지만, 야생 동물을 소유하는 행위 자체는 불법일 수 있다. 공동 소유자는 절도죄로 유죄 판결을 받을 수 없다. 절도죄는 점유에 대한 범죄이므로, 재산에 대한 소유권을 가진 사람이 합법적인 점유권을 가진 사람으로부터 그 재산을 훔치는 것도 가능하다. 예를 들어, 어떤 주에서는 자동차를 수리한 사람이 그 수리에 대한 대금을 확보하기 위해 자동차에 대해 유치권을 갖는다고 규정하고 있다. 이 유치권은 점유 유치권이므로, 수리한 사람은 자동차를 점유하는 한 유치권을 유지한다. 만약 소유권자가 유치권자로부터 자동차를 가져간다면, 일부 관할 구역에서는 이 행위를 절도죄로 기소할 수 있다.

5. 7. Without consent

절도죄가 성립하기 위해서는 소유자의 동의가 있어야 한다. 절취는 소유자의 의사에 반하여 재물의 점유를 취득하는 것을 의미한다. 이는 절취 행위가 은밀하게 이루어지거나, 폭력 또는 폭력의 위협, 속임수를 통해 이루어져야 함을 뜻한다. 만약 범죄자가 합법적으로 소유권을 취득한 경우에는, 그 이후의 유용은 절도죄에 해당하지 않는다.

사기죄나 강요죄는 비록 하자가 있는 의사표시일지라도 점유자의 의사에 기초하여 재물의 점유를 취득한다는 점에서 절도죄와는 구별된다.^[55]

5. 8. Intent to steal (''animus furandi'')

절도죄가 성립하려면 재물을 가져가는 행위(행위 구성 요소)와 다른 사람의 재산을 박탈하려는 고의(고의)라는 두 가지 요건이 필요하다.^[17] 이때 고의를 절도의 고의(Intent to steal, animus furandi|아니무스 푸란디^영어)라고 한다.

전통적으로 절도 의도는 소유자를 재산 소유에서 영구적으로 박탈하려는 의도로 정의된다. 여기서 "영구적으로"는 무기한으로, 즉 재산을 정당한 소유자에게 돌려줄 계획이 없다는 것을 의미한다. 그러나 절도 의도에는 소유자를 재산에서 무모하게 영구적으로 박탈하려는 의도 등 다른 정신 상태도 포함된다.

자신의 재산이라고 잘못 생각하여 다른 사람의 재산을 가져간 사람은 절도에 필요한 의도가 없다. 또한, 일시적으로 사용할 의도로 재산을 가져가 합리적인 시간 안에 소유자에게 반환하려는 경우에도 "훔칠 의도"가 있는 것은 아니다.^[40] 그러나 피고인이 그 재산이 진정한 소유자의 것이라는 것을 몰랐다는 것은 변명이 되지 않으며, 자신에게 속하지 않았다는 것을 알았다는 것만이 중요하다.

한국에서는 절도죄의 주관적 구성요건 요소로서 고의 외에 “부정이득의 의사(不法領得の意思, Zueignungsabsicht|주아이그눙스압지히트^일본어)”가 필요하다고 보는 견해가 유력하다(판례·통설). 부정이득의 의사란 판례 및 통설에 따르면, ① 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자신의 소유물로서 행사하고, ② 그 경제적 용법에 따라 이용하거나 처분하려는 의사를 말한다.

부정이득의 의사 요건과 관련하여, 권리자 배제 의사는 일시 사용을 위한 절도(사용절도)와의 구별을 위해 필요하다. 판례는 자전거 무단 대여에 대해 절도죄 성립을 부정한 사례가 있지만,^[56] 자전거를 버릴 의도로 무단 사용을 시작한 사례, 자동차를 절취품 운반에 이용하는 등 상당히 오랫동안 운행하고 원래 장소에 반환한 사례 등은 절도죄를 인정하였다.^[58]^[59]

이용 처분 의사는 훼손죄(기물손괴죄 등)와의 구별을 위해 필요하다. 판례는 상점으로부터 상품을 무단으로 가지고 나가 구입 후인 것처럼 가장하여 반품 및 환불을 받을 목적으로 가지고 나가는 행위 등에 대해 절도죄를 인정하였다.^[64]

5. 9. Must have value

절도죄는 경제적 가치가 있는 물건(유형물)의 소유를 보호한다. 물건이 경제적 가치를 갖는다는 것은 시장에서 판매할 수 있는 가격이 있다는 것을 의미한다. 따라서 절취된 재산에 경제적 가치가 없다면 절도죄 법률의 적용 대상이 아니다. 현대의 절도죄 법률에 따르면, 해당 물건이 소유자에게 어떤 가치라도 있다면, 시장 가치가 미미하더라도 일반적으로 절도죄 혐의를 뒷받침하기에 충분하다.^[41]

뉴욕주 법률에 따르면, 유가증권, 공공요금 서비스, 그리고 가치를 산정할 수 없는 물건에는 특별 규정이 있다.^[42] 4급 중절도죄의 경우, 자동차는 100USD 이상의 가치가 있어야 한다.^[43] 그 외의 경우, 가치는 일반적으로 다음과 같이 정의된다.

the market value of the property at the time and place of the crime, or if such cannot be satisfactorily ascertained, the cost of replacement of the property within a reasonable time after the crime|범죄 발생 당시와 장소에서의 시장가격 또는 이를 만족스럽게 확인할 수 없는 경우, 범죄 후 합리적인 시간 내에 해당 재산을 대체하는 데 드는 비용^영어^[44]

5. 9. 1. Grand larceny

'''중절도'''(Grand larceny)는 일반적으로 상당한 양의 재산을 절취하는 절도로 정의된다. 미국에서는 종종 400USD 이상의 가치가 있는 금액으로 정의된다. 뉴욕에서는 중절도는 1000USD 이상의 금액을 의미한다. 중절도는 종종 더욱 가혹한 형벌의 가능성이 따르는 중죄로 분류된다. 버지니아주에서는 사람으로부터 절취한 경우 5USD, 사람으로부터 절취하지 않은 경우 500USD가 기준이다.^[45] 수표 절도에 대한 처벌은 현금이나 기타 귀중품과 동일하게 적용된다.^[46] 일부 주(예: 노스캐롤라이나주)에서는 중절도 대신 "중범죄 절도"라는 용어를 사용한다.

중절도와 경절도로 절도를 분류하는 것은 1275년에 통과된 영국 법령에서 유래했다("grand"는 "큰"을 의미하는 프랑스어이고 "petit"는 "작은"을 의미하는 프랑스어이다). 둘 다 중죄였지만, 중절도에 대한 처벌은 사형이었고, 경절도에 대한 처벌은 왕실에 재산을 몰수하고 태형을 가하는 것이었다. 분류는 절취된 재산의 가치를 기준으로 했다. 13세기 양의 가치에 해당하는 12펜스보다 가치가 큰 재산을 절취한 경우 중절도였다.^[47]

6. 국가별 절도죄 비교

절도죄는 대한민국, 일본, 영미법계 국가 등 여러 나라에서 다르게 정의되고 처벌된다. 각국의 절도죄 관련 법률은 그 사회의 역사, 문화, 윤리적 가치를 반영하고 있다.

6. 1. 법적 정의 및 구성요건 비교

대한민국 현행 형법에서 절도죄는 형법 제329조에 규정되어 있으며, 타인의 재물을 절취하는 것을 내용으로 하는 범죄이다.

절도죄는 역사적으로 윤리적·도덕적으로 반사회적 행위로 간주되어, 어떤 의미로든 소유의 개념을 가진 사회에서는 살인이나 강간과 함께 전형적인 범죄 유형으로 여겨져 왔다. 누구나 저지를 수 있는 범죄라는 점에서, 행위의 용이성에 비해 징역형이나 장기간의 자유형 등 무거운 처벌을 내리는 경우가 많다.

절도죄의 법적 정의 및 구성요건 비교
국가	법적 정의	처벌
대한민국	타인의 재물을 절취하는 죄 (형법 제329조)	6년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금
미국	타인의 유형적 동산을 영구히 소유권을 박탈할 의도로 불법적으로 점유하고 이동하는 행위^[15]	주마다 다름 (성문법)
뉴사우스웨일스 주 (호주)	일반법상 절도죄 (2002년 8월 1일 폐지)^[5]^[6]^[7]	최대 5년 징역 (1900년 범죄법 117조)^[3]
잉글랜드 및 웨일스	1968년 절도법(Theft Act 1968) 1조 1항에 따른 광범위한 절도죄로 대체^[8]^[9]^[10]
북아일랜드	도난죄에 관한 1969년 북아일랜드 절도법 제1조 제1항에 따른 광범위한 범죄로 대체^[14]
저지 (영국 왕실속령)	1916년 절도법(Larceny Act 1916) 유지^[11]

6. 2. 절도 범죄 발생률 및 대응 비교

2004년에는 약 2분에 1건꼴로 절도 사건이 발생했으며, 주거침입 절도 인지 건수는 290,595건이었다.^[66]

7. 결론

절도죄는 타인의 재물을 훔치는 죄로, 6년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금형에 처해질 수 있다^[1]. 재산죄 중에서 가장 기본이 되는 형태로, 재물죄, 영득죄, 탈취죄에 해당하며, 침해범, 결과범, 상태범이다^[1].

참조

_[1] 뉴스 Danny Cipriani arrested in Jersey after nightclub incident https://www.theguard[...] 2018-08-16
_[2] 웹사이트 NSW Crimes Act 1900 No. 40, section 117 http://www.legislati[...] Legislation.nsw.gov.au 2013-11-12
_[3] 법률 Crimes Act 1900
_[4] 판례
_[5] 법률 Criminal Justice (Theft and Fraud Offences) Act 2001 http://www.irishstat[...]
_[6] 법률 Criminal Justice (Theft and Fraud Offences) Act 2001 (Commencement) Order 2002 http://www.irishstat[...]
_[7] 법률 Criminal Justice (Theft and Fraud Offences) Act 2001
_[8] 법률 Theft Act 1968 http://www.legislati[...]
_[9] 법률 Theft Act 1968 http://www.legislati[...]
_[10] 법률 Theft Act 1968
_[11] 웹사이트 What is larceny? The meaning of the charge Danny Cipriani faced https://inews.co.uk/[...] 2018-08-16
_[12] 법률 Theft Act (Northern Ireland) 1969 http://www.legislati[...]
_[13] 법률 Theft Act (Northern Ireland) 1969 http://www.legislati[...]
_[14] 법률 Theft Act (Northern Ireland) 1969
_[15] 웹사이트 What's the Punishment for Theft? Depends On What State You're In https://www.themarsh[...] 2017-10-30
_[16] 웹사이트 California Penal Code, Sec. 487 https://leginfo.legi[...] California State Legislature 2017-10-30
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_[26] 판례 State v. Houston
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_[28] 판례 Id.
_[29] 법률
_[30] 법률 Model Penal Code and Commentaries
_[31] 법률
_[32] 문서 Larceny's origin
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_[34] 서적 Understanding Criminal Law Lexis
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_[36] 서적 Criminal Law: Examples and Explanations Aspen 2005
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_[40] 서적 Criminal Law West 2000
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_[44] 법규 N.Y. Penal L. § 155.20 (1) http://public.leginf[...] 2008-10-02
_[45] 웹사이트 Virginia Grand Larceny Law Changes July 1, 2018 https://lis.virginia[...] Commonwealth of Virginia 2018-06-25
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_[47] 서적 Criminal Law Foundation Press 1982
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_[50] 서적 Criminal Law Aspen 1997
_[51] 판례 King v Pear 1779
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_[54] 서적 Criminal Law West 2000
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_[56] 판례 京都地裁昭和51年12月17日判決 1976-12-17
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절도죄