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국제관습법

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목차

1. 개요

국제관습법은 국가 간의 일반적인 관행이 법적 의무감에 의해 뒷받침되어 형성되는 국제법의 한 형태이다. 국제관습법은 일반 관행과 법적 확신, 즉 'opinio juris'라는 두 가지 요소로 구성되며, 다수의 국가가 지속적이고 일관되게 특정 행위를 하고, 이를 법적 의무로 인식할 때 성립한다. 국제사법재판소는 국제관습법의 존재를 인정하며, 강행규범과 같이 국제법의 중요한 부분을 차지한다. 국제기구의 결의 또한 국제관습법 형성에 기여할 수 있으며, 특정 국가가 관습법 성립에 사전적으로 반대하는 경우 해당 국가에 대한 적용이 배제될 수 있다. 국제관습법은 조약이 규율하지 않는 국제관계에 적용되며, 대한민국 또한 국제관습법의 적용을 받는다.

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국제관습법
국제 관습법
개요
정의국가 간에 일반적으로 인정되는 관행에서 비롯되는 국제법의 원칙
성격국제법의 주요 원천 중 하나
조약과 함께 국제법의 주요 구성 요소
일반적으로 모든 국가에 구속력 있음
특징명시적인 합의 (조약)가 아닌, 관행과 법적 확신에 기반
오랜 기간에 걸쳐 형성
명확하게 규정된 법전이 없음
구성 요소
일반 관행 (국가 관행)국가들이 반복적으로 행하는 일정한 행위
널리 퍼져있고 대표적인 관행
일관성 있고 지속적인 관행
법적 확신 (법적 의무)해당 관행이 법적으로 구속력 있다고 믿는 국가들의 확신
국가들이 법적 의무로 인식하는 심리적 요소
단순한 습관이나 관례와 구별되는 기준
형성 과정
관행의 시작국가들의 일정한 행위가 반복적으로 발생
관행의 확산다른 국가들이 유사한 행위를 따름
법적 확신의 형성국가들이 해당 관행을 법적 의무로 인식하기 시작
관습법의 완성관행이 충분히 확산되고 법적 확신이 형성되면 국제 관습법으로 인정
증거
국가의 행위외교적 행위
법률 및 정책
사법적 결정
국제기구에서의 활동
국가의 발언정부 성명
외교 서한
국제 회의 발언
유엔 총회 결의안
국제 법원 판례국제사법재판소(ICJ) 및 기타 국제 재판소의 판례
기타학술적 연구 및 분석
국제법 위원회의 보고서
주요 특징
보편성모든 국가에 적용되는 것이 원칙
지역 관습법특정 지역이나 국가들 간에만 적용되는 관습법 존재
예외적인 경우로, 모든 국가에 적용되지 않음
지속성오랜 기간에 걸쳐 형성 및 유지
가변성국가 관행과 법적 확신이 변화함에 따라 변경될 수 있음
새로운 관습법이 형성될 수 있고, 기존 관습법이 소멸될 수도 있음
조약과의 관계
상호 작용조약과 관습법은 상호 보완적
조약의 해석에 관습법이 사용
조약 내용이 관습법으로 발전 가능
우선순위조약이 우선하는 것이 원칙
예외적으로, 강행규범의 경우 관습법이 우선
중요성
국제법 체계의 기초국제법의 중요한 원천
조약이 없는 영역을 규율
국제 사회의 안정과 질서 유지에 기여
국제 분쟁 해결국제 분쟁 해결에 활용
국가 간 관계를 규율하는 기준 제공
법적 근거로 사용
변화하는 국제 사회에 대한 대응국제 사회의 새로운 문제와 상황에 대한 법적 기준 제공
사회 변화와 기술 발전에 따른 새로운 법규 발전 가능
추가 정보
관련 문서코넬 법률 학교의 국제 관습법 설명
국제법 위원회의 보고서
USLegal의 국제 관습법 설명
관련 학자마이클 우드(Michael C. Wood)
파노스 메르쿠리스(Panos Merkouris)

2. 국제관습법의 성립 요건

국제관습법은 조약과 달리 해당 국가의 비준 동의 없이도 법률로 적용될 수 있는 "유일한 수단"으로 여겨진다. 전 세계 모든 국가는 비준한 조약만을 법률로 인정하지만, 국제관습법은 동의 여부와 관계없이 법률로 인정한다. 국제관습법은 해당국 행정부, 의회, 법원이 반대해도 타국에 의해 법률로 강제 적용될 수 있으며, 이를 주권 침해로 보지 않는다.

국제관습법(custom)은 일반관행(general practice)과 법적확신(opinio juris)이 있어야 성립한다. 프랑수아 제니가 1919년에 처음 주장한 법적확신설[34][35]은 일반관행(사실인 관습)이 법률인 관습법이 되려면 법적확신이 필요하다고 보며, 오늘날 전 세계의 통설이다. 한국에서도 국내관습법에 일반관행과 법적확신이 모두 필요하다는 법적확신설을 채택하고 있다. 법적확신이란 "관행을 지키는 것은 의무"라는 신념을 말하며, "관행을 지키지 않아도 될 자유"가 인정된다면 법적확신이 결여되어 있다고 본다. 법적확신이 없는 경우는 국제예양(사실인 관습)이라고 부른다.

국제사법재판소 규정 제38조(1)(b)는 국제관습법을 "법으로 받아들여진 일반적인 관행"으로 정의한다.[9] 이는 국가들의 일반적인 관행과 법으로 받아들였다는 것(opinio juris sive necessitatisla)의 두 가지 요소를 통해 결정된다.[10] 많은 국가들(특히 강대국)이 관행에 참여하고, 법적 의무감에서 관행에 참여해야 한다.[11]

국제관습법에는 여러 종류가 있으며, 일부는 폐기 불가능한 권리인 jus cogensla 수준에 이른다. 반면 다른 일부는 소수 국가들에 의해서만 준수될 수 있다. 국가들은 일반적으로 국제관습법에 구속되며, 국내법이나 조약으로 성문화했는지 여부와는 무관하다.

opinio jurisla와 관련하여, 국제사법재판소는 ''북해 대륙붕'' 사건에서 "관련 행위는 확립된 관행에 해당해야 할 뿐만 아니라, 그러한 관행이 그것을 요구하는 법규칙의 존재에 의해 의무적인 것으로 여겨진다는 믿음의 증거가 되는 방식이어야 한다… 따라서 관련 국가들은 자신들이 법적 의무에 부합한다고 느껴야 한다"고 판시했다.[22] 재판소는 "예의, 편의 또는 전통에 대한 고려로 인한 행위"와 구별되는 "법적 의무감"을 증명해야 할 필요성을 강조했다.[22] 이는 이후 ''니카라과 대 미국'' 사건에서 확인되었다.[23]

국제사법재판소(PCIJ)는 로투스호 사건 판결에서 국가가 어떤 행위를 삼가는 경우에 대해 “그러한 억제가 그것을 삼가야 한다는 의무의 인식에 기반한 것이라면, 이 경우에만 국제 관습을 논할 수 있다”고 하였다.[33]

ICJ 규정 제38조 1항 (b)에서는 국제관습법을 “법으로서 인정된 일반 관행으로서의 증거로서의 국제관습”으로 규정하고 있으며, 국제관습법이 성립하기 위해서는 “일반 관행”과 “법적 확신”의 두 가지 요건을 충족해야 한다.[29][30]

1969년 북해 대륙붕 사건ICJ 판결에서는 국제관습법에 대해 “바로 그 성질상 국제사회의 모든 구성국에 대해 동등하게 효력을 가져야 하며, 자국의 편의를 위해 임의로 어느 나라에 의해서도 일방적으로 배제할 수 없는 것이다”라고 판시되었다.[31] 따라서 이러한 성질을 가진 관습국제법은, 관습국제법이 성립된 후에 탄생하여 관습국제법의 형성에 관계하지 않은 신생 독립국에도 구속력이 미치게 된다.[29][26]

2. 1. 일반 관행 (General Practice)

국제관습법(custom)은 일반 관행(general practice)과 법적확신(opinio juris)이 있어야 성립한다. 일반 관행은 사실인 관습을 말하며, 이것이 법률인 관습법이 되려면 법적확신이 필요하다는 것이 프랑수아 제니가 1919년에 처음 주장한 이후[34][35] 현재 전 세계적인 통설이다. 한국에서도 국내관습법에 일반 관행과 법적확신이 모두 필요하다는 법적확신설을 따르고 있다. 법적확신은 "관행을 지키는 것이 의무"라는 믿음이며, "관행을 지키지 않아도 될 자유"가 인정된다면 법적확신이 없는 것으로 본다. 법적확신이 없는 경우는 국제예양(사실인 관습)이라고 한다.

통설인 법적확신설 외에도 관행설, 국가승인설, 인스턴트관습이론이 있다. 관행설은 일반 관행 하나만 있으면 관습법이 성립한다고 본다. 국가승인설은 일반 관행, 법적확신, 국가승인이 모두 필요하며, 국가가 판결로 승인해야 관습법이 된다고 주장한다. 인스턴트관습이론은 법적확신 하나만 있으면 되고, 일반 관행은 법적확신의 증거일 뿐이라고 본다.

오늘날 통설인 법적확신설도 일반 관행이 입증되면 법적확신이 추정된다고 보아, 전통적인 관행설과 큰 차이는 없다. 그러나 인스턴트관습이론은 부정되고 있다. 즉, 조약 등에 동의했다는 법적확신의 존재가 입증되어도 일반 관행의 존재가 추정되지는 않는다. 일반 관행의 증거는 반드시 제시되어야 한다.

국제사법재판소 규정 제38조(1)(b)는 국제관습법을 "법으로 받아들여진 일반적인 관행"으로 정의한다.[9] 이는 국가들의 일반적인 관행과 법으로 받아들였다는 것(opinio juris sive necessitatisla)의 두 가지 요소를 통해 결정된다.[10] 즉, 많은 국가들이 관행에 참여하고, 법적 의무감에서 관행에 참여해야 한다.[11]

국제관습법에는 여러 종류가 있다. 일부는 폐기 불가능한 권리인 jus cogensla 수준에 이르는 반면, 다른 일부는 소수 국가들에 의해서만 준수될 수 있다. 국가들은 일반적으로 국제관습법에 구속되며, 국내법이나 조약으로 성문화했는지 여부와는 무관하다.

국제관습법의 두 가지 필수 요소는 국가 관행과 opinio jurisla이며, 이는 국제사법재판소의 ''핵무기의 위협 또는 사용의 합법성'' 판결에서 확인되었다.[21]

opinio jurisla와 관련하여, 국제사법재판소는 ''북해 대륙붕'' 사건에서 "관련 행위는 확립된 관행에 해당해야 할 뿐만 아니라, 그러한 관행이 그것을 요구하는 법규칙의 존재에 의해 의무적인 것으로 여겨진다는 믿음의 증거가 되는 방식이어야 한다… 따라서 관련 국가들은 자신들이 법적 의무에 부합한다고 느껴야 한다"고 판시했다.[22] 재판소는 "예의, 편의 또는 전통에 대한 고려로 인한 행위"와 구별되는 "법적 의무감"을 증명해야 할 필요성을 강조했다.[22] 이는 이후 ''니카라과 대 미국'' 사건에서 확인되었다.[23]

일반 관행(또는 국가 관행)은 같은 행위가 반복적·지속적으로 분쟁 당사국뿐 아니라 광범위하게 일반적으로 여러 국가에 의해 실행되는 것을 말하며, 습관 국제법 성립에 필요한 요건으로 여겨진다.[29][30] 일반 관행으로 성립하기 위해 이 실행이 어느 정도의 시간 동안 반복되어야 하는지에 대해서는 명확한 기준이 없으며, 그 인정은 개별 사건의 사정에 비추어 이루어진다.[30] 예를 들어, 북해 대륙붕 사건 ICJ 판결에서는 습관 국제법 형성을 위해 필요한 것은 국가의 관행이 광범위하게 일치하는 것이며, 단순히 긴 시간이 경과하는 것이 요구되는 것은 아님을 보여주었다.[29][30]

2. 1. 1. 일반 관행의 증거

국제관습법의 성립은 실무상 관습법이 성립했다고 주장하는 측이 일반관행의 증거를 제시해야 하고, 불성립을 주장하는 측이 법적확신이 추정되지 않는다는 항변을 하여야 한다.

일반관행의 증거로 보는 것은 다음과 같다.

  • 국가의 물리적 작위
  • 국가의 부작위
  • 정책천명
  • 일방적 약속
  • 보도자료
  • 국내외 회의에서의 연설문
  • 정부 공식문서
  • 국내법
  • 국내판결
  • 유엔 총회 결의(resolution)
  • 유엔 총회 성명서(statement)
  • 유엔 국제법위원회 성명서
  • 조약


국제사법재판소 규정 제38조 제1항 (b)는 국제연합 헌장 제92조에 따라 국제관습법의 존재를 인정한다. "재판소는 그에 제출된 분쟁을 국제법에 따라 결정하는 기능을 수행하며, … 일반적인 관행으로서 법으로 받아들여지는 국제관습을 적용한다."[34][35]

국제사법재판소 규정 제38조 제1항 (b)는 국제관습을 법으로 받아들여지는 일반적인 관행의 증거로 인정했다. 따라서 일반적인 관행이 관습을 보여주는 것이지 그 반대가 아니다. 관습 규칙의 존재를 증명하기 위해서는 그 규칙에 부합하고 법으로 받아들여지는 '일반적인 관행'이 존재함을 보여야 한다.

국제관습법은 "법이 그렇게 행동할 것을 요구한다고 믿어 행동하는 국가의 일관된 행동에서 유래한 법규로 구성된다".[19] 따라서 국제관습법은 "시간 경과에 따라 국가들의 유사한 국제적 행위의 광범위한 반복(국가 관행), 행위는 의무감에서 발생(opinio jurisla), 상당수의 국가가 행위를 하고 상당수의 국가가 거부하지 않아야 함"으로 알 수 있다.[20] 국제관습법의 표지는 광범위한 행동과 명백한 의무감 모두에서 나타나는 국가 간의 합의이다.

같은 행위가 반복적·지속적으로 분쟁 당사국뿐 아니라 광범위하게 일반적으로 여러 국가에 의해 “실행”되는 것을 “일반 관행” 또는 “국가 관행”이라고 하며, 습관 국제법 성립에 필요한 요건으로 여겨진다.[29][30] 여기서 “실행”이란 구체적으로는 정책 성명, 법제 의견, 신문 의견, 판결, 국내 법령, 행정 기관의 결정·조치, 외교 서한, 조약 등 국제 문서의 수락, 조약 초안에 대한 답변 등과 같은 “국가 실행”, 그리고 국제 기구의 결의 등을 들 수 있다.[30]

일반 관행으로 성립하기 위해 이 “실행”이 어느 정도의 시간 동안 반복되어야 하는지에 대해서는 명확한 기준이 없으며, 그 인정은 개별 사건의 사정에 비추어 이루어진다.[30]

2. 2. 법적 확신 (Opinio Juris)

국제관습법은 국가들이 법적 의무감에서 비롯된 행동을 반복함으로써 형성되는 법규이다. 국제사법재판소 규정 제38조(1)(b)는 국제관습법을 "법으로 받아들여진 일반적인 관행"으로 정의하고 있다.[9]

국제관습법이 성립하기 위해서는 다음 두 가지 요소가 필요하다.

  • 국가 관행 (State practice): 국가들이 유사한 국제적 행위를 광범위하고 일관되게 반복해야 한다.[20]
  • 법적 확신 (Opinio juris): 국가들이 해당 관행을 법적 의무로 인식하고 따라야 한다.[10]


opinio jurisla는 라틴어로 '법의식' 또는 '법적 신념'을 뜻하며, 국가들이 특정 관행을 따르는 것이 단순한 관습이나 습관이 아니라 법적 의무라고 믿는 것을 의미한다.[11] 국제사법재판소(ICJ)는 ''북해 대륙붕'' 사건에서 "관련 행위는 확립된 관행에 해당해야 할 뿐만 아니라, 그러한 관행이 그것을 요구하는 법규칙의 존재에 의해 의무적인 것으로 여겨진다는 믿음의 증거가 되는 방식이어야 한다"고 판시하여 법적 의무감의 중요성을 강조했다.[22] 즉, 국가들이 "예의, 편의 또는 전통" 때문에 하는 행동이 아니라, "법적 의무감" 때문에 하는 행동이어야 한다는 것이다.[22] 이는 ''니카라과 대 미국'' 사건에서도 확인되었다.[23]

일반적으로 다수의 국가(특히 강대국)가 관행에 참여하고, 법적 의무감에서 그 관행에 참여해야 국제관습법으로 인정된다.[11] 국제관습법은 국가들이 국내법이나 조약을 통해 성문화했는지 여부와는 관계없이 일반적으로 구속력을 가진다.[12]

2. 2. 1. 법적 확신설과 다른 학설

국제관습법(custom)은 일반관행(general practice)과 법적확신(opinio juris)이 있어야 성립한다. 일반관행은 사실인 관습을 말하며, 이러한 관습이 법률인 관습법이 되려면 법적확신이 필요하다는 것이 프랑수아 제니가 1919년에 처음 주장한 법적확신설이다.[34][35] 이 학설은 현재 전 세계적으로 통용되며, 한국에서도 국내관습법에 일반관행과 법적확신을 요구하는 법적확신설을 따르고 있다. 법적확신은 "관행을 지키는 것이 의무"라는 믿음이며, "관행을 지키지 않아도 될 자유"가 있다면 법적확신이 없다고 본다. 법적확신이 없는 경우는 국제예양(사실인 관습)이라고 한다.

통설과 판례인 법적확신설 외에도 관행설, 국가승인설, 인스턴트관습이론이 있다.

  • 관행설: 관습법 성립에 일반관행 하나면 충분하다는 학설이다. 사실인 관습과 법률인 관습을 같다고 본다.
  • 국가승인설: 관습법 성립 요건으로 일반관행, 법적확신, 국가승인을 제시하며, 국가가 판결로 승인해야 관습법이 된다고 본다.
  • 인스턴트관습이론: 관습법 성립 요건으로 법적확신 하나만을 주장하며, 일반관행은 법적확신의 증거일 뿐이라고 본다.


관행설이 가장 오래되었으며, 오늘날 통설인 법적확신설도 일반관행이 입증되면 법적확신이 추정된다고 보아 관행설과 큰 차이가 없다. 그러나 인스턴트관습이론은 부정된다. 즉, 조약 등에 동의했다는 법적확신이 있어도 일반관행이 추정되지는 않으며, 일반관행의 증거는 반드시 제시되어야 한다.

"법적 확신"은 일반 관행을 국제법상 권리 의무로 인식하는 것을 의미한다.[29][30] 이는 관습 국제법 형성을 위한 요건으로 여겨진다.[29][30][32] 일반 관행만으로 충분하다는 견해도 있지만, 이 경우 법적 권리 의무가 없는 국제 예의와 관습 국제법의 구별이 어렵다는 비판을 받는다.[29][30][32] 국제사법재판소(PCIJ)도 로투스호 사건 판결에서 국가가 어떤 행위를 삼가는 경우, "그러한 억제가 그것을 삼가야 한다는 의무의 인식에 기반한 것이라면, 이 경우에만 국제 관습을 논할 수 있다"고 판시했다.[33]

3. 국제기구 결의와 국제관습법

국제사회에는 조약 등으로 해당 국가의 규범적 동의가 있어야만 해당 국가에 대한 국제법이 성립한다는 주장과, 약소국, 후진국, 또는 불량 국가는 선진국이나 선한 국가가 제시하는 법규범에 당연히 따라야 한다는 주장이 존재한다. 후자의 견해에 의해 관습법이 강조된다. 관습법은 해당 국가가 법률로 수락한다는 비준 동의 없이도 해당 국가에 법률로 적용될 수 있는 "유일한 수단"이다. 전 세계 모든 국가는 조약은 자신들이 비준한 조약만을 법률로 인정하나, 국제관습법은 자신들이 동의하지 않아도 법률로 인정하고 있다.

따라서, 유엔 총회 결의는 원래 권고이나, 관습법을 강조하는 견해에서는 단순한 권고가 아니라 국제관습법이 된다고 본다. 즉, 유엔 총회 결의는 모든 국가가 반드시 법률로서 지켜야만 한다고 주장하며, 현재 이러한 관습법 강화론이 국제법상 통설이자 판례이며 추세이다. "압도적 찬성"의 유엔 총회 결의는 단순한 권고가 아니라 유엔 비회원국을 포함한 전 세계 모든 국가에서 법률로 인정되고 있다. 유엔뿐만 아니라 전 세계 대부분이 가입한 국제기구 총회 결의도 동일하게 다룬다.

국제관습법은 해당 국가의 행정부, 의회, 법원이 반대함에도 불구하고 타국에 의해 법률로 강제 적용되는 "유일한" 법률 제정 수단이다. 주권 침해로 보지 않는다. 국제사법재판소 판례에서, 국제기구가 압도적 다수 또는 만장일치로 규범을 정하는 결의(법원칙결의)를 한 경우, 이는 일반 관행과 법적 확신의 존재 증거로 보아 국제관습법이 된다고 본다. 국제관습법은 국제기구의 비회원국을 포함한 전 세계 모든 국가에서 법률로 효력이 인정된다.

국제기구의 결의에는 단순히 법률 조문을 만드는 결의뿐만 아니라 우려를 표명하는 결의, 비난하는 결의 등 여러 종류의 결의가 있다. 그러한 결의들은 제외되고 오직 법률이나 법원칙을 선언한 결의(약칭 법원칙결의)만이 해당된다.

4. 강행규범 (Jus Cogens)

강행규범(jus cogens|유스 코겐스la)은 국제사회의 국가 공동체가 변경할 수 없는 규범으로 받아들이는 국제법의 기본 원칙이다. 이러한 규범은 자연법 원칙에 뿌리를 두고 있으며,[13] 이와 상충하는 모든 법은 무효로 간주된다.[14] 예로는 다양한 국제범죄가 포함된다. 국가가 노예제, 고문, 집단학살, 침략전쟁 또는 인도에 대한 범죄를 허용하거나 자행하는 경우 국제관습법을 위반하는 것이다.[15]

강행규범과 국제관습법은 서로 바꿔 쓸 수 있는 것이 아니다. 모든 강행규범은 국가에 의해 채택됨으로써 국제관습법이 되지만, 모든 국제관습법이 강행규범의 수준에 이르는 것은 아니다. 국가는 조약과 상충되는 법을 제정함으로써 국제관습법을 벗어날 수 있지만, 강행규범은 변경할 수 없다.

5. 집요한 불복 (Persistent Objector)

국제관습법이 성립하기 전에, 사전적, 명시적, 적극적, 일관적으로 불복을 천명하면, 설령 국제관습법이 성립했다고 하더라도, 그 불복 국가에 대해서 만큼은 관습법의 성립이 부정된다. 따라서 독도나 댜오위다오 등에서 그렇게 네 가지 조건, 즉 사전적, 명시적, 적극적, 일관적 불복을 천명하고 있다.

일반적으로 주권국가는 특정 조약이나 법규에 구속되려면 동의해야 한다. 그러나 국제관습법은 국제적으로 널리 퍼져 국가들이 구속되기 위해 동의할 필요가 없는 규범이다. 이러한 경우 국가가 그 법에 이의를 제기하지 않았다는 것만으로 충분하다. 그러나 이의를 제기하는 국가는 해당 법이 jus cogens|유스 코겐스la로 간주되지 않는 한 국제관습법에 구속되지 않을 수 있다.[18] 그러나 "침묵은 동의를 의미한다"는 원칙을 확인하지 않은 국가와의 분쟁에서 "침묵은 동의를 의미한다"는 원칙을 적용하는 것은 관습에 대한 호소를 포함하므로, 그 국가가 국제관습법의 존재를 인정하는 광범위한 전제를 지지하지 않는다면, 그러한 호소는 순환 논증("국제관습법은 침묵이 동의를 의미하기 때문에 구속력이 있고, 침묵이 동의를 의미하는 것은 침묵이 동의를 의미한다는 사실이 국제관습법의 한 측면이기 때문이다")에 의존하게 된다.

6. 국제관습법의 적용 범위와 중요성

국제사회에는 조약 등 해당국의 규범적 동의가 있어야만 국제법이 성립한다는 주장이 있다. 그러나 약소국, 후진국, 불량국가는 선진국, 선한 국가가 제시하는 법규범을 따라야 한다는 주장도 존재한다. 후자의 견해는 관습법을 강조하는데, 관습법은 해당국의 비준 동의 없이도 법률로 적용될 수 있는 "유일한 수단"이기 때문이다. 전 세계 모든 국가는 조약은 비준한 경우에만 법률로 인정하지만, 국제관습법은 동의 여부와 관계없이 법률로 인정한다.

이러한 관습법 강화론에 따르면, 유엔 총회 결의는 단순한 권고가 아니라 국제관습법으로서 모든 국가가 반드시 지켜야 할 법률이 된다. "압도적 찬성"을 얻은 유엔 총회 결의는 유엔 비회원국을 포함한 전 세계 모든 국가에서 법률로 인정되며, 이는 국제법상 통설이자 판례이다. 유엔뿐만 아니라 전 세계 대부분이 가입한 국제기구 총회 결의도 동일하게 다룬다.

국제관습법은 해당국 행정부, 의회, 법원이 반대하더라도 타국에 의해 법률로 강제 적용될 수 있는 "유일한" 법률 제정 수단이며, 이는 주권 침해로 간주되지 않는다.

국제사법재판소 규정 제38조(1)(b)는 국제관습법을 "법으로 받아들여진 일반적인 관행"으로 정의한다.[9] 이는 국가들의 일반적인 관행과 법으로 받아들였다는 법의식(opinio juris sive necessitatisla)이라는 두 가지 요소를 통해 결정된다.[10] 즉, 많은 국가(특히 강대국)가 관행에 참여하고, 국가들이 관습이나 습관이 아닌 법적 의무감에서 관행에 참여해야 한다.[11]

국제관습법에는 여러 종류가 있다. 일부는 국제사회의 수용을 통해 폐기 불가능한 권리인 jus cogensla 수준에 이르지만, 다른 일부는 소수 국가들에 의해서만 준수될 수 있다. 국가들은 일반적으로 국제관습법에 구속되며, 이는 국내법이나 조약을 통해 성문화되었는지 여부와는 무관하다.[12]

국제사법재판소 규정 제38조 제1항 (b)는 국제연합 헌장 제92조에 따라 국제관습법의 존재를 인정한다. "재판소는 그에 제출된 분쟁을 국제법에 따라 결정하는 기능을 수행하며, … 일반적인 관행으로서 법으로 받아들여지는 국제관습을 적용한다."

국제관습법은 "법이 그렇게 행동할 것을 요구한다고 믿어 행동하는 국가의 일관된 행동에서 유래한 법규"이다.[19] 따라서 국제관습법은 "시간 경과에 따라 국가들의 유사한 국제적 행위의 광범위한 반복(국가 관행), 행위는 의무감에서 발생(opinio jurisla), 상당수의 국가가 행위를 하고 상당수의 국가가 거부하지 않아야 함"으로 알 수 있다.[20] 즉, 광범위한 행동과 명백한 의무감에서 나타나는 국가 간의 합의가 국제관습법의 표지이다.

국제관습법의 두 가지 필수 요소는 국가 관행과 opinio jurisla이며, 이는 국제사법재판소의 ''핵무기의 위협 또는 사용의 합법성'' 판결에서 확인되었다.[21]

opinio jurisla와 관련하여, 국제사법재판소는 ''북해 대륙붕'' 사건에서 "관련 행위는 확립된 관행에 해당해야 할 뿐만 아니라, 그러한 관행이 그것을 요구하는 법규칙의 존재에 의해 의무적인 것으로 여겨진다는 믿음의 증거가 되는 방식이어야 한다… 따라서 관련 국가들은 자신들이 법적 의무에 부합한다고 느껴야 한다"고 판시했다.[22] 재판소는 "법적 의무감"을 증명해야 할 필요성을 강조했다.[22] 이는 이후 ''니카라과 대 미국'' 사건에서 확인되었다.[23]

관습법의 인정 범위는 양자 간 인정부터 전 세계적인 다자 인정까지 다양하다. 지역 관습은 해당 지역에서만 국제관습법이 될 수 있다. 양자 간 관습법의 존재는 포르투갈과 인도 간의 ''인도 영토 통과권'' 사건에서 인정되었는데, 재판소는 "두 국가 간의 오랜 기간 지속된 관행으로서 그들의 관계를 규율하는 것으로 그들에 의해 받아들여진 것이 두 국가 간의 상호 권리와 의무의 기초를 형성하지 못할 이유가 없다"고 판단했다.[24]

다른 예시로는 방문하는 외국 국가원수의 면책과 불송환 원칙이 국제관습법으로 받아들여지거나 주장된다. 1993년, 유엔 안전보장이사회는 제네바 협약을 국제관습법으로 채택했다.

어떤 조약이나 법이 국제관습법으로 불린다면, 그 조약을 비준하지 않은 당사국도 성실하게 그 조항을 준수해야 한다.[25]

현대 국제법 원칙의 상당수는 중세 유럽의 관행에서 유래했으며, 근대 이후부터 유엔 성립까지 관습국제법은 오랫동안 불문의 법으로 국제관계를 규율해왔다.[30] 유엔 성립 이후에는 조약에 의해 규율되는 분야가 증가하여 관습국제법의 적용 범위는 좁아졌지만, 조약은 당사국 간에만 유효하므로, 조약이 규율하지 않는 국제관계에는 여전히 관습국제법이 적용된다.[30]

1969년 북해 대륙붕 사건ICJ 판결에서는 국제관습법에 대해 “바로 그 성질상 국제사회의 모든 구성국에 대해 동등하게 효력을 가져야 하며, 자국의 편의를 위해 임의로 어느 나라에 의해서도 일방적으로 배제할 수 없는 것이다”라고 판시되었다.[31] 따라서 이러한 성질을 가진 관습국제법은, 관습국제법이 성립된 후에 탄생하여 관습국제법의 형성에 관계하지 않은 신생 독립국에도 구속력이 미치게 된다.[29][26]

참조

[1] 웹사이트 customary international law https://www.law.corn[...]
[2] 서적 Understanding International Law
[3] 웹사이트 Second report on identification of customary international law by Michael Wood, Special Rapporteur https://digitallibra[...] UN 2023-12-13
[4] 웹사이트 Customary International Law – International Law https://internationa[...] 2023-12-11
[5] 웹사이트 Evidence of State practice http://www.law.berke[...]
[6] 서적 The Theory, Practice, and Interpretation of Customary International Law Cambridge University Press 2022
[7] 서적 Report of the International Law Commission. Seventieth session (30 April – 1 June and 2 July – 10 August 2018) https://undocs.org/A[...] United Nations
[8] 간행물 Resolution adopted by the General Assembly. Identification of customary international law https://undocs.org/A[...] United Nations 2020-01-27
[9] 웹사이트 Statute of the Court http://www.icj-cij.o[...] 2012-05-30
[10] 서적 The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict Cambridge University Press
[11] 서적 Akehurst's Modern Introduction to International Law https://books.google[...] Routledge 2018
[12] 웹사이트 Constitution of the United States https://www.senate.g[...] U.S. Senate
[13] 서적 The Fundamental Rules of the International Legal Order Koninklijke Brill
[14] 문서 Article 53 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (1969)
[15] 학술지 International Crimes: jus cogens and Obligatio Erga Omnes
[16] 웹사이트 Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I) https://www.icrc.org[...] 2012-05-30
[17] 서적 The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict Cambridge University Press
[18] 판례 Fisheries Case (United Kingdom v Norway) (Judgement) http://www.worldlii.[...]
[19] 서적 Practice and Methods of International Law
[20] 웹사이트 Customary International Law http://international[...]
[21] 판례 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports http://www.icj-cij.o[...]
[22] 판례 North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports http://www.icj-cij.o[...]
[23] 판례 Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports http://www.icj-cij.o[...]
[24] 웹사이트 Right of Passage over Indian Territory (Merits) (Port. v. India), 1960 I.C.J. 6 (Apr. 12) http://www.worldcour[...]
[25] 판례 Certain Norwegian Loans (France v Norway) (Jurisdiction)
[26] 서적 国際法辞典
[27] 서적
[28] 서적 国際法辞典
[29] 서적
[30] 서적
[31] 서적
[32] 서적
[33] 서적
[34] 논문 국제관습법의 성립에 관한 연구
[35] 서적 Methode d'interpretaion et sources en droit prive positif


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