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헌법학

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목차

1. 개요

헌법학은 헌법에 관한 학문으로, 헌법의 개념, 분류, 각국의 헌법 연구 등을 다룬다. 헌법학은 이론헌법학과 실용헌법학으로 분류되기도 하며, 독일의 레히츠슈타트, 러시아의 법치국가, 미국의 헌법 이론 등 각국의 헌법 연구가 이루어진다. 일본에서는 헌법학의 역사와 학설 변천을 살펴볼 수 있으며, '실질적 의미의 헌법'과 같은 용어의 사용이 학자들의 사고에 영향을 미치기도 한다.

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  • 헌법학 - 사법심사
    사법심사는 법원이 입법부나 행정부의 행위가 헌법 또는 법률에 위배되는지 심사하여 무효화하는 권한으로, 권력 분립을 실현하는 중요한 수단이며, 대한민국은 헌법재판소의 위헌법률심판과 대법원의 명령·규칙·처분 심사를 통해 구현된다.
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  • 법에 관한 - 검사
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헌법학
헌법학
정의
학문 분야
주요 연구 분야
관련 학문 분야
주요 연구 대상
연구 방법론
주요 논쟁점
역사
주요 학자
헌법학의 중요성
헌법학의 과제
참고 문헌
관련 링크

2. 헌법학의 분류

헌법학은 연구 대상과 방법에 따라 다양하게 분류될 수 있다. 일본에서는 헌법학을 이론헌법학과 실용헌법학, 또는 헌법철학과 헌법과학 등으로 분류하기도 한다. 대표적인 학자로는 고바야시 나오키, 권영성, 김철수 등이 있다.

2. 1. 일본 헌법학자들의 분류

일본 헌법학자들은 헌법학을 이론헌법학과 실용헌법학, 또는 헌법철학과 헌법과학 등으로 분류해왔다. 대표적인 학자로는 고바야시 나오키, 권영성, 김철수 등이 있다.

2. 1. 1. 고바야시 나오키

일본 도쿄 대학의 헌법학자 고바야시 나오키는 헌법학을 다음과 같이 분류했다[25]. 대한민국에서도 종종 그의 분류가 통용되기도 한다.

이론헌법학
실용헌법학


2. 1. 2. 권영성

대한민국의 헌법학자 권영성은 고바야시 나오키와 비슷한 헌법학 분류를 제시했다.[26]

이론헌법학실용헌법학


2. 1. 3. 김철수

대한민국의 헌법학자 김철수는 헌법학을 크게 헌법철학과 헌법과학으로 구분하였다[27].

  • 헌법철학
  • 헌법철학사·학설사·사상사
  • 헌법존재론·헌법가치론
  • 헌법학방법론·헌법원리론
  • 헌법과학
  • 대상
  • 일반헌법학
  • 비교헌법학
  • 특수헌법학
  • 방법
  • 헌법사학
  • 헌법이론학
  • 헌법해석학
  • 헌법사회학
  • 헌법정책학

3. 각국의 헌법 연구

일본에서는 1827년 청지림종(青地林宗)의 저술을 통해 처음으로 의회 제도가 소개되었다.[19] 이후 아편전쟁으로 인해 유럽과 미국에 대한 관심이 높아지면서 1860년대까지 여러 번역을 통해 의회 제도와 헌법이 일본에 소개되었다.[19] 1867년 도사 번(土佐藩)에서 제안된 의회 제도는 이 시기의 대표적인 사례로 꼽히지만, 막부(徳川幕府) 측에서는 니시 아마네(西周)가 같은 해에 헌법 초안을 작성하기도 했다.[19]

이러한 제도들은 현대 민주주의와는 달리 서민의 참여를 보장하지는 않았지만, 당시 시대 상황에서는 불가피한 측면이 있었다.[19] 같은 해, 아카마츠 코자부로(赤松小三郎)는 보통선거에 기반한 의회 정치를 제안했는데, 여기에는 천황의 거부권에 대한 의회의 재심의를 통한 최종 결정권이 포함되어 있었다.

일본 헌법학의 정설(아시베 노부요시)에서는 인간과 시민의 권리 선언 제16조를 입헌주의적 헌법의 취지, 즉 권력을 제한하고 인권을 보장하는 것으로 해석한다.[12] 그러나 이 조문이 성문 헌법뿐만 아니라 영국과 같은 불문 헌법 국가도 포함하는 개념이라는 다른 의견(小嶋)도 존재한다.[18] 고지마 가즈시(小嶋和司)는 이 조문의 'constitution'이 "국가나 정부의 조직 규범 중 헌법주의를 내용으로 하는 것"이며, 영국을 포함하는 예시이고 성문/불문 헌법 여부를 묻지 않는 것이라고 밝혔다.[18]

3. 1. 독일의 레히츠슈타트(Rechtsstaat) 이론

레히츠슈타트(Rechtsstaat)는 법치국가, 권리국가, 헌법국가, 헌법정부를 의미하며, 18세기 후반 이마누엘 칸트에 의해 소개되었다.[1] 칸트는 성문 헌법의 우위를 강조하며, 헌법주의와 헌법정부에 기반한 이론을 제시했다. 그는 국가 헌법이 시민들의 도덕성에 기반하며, 이는 다시 헌법의 선함에 기반한다고 주장했다.[1] 칸트의 사상은 21세기 헌법 이론의 기초가 된다.

칸트는 “보편적이고 영구적인 평화로운 삶을 확립하는 과업은 순수 이성의 틀 안에서 법 이론의 일부일 뿐만 아니라, 본질적으로 절대적이고 궁극적인 목표이다. 이 목표를 달성하기 위해 국가는 공동 헌법에 의해 보장되는 재산권의 입법적 보장을 받으며 생활하는 다수의 사람들의 공동체가 되어야 한다. 이 헌법의 우위는… 공법의 보호 아래 사람들의 삶을 가장 정의롭고 공정하게 조직하는 절대적 이상을 달성하기 위한 고려 사항에서 선험적으로 도출되어야 한다.”라고 하였다.[1]

러시아는 19세기 알렉산더 2세의 사법 개혁을 통해 독일 법 전통에 기반한 레히츠슈타트(Rechtsstaat) 개념을 차용했다. 러시아에서 레히츠슈타트는 '법치국가'로 번역되며, 영어의 "rule of law"와 유사하다.[2] 이는 정부 권력 행사가 법에 의해 제약되는 국가를 의미하며, 성문 헌법을 국가 최고 법으로 채택한다.[3] 러시아 헌법과 우크라이나 헌법은 "법치국가"를 명시하고 있다.

발레리 조르킨 러시아 헌법재판소 소장은 2003년에 러시아가 법치국가를 향해 상당한 진전을 이루었지만, 아직 합법적이고 정의로운 사회 없이는 법치국가가 존재할 수 없다고 언급했다.[4]

3. 2. 러시아의 법치국가

러시아 법 체계는 19세기 알렉산더 2세의 사법 개혁을 통해 변혁되었으며, 주로 독일 법 전통에 기반을 두고 있다. 러시아는 여기서 레히츠슈타트(Rechtsstaat)라는 개념을 차용했는데, 이는 직역하면 '법치국가'를 의미하며 영어의 "rule of law"에 가장 가까운 개념이다.[2] 레히츠슈타트는 대륙 유럽 법 사상의 개념으로, "법치국가", "법의 지배 국가", "권리 국가", "헌법 국가" 등으로 번역될 수 있으며, 정부 권력의 행사가 법에 의해 제약되는 국가를 의미한다. 러시아의 법치국가 개념은 성문 헌법을 국가의 최고 법으로 하는 헌법의 지배를 채택한다.[3]

"법치국가"("pravovoe gosudarstvo" 러시아어)라는 개념은 러시아 포스트 공산주의 헌법의 첫 번째 규정에 나타나는 근본적이지만 정의되지 않은 원칙이다. "러시아 연방 – 러시아 – 은 공화정 형태의 통치를 가진 민주적 연방 법치국가이다." 우크라이나 헌법의 첫 번째 규정 또한 "우크라이나는 주권적이고 독립적인 민주적이고 사회적인 법치국가이다."라고 선언하고 있다.

러시아 헌법재판소 소장 발레리 조르킨은 2003년에 다음과 같이 썼다.[4]

> 법치국가가 되는 것은 오랫동안 우리의 궁극적인 목표였으며, 지난 몇 년 동안 이 방향으로 상당한 진전을 이루었습니다. 그러나 현재 우리가 이 목적지에 도달했다고 말할 수 있는 사람은 아무도 없습니다. 그러한 법치국가는 합법적이고 정의로운 사회 없이는 존재할 수 없습니다. 여기서, 우리 삶의 다른 어떤 영역보다도 국가는 사회가 달성한 성숙 수준을 반영합니다.

러시아의 법치국가 개념은 헌법 경제학의 많은 부분을 채택했다.

3. 3. 미국의 헌법 이론

미국 헌법 이론은 미국 헌법의 의미를 탐구하는 학문 분야이다. 역사, 언어, 사회, 윤리, 정치 등 다양한 측면을 다루지만, 그중에서도 사법심사 이론이 큰 비중을 차지한다.[1] 이는 ''마버리 대 매디슨 판결''을 통해 사법부가 헌법 해석에 대한 권한을 갖게 되었기 때문이다.

헌법 이론은 다음과 같은 질문들을 다룬다.

  • 헌법은 어떻게 해석해야 하는가?
  • 헌법 제정 역사는 얼마나 중요하게 고려해야 하는가?
  • 헌법의 의미는 시대에 따라 어떻게 변하는가?
  • 개인의 권리와 국가 권력 간의 관계는 어떠해야 하는가?


이러한 질문들은 연방주의자와 조지프 스토리의 ''헌법 주해''에서 이미 다루어졌지만, 현대 헌법 이론은 알렉산더 비켈의 ''가장 위험하지 않은 권력부'' 출판과 함께 본격적으로 시작되었다. 비켈은 이 책에서 "반다수주의적 어려움" 개념을 소개했는데, 이는 선출되지 않은 사법부가 다수결로 제정된 법률을 무효화할 수 있다는 점에서 민주주의 원칙과 긴장 관계에 놓인다는 것을 의미한다.

3. 3. 1. 주요 헌법 이론가


  • 브루스 애커먼(Bruce Ackerman): 예일대학교 법학 교수. 주요 저서로는 ''We the People: Foundations'' 및 ''We the People: Transformations''가 있다.
  • 잭 발킨(Jack Balkin): 예일대학교 법학 교수.
  • 찰스 오스본 비어드(Charles A. Beard): 뉴 스쿨 포 소셜 리서치 사회학 교수. 주요 저서로는 헌법의 경제적 해석(An Economic Interpretation of the Constitution)이 있다.
  • 랜디 바넷(Randy Barnett): 조지타운 대학교 법학 교수.
  • 알렉산더 비켈(Alexander Bickel): 예일대학교 전 교수. ''가장 위험하지 않은 권력부(The Least Dangerous Branch)'', ''동의의 도덕성(The Morality of Consent)'', ''대법원과 진보의 개념(The Supreme Court and the Idea of Progress)'' 등을 저술했다.
  • 어윈 체머린스키(Erwin Chemerinsky): 캘리포니아 대학교 어바인 법과대학 학장.
  • 로널드 드워킨(Ronald Dworkin): 뉴욕대학교 로스쿨 법학 교수.
  • 크리스토퍼 아이스그루버(Christopher Eisgruber): 프린스턴 대학교 총장.
  • 존 하트 엘리(John Hart Ely): 여러 유수의 법과대학의 학자이자 전 교수.
  • 제임스 E. 플레밍(James E. Fleming): 보스턴 대학교 법학 교수.
  • 알렉스 코진스키(Alex Kozinski): 미국 제9순회항소법원 판사.
  • 샌포드 레빈슨(Sanford Levinson): 텍사스 오스틴 대학교 법학 및 정부학 교수.
  • 월터 F. 머피(Walter F. Murphy): 프린스턴 대학교 맥코믹 법학 교수.
  • 리처드 포즈너(Richard Posner): 미국 제7순회항소법원 고등판사.
  • 로버트 포스트(Robert Post): 예일 로스쿨 법학 교수.
  • 리처드 프리머스(Richard Primus): 미시간 대학교 로스쿨 법학 교수.
  • 로렌스 G. 세이저(Lawrence G. Sager): 텍사스 오스틴 대학교 법학 교수.
  • 앤토닌 스칼리아(Antonin Scalia): 미국 대법원 협의판사. ''해석의 문제(A Matter of Interpretation)''에 그의 원본주의(originalism)에 대한 견해가 발표되었다.
  • 수잔나 셰리(Suzanna Sherry): 밴더빌트 대학교 로스쿨 법학 교수. 주요 저서로는 ''절박하게 확실성을 추구하며: 헌법적 토대에 대한 잘못된 탐구(Desperately Seeking Certainty: The Misguided Quest for Constitutional Foundations)'' 및 ''모든 이성 너머: 미국 법에서 진실에 대한 급진적인 공격(Beyond All Reason: The Radical Assault on Truth in American Law)'' (캘리포니아 대학교 버클리 로스쿨의 다니엘 파버와 공저)가 있다.
  • 로렌스 솔럼(Lawrence Solum): 버지니아 대학교 로스쿨 법학 교수.
  • 캐스 선스테인(Cass Sunstein): 하버드 대학교 법학 교수.
  • 윌리엄 하워드 태프트(William Howard Taft) (1858년 - 1930년): 제10대 미국 대법원장(1921–1930); 제27대 미국 대통령(1909–1913); 예일대학교 예일 로스쿨 켄트 헌법 및 법사학 교수(1913–1921); 신시내티 대학교 로스쿨 학장 및 법학 교수; 미국 법무차관.
  • 로렌스 트라이브(Laurence Tribe): 하버드 로스쿨 법학 교수.
  • 제프리 K. 툴리스(Jeffrey K. Tulis): 텍사스 오스틴 대학교 정부 및 법학 교수.
  • 윌리엄 반 알스타인(William Van Alstyne): 윌리엄 앤 메리 대학교 법학 교수.

3. 4. 프랑스의 헌법

1789년 프랑스의 인간과 시민의 권리 선언 제16조는 권리 보장과 권력 분립을 헌법의 필수 요소로 규정하고 있다. 이 조항은 헌법에 관한 논의에서 자주 언급된다.[12] 그러나 과도한 권력 분립은 기능 불능을 초래할 수 있으므로, 많은 헌법에서 각 권력 상호 간의 협력을 규정하고 있다는 해석도 존재한다.[13]

프랑스 제5공화국 헌법 제16조는 긴급사태 시 대통령에게 예외적인 권력을 부여한다.[14]

게오르그 옐리네크는 미국의 권리장전과 프랑스의 1789년 선언을 비교하며, 뉴햄프셔주 권리장전(1783년) 제3조와 매사추세츠주 헌법(1780) 제30조의 영향을 받아 프랑스의 1789년 선언 제16조가 만들어졌음을 밝혔다.[15][16]

3. 4. 1. 일본에서의 해석

일본 헌법학의 정설(아시베 노부요시)에서는 인간과 시민의 권리 선언 제16조를 입헌주의적 헌법의 취지(권력을 제한하여 인권을 보장하는 것)를 보여주는 것으로 해석한다.[12] 그리고 이를 제시하면서 "헌법학의 대상으로 하는 헌법이란 근대에 이르러 일정한 정치적 이념에 근거하여 제정된 헌법이며, 국가권력을 제한하여 국민의 권리·자유를 보호하는 것을 목적으로 하는 헌법이다"라고 헌법학의 범주를 선언하고 있다.[17] 그러나 이 조문이 성문 헌법뿐만 아니라 영국과 같은 불문 헌법 국가도 포함하는 개념이라는 다른 의견(小嶋)도 존재한다.

4. 일본의 헌법학

스즈키 안조에 따르면, 일본 헌법학은 대일본제국헌법 공포 후 호즈미 야쓰카의 공적으로 탄생했다.[1] 호즈미는 일본 헌법의 특징으로 「주권은 만세일계의 황위에 있다」, 「입법기관이 권력을 장악하는 것이 아니라 천황의 대권을 주로 한다」 등을 주장했다.[2] 이치키 키토쿠로의 학설을 계승한 미노베 타츠키치는 입헌주의적 헌법학을 확립했다.[3]

미노베 다쓰키치 등이 제창한 천황기관설은 한때 헌법학의 통설로 여겨졌으나, 1935년 천황기관설 사건으로 군부와 야당의 공격을 받았다. 미노베는 실각했고, 천황기관설은 배척되었다. 미노베의 제자인 미야자와 도시요시도 격렬한 공격을 받았다.

스즈키 안조에 따르면, 1934년 당시 헌법학자라 자칭하는 자들은 대부분 현실의 긴급한 문제에 대한 과학적 분석보다는 단지 헌법의 개념론적 강의나 조문 해석을 하거나 형식론적인 사고방식의 조작만을 하고 있는 것처럼 보였다고 한다.[1]

미노베 다쓰키치는 점령하의 헌법 개정에 반대했지만, 점령하의 언론으로부터도 비판을 받아 그의 주장은 받아들여지지 않았다. 미야자와 도시요시는 8·15 혁명설을 창시하고, 이후 제정된 일본국헌법에 대해 이론적·체계적인 기반을 쌓아 일본 헌법학의 초석을 닦았다.[1]

고미 승리의 2000년 저서에 따르면, 미노베 다쓰키치 이후의 헌법학 학설 전개에 대해 쓰는 것은 학자에게 “신조 고백”이 되기 때문에 어려움이 있다고 기술되어 있다.[1] 고미는 제2차 세계 대전 이후 일본 학계의 주요 논쟁들을 정리하고 있다.

4. 1. 역사

일본에서는 1827년 청지림종(青地林宗)의 저술을 통해 처음으로 의회 제도가 소개되었다. 이후 아편전쟁을 계기로 유럽과 미국에 대한 관심이 높아지면서 1860년대까지 여러 번역을 통해 의회 제도와 헌법이 소개되었다.[20]

1875년(메이지 8년) 민선의원설립건백서에 따른 요망 다음 해에 헌정정체의 칙서가 반포되면서 헌법 제정 방향으로의 정치개혁이 선언되었다. 1882년(메이지 15년) 이토 히로부미는 유럽 여러 나라에 제도 조사를 위해 파견되어 슈타인(Stein) 등의 학자로부터 강의를 듣고 여러 나라의 정치를 시찰하였다. 이토는 영국의 민주정치보다 독일의 관료정치가 국정에 적합하다고 생각했다. 귀국 후, 이토를 중심으로 비밀리에 대일본제국헌법이 기초되었다.

스즈키 안조에 따르면, 일본 헌법학은 대일본제국 헌법 공포 후 호즈미 야쓰카의 공적으로 탄생했다.[1] 호즈미는 일본 헌법의 특징으로 「주권은 만세일계의 황위에 있다」, 「입법기관이 권력을 장악하는 것이 아니라 천황의 대권을 주로 한다」 등을 주장했다.[2] 이치키 키토쿠로의 학설을 계승한 미노베 타츠키치는 입헌주의적 헌법학을 확립했다.[3]

미노베 다쓰키치 등이 제창한 천황기관설은 한때 헌법학의 통설로 여겨졌으나, 1935년 천황기관설 사건으로 군부와 야당의 공격을 받았다.[1] 미노베는 실각했고, 천황기관설은 배척되었다.[1] 미노베의 제자인 미야자와 도시요시도 격렬한 공격을 받았다.[1]

미노베 다쓰키치는 점령하의 헌법 개정에 반대했지만, 점령하의 언론으로부터도 비판을 받아 그의 주장은 받아들여지지 않았다. 미야자와 도시요시는 8·15 혁명설을 창시하고, 이후 제정된 일본국헌법에 대해 이론적·체계적인 기반을 쌓아 일본 헌법학의 초석을 닦았다.[1]

고미 승리(高見勝利)의 2000년 저서에 따르면, 미노베 다쓰키치 이후의 헌법학 학설 전개에 대해 쓰는 것은 학자에게 “신조 고백”이 되기 때문에 어려움이 있다고 기술되어 있다.[1] 고미는 제2차 세계 대전 이후 일본 학계의 주요 논쟁들을 정리하고 있다.

4. 1. 1. 막부 말기

일본에서는 1827년 청지림종(青地林宗)의 저술을 통해 처음으로 의회 제도가 소개되었다. 이후 아편전쟁을 계기로 유럽과 미국에 대한 관심이 높아지면서 1860년대까지 여러 번역을 통해 의회 제도와 헌법이 소개되었다.[20]

4. 1. 2. 메이지 초기

민선의원설립건백서에 따른 요망 다음 해인 1875년(메이지 8년) 헌정정체의 칙서가 반포되면서 헌법 제정 방향으로의 정치개혁이 선언되었다. 이토 히로부미는 1882년(메이지 15년)부터 1년 남짓 유럽 여러 나라에 제도 조사를 위해 파견되어, 슈타인(Stein) 등의 학자로부터 강의를 듣고 여러 나라의 정치를 시찰하였다. 이토는 영국의 민주정치보다 독일의 관료정치가 국정에 적합하다고 생각했다. 귀국 후, 이토를 중심으로 비밀리에 대일본제국헌법이 기초되었다.

4. 1. 3. 학자의 탄생

스즈키 안조에 따르면, 일본 헌법학은 대일본제국 헌법 공포 후 호즈미 야쓰카의 공적으로 탄생했다.[1] 호즈미는 일본 헌법의 특징으로 「주권은 만세일계의 황위에 있다」, 「입법기관이 권력을 장악하는 것이 아니라 천황의 대권을 주로 한다」 등을 주장했다.[2] 이치키 키토쿠로의 학설을 계승한 미노베 타츠키치는 입헌주의적 헌법학을 확립했다.[3]

4. 1. 4. 천황기관설

미노베 다쓰키치 등이 제창한 천황기관설은 한때 헌법학의 통설로 여겨졌으나, 1935년 천황기관설 사건으로 군부와 야당의 공격을 받았다.[1] 미노베는 실각했고, 천황기관설은 배척되었다.[1] 미노베의 제자인 미야자와 도시요시도 격렬한 공격을 받았다.[1]

4. 1. 5. 점령하의 일본

미노베 다쓰키치는 점령하의 헌법 개정에 반대했지만, 점령하의 언론으로부터도 비판을 받아 그의 주장은 받아들여지지 않았다. 미야자와 도시요시는 8·15 혁명설을 창시하고, 이후 제정된 일본국헌법에 대해 이론적·체계적인 기반을 쌓아 일본 헌법학의 초석을 닦았다.[1]

4. 1. 6. 점령 종료 후

고미 승리(高見勝利)의 2000년 저서에 따르면, 미노베 다쓰키치 이후의 헌법학 학설 전개에 대해 쓰는 것은 학자에게 “신조 고백”이 되기 때문에 어려움이 있다고 기술되어 있다.[1] 고미는 제2차 세계 대전 이후 일본 학계의 주요 논쟁들을 정리하고 있다.

5. 실질적 의미의 헌법

실질적 의미의 헌법은 국가의 통치 조직과 작용에 관한 기본적인 법규범을 의미하며, 성문 헌법뿐만 아니라 불문 헌법도 포함한다.[20] 이는 독일에서는 Verfassung im materiellen Sinne, 프랑스에서는 constitution matérielle이라고 불리는 개념을 21세기 초 일본어로 직역한 것이다.

渡辺久丸 (와타나베 히사마루)는 1983년에 "헌법은 국가의 통치 체제를 정하는 기본법, 다시 말해, 국가의 기초적인 조직에 관한 근본법을 의미한다"는 정설을 소개하며, 이를 학자들이 "고유한 의미 또는 본래의 의미의 헌법"이라고 부른다고 설명했다. 또한, 실질적 의미의 헌법은 "국가의 기본법으로서의 성질을 갖는" 법(불문헌법 포함)을 가리키며, "고유한 의미의 헌법"과 개념적으로 일치한다고 보았다.[24]

芦部信喜 (아시베 노부요시)는 1992년에 "고유한 의미의 헌법"이란 국가 통치의 기본에 관한 국가의 기초법이며, 국가가 존재하는 곳에는 반드시 존재한다고 언급했다.[21][22] 1993년에는 실질적 의미의 헌법에 "고유한 의미의 헌법"과 "입헌적 의미의 헌법" 두 가지가 있다고 설명했다.[23]

樋口陽一 (히구치 요이치)는 1992년에 "실질적 의미의 헌법"이란 어떤 사회에서도 기본적인 통치 제도의 구조와 작용을 정한 법규범의 총체를 의미한다고 설명했다.[25]

佐藤潤一 (사토 준이치) (2011년)와 真次宏典 (신지 히로노리) (2014년)는 "실질적 의미의 헌법"과 "고유한 의미의 헌법"을 같은 개념으로 사용했다.[26][27]

5. 1. 일본 헌법학 학설의 변천

일본 헌법학에서는 '헌법'이라는 용어를 다양한 의미로 사용해 왔다.

井上密 (이노우에 히소카)는 1897년에 "실질적 헌법(実質上の憲法)"이라는 표현을 사용했다.[16] 미노부(美濃部)는 1926년에 성문헌법을 "형식적 의미의 헌법(形式ノ意義ニ於ケル憲法)"으로, 그 반대 개념으로 "실질적 의미의 헌법(実質ノ意義ニ於ケル憲法)"이라는 용어를 사용했다.[17] 浅井清 (아사이 키요시)는 1929년 저서에서 실질적 헌법(Verfassung im materiellen Sinne)과 형식적 헌법(Verfassung im formellen Sinne)에 대해 설명했다.[18] 野村淳治 (노무라 준지)는 1937년에 "실질적 헌법(実質上の憲法)"이라는 용어를 사용했다.[19]

미야자와(宮沢)는 1938년에 국가에 필수적으로 수반되는 "헌법의 고유한 개념(憲法の固有の概念)"을 제창했다. 그는 1973년에는 실질적 의미의 헌법이란 국가의 기초법 전체를 의미한다고 언급했다.[20]

渡辺久丸 (와타나베 히사마루)은 1983년 공저에서 "고유한 의미의 헌법(固有の意味の憲法)"을 국가의 통치 체제를 정하는 기본법으로 정의하는 것이 정설이라고 소개했다. 그는 또한 실질적 의미의 헌법은 국가의 기본법으로서의 성질을 갖는 법을 가리키며, 이는 고유한 의미의 헌법과 개념적으로 일치한다고 설명했다.[24]

芦部信喜 (아시베 노부요시)는 1992년에 "고유한 의미의 헌법(固有の意味の憲法)"이란 국가의 통치 기본에 관한 기초법을 가리킨다고 언급했다.[21] 그는 1993년 저서에서는 실질적 의미의 헌법에는 "고유한 의미의 헌법"과 "입헌적 의미의 헌법" 두 가지가 있으며, 헌법학의 대상은 입헌적 의미의 헌법이라고 했다.[23]

히구치 요이치(樋口陽一)는 1992년 저서에서 "실질적 의미의 헌법"이란 기본적인 통치 제도의 구조와 작용을 정한 법규범의 총체를 의미하며, 이 중 일정한 형식적 표식을 갖춘 것을 "형식적 의미의 헌법", 특정한 실질적 내용을 갖춘 것을 "근대적 또는 입헌적 의미의 헌법"이라고 설명했다.[25]

佐藤潤一 (사토 준이치) (2011년)와 真次宏典 (신지 히로노리) (2014년)는 "실질적 의미의 헌법"과 "고유한 의미의 헌법"을 같은 개념으로 사용했다.[26][27]

5. 2. "정치적 의미" 설

고미 승리는 미노베 다쓰키치가 1945년 10월 글에서 "군주제의 형식적 의미의 헌법 아래에서 실질적 의미의 헌법을 민주화하는 것이 가능하다"고 언급한 것에 대해, "실질적 의미의 헌법 민주화"란 정치적 의미의 민주주의를 가리킨다고 설명하였다.[1] 고미는 미노베의 논술을 분석하며 "헌법"과 "민주주의"에 관해 형식이 곧 법이며, 실질이 곧 정치라고 하였다.[2] 미노베는 점령하의 헌법(법전) 개정에 반대하였으나, 이와 반대로 일본국 헌법이 성립한 것에 대해 고미는 전후의 정치 변혁이 다이쇼 데모크라시의 부활에 머무르지 않았다고 긍정적으로 평가하였다.[3]

5. 3. 학자들의 사고에 대한 용어의 영향

고지마 카즈시는 1982년 저서에서 일본 학자들이 "헌법"이라는 용어를 사용할 때 제정헌법(법전)만을 "헌법"으로 다루는 습관을 무의식적으로 갖게 되었다고 지적했다.[24] 고지마에 따르면, 이노우에 히소시(井上密), 이치무라 미쓰에(市村光恵)는 의식적으로 어의를 한정했지만, 그 이후의 학자들은 그러한 의식조차 없다고 한다.

고지마는 "헌법"이라는 용어가 지닌 "실질적 헌법"이라는 의미를 잊은 일본 학자들의 사고 ফলে "헌법전을 가진 나라에서는 헌법전의 변경은 국가의 동일성을 잃게 한다", "브라이스의 경성헌법·연성헌법의 구별은 성문헌법의 분류이다"와 같은 오류가 발생했다고 보았다. 또한 헌법제정권, 헌법의 변천, "헌법과 조약 체결", 긴급사태에 관한 많은 학설이 이러한 오류에서 출발한 논리가 되었다고 주장했다.

고지마는 이러한 현상의 원인 중 하나로 메이지헌법을 지목했다.

호리우치 켄지(堀内健志)는 2008년 논문에서 일본 헌법학에 대해 "'실질적 의미의 헌법'을 법규범으로 한정하고, '국제'를 사실상의 것으로 간단히 양자를 엄격히 구분하여" 잠재하는 문제를 회피해 온 것은 아닌가라고 지적하고 있다.

참조

[1] 서적 History of Political Philosophy University of Chicago Press
[2] 간행물 Defining the rules 2009-10
[3] 서적 The Rule of Law: Perspectives from Around the Globe
[4] 서적 The World Rule of Law Movement and Russian Legal Reform http://philosophical[...] Justitsinform
[5] 웹사이트 Constitution for the United States of America http://www.constitut[...]
[6] 웹사이트 デジタル大辞泉「憲法学」 https://kotobank.jp/[...] 小学館 2015-03-16
[7] 웹사이트 憲法学のさらに発展 立憲論シリーズ 28,敬文,憲法論研究会編集委員 http://www.keibundo.[...] 2023-02-04
[8] 웹사이트 憲法理論研究｜弘前大学出版会 https://hupress.hiro[...] 2023-02-04
[9] 웹사이트 国法学(こくほうがく)とは？ 意味や使い方 https://kotobank.jp/[...] 2023-02-04
[10] 웹사이트 憲法撮要 {{NDLDC|987258/11}} 有斐閣 1923-01-01
[11] 웹사이트 憲法学(けんぽうがく)とは？ 意味や使い方 https://kotobank.jp/[...] 2023-02-04
[12] 웹사이트 La separation des pouvoirs https://www.droitcon[...]
[13] 웹사이트 Séparation des pouvoirs http://www.toupie.or[...]
[14] 웹사이트 https://www.conseil-[...]
[15] 웹사이트 Declaration of the Rights of Man and of the Citizen https://oll.libertyf[...]
[16] 문서 美濃部の翻訳によるマサチューセッツ州権利章典の該当箇所
[17] 문서 憲法概念
[18] 문서 constitution の意味
[19] 문서
[20] 서적 憲法 有斐閣
[21] 서적 憲法学 有斐閣
[22] 서적 憲法学 有斐閣
[23] 문서 憲法の二つの説明
[24] 문서 恩師の影響
[25] 서적 헌법학강의 (상) 도쿄 대학 출판회
[26] 서적 헌법학원론
[27] 서적 헌법학개론


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