위법성
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1. 개요
위법성은 행위나 상태가 법령에 위반되는 것을 의미하며, '불법'과 유사하게 사용되지만, 법률적 측면을 강조할 때 사용된다. 위법성은 법 분야별로 다르게 해석될 수 있으며, 위법일원론과 위법다원론의 대립이 존재한다. 형법상 위법성은 범죄 성립의 중요한 요소이며, 형식적 위법성과 실질적 위법성, 객관적 위법론과 주관적 위법론, 결과무가치론과 행위무가치론 등 다양한 이론적 논쟁이 존재한다. 또한, 범죄 성립 체계에서 위법성은 구성요건 해당성과 책임성 판단의 중간 단계에 위치하며, 위법성을 배제하는 사유인 위법성 조각 사유가 존재한다. 민법과 행정법에서도 위법성 개념이 중요하게 다루어진다.
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| 위법성 | |
|---|---|
| 법률 위반 | |
| 독일어 | Rechtswidrigkeit |
| 개요 | |
| 설명 | 불법 행위 또는 법률 위반 상태 |
| 관련 개념 | |
| 관련 개념 | 불법성 |
| 관련 영어 개념 | illegality |
2. 위법성의 개념 및 구별
위법성은 행위 또는 상태가 법령에 위반하는 것을 말한다(예: 형법 등). 법령 위반과 관계없이 단순히 도덕적으로 비난받아야 할 정도이거나 불법행위와 같은 민사상 사건의 경우, 부당한 행위라도 위법이라고는 할 수 없다.[2]
2. 1. 불법과의 구별
'불법'과 '위법'은 대체로 비슷한 뜻으로 사용되지만, '위법'은 법률적인 측면에, '불법'은 실질적·주관적 관념에 중점을 둘 때 사용되는 경우가 많다.[2]3. 법 분야별 위법성
민사법, 형법 등 각 법 분야는 서로 다른 목적과 가치를 추구하므로, 위법성을 판단하는 기준 역시 다를 수 있다. 예를 들어, 민사법상 위법한 행위가 형사법상으로도 반드시 위법한지, 아니면 한쪽에서는 위법이고 다른 쪽에서는 적법할 수 있는지에 대한 논쟁이 있다.
이러한 논쟁은 크게 위법일원론과 위법다원론으로 나뉜다.
- 위법일원론: 모든 법 영역에서 위법성 판단은 동일한 기준으로 이루어져야 한다고 본다.
- 위법다원론: 각 법 영역은 고유한 목적과 가치를 가지므로, 위법성 판단 기준이 다를 수 있다고 본다. 예를 들어, 민사상 손해배상 책임을 진다고 해서 반드시 형사상 형벌을 받아야 하는 것은 아니다.
3. 1. 위법성 상대성 (일원론과 다원론)
위법일원론은 모든 법에서 위법·적법의 판단이 통일적인 기준에 따라 이루어진다고 보는 견해이다. 반면 위법다원론은 각 법 분야에서 위법·적법의 판단 기준이 달라도 된다고 보는 견해이다.위법다원론에 따르면, 예를 들어 형법상 위법은 법질서 전체에서 위법으로 간주되는 것 중에서 형벌을 가할 만큼의 위법성(처벌할 수 있는 위법성)이 인정되는 경우에만 긍정되어야 한다. 예를 들어, 민사법상 손해배상 책임을 지는 자가 그것을 이유로 형벌을 받을 이유는 없다.
반면, 위법일원론에 따르면 이러한 이해는 논리적으로 불가능하며, 부적절하다고 비판받는다. 그러나 위법일원론에 의하더라도 어떤 행위가 위법으로 평가된 경우, 그 행위는 형법상에서도 위법이지만, 거기에 어떤 법적 효과를 인정할 것인가에 대해서는 여전히 형법상의 문제로 남겨진다. 형법상 위법이라고 해서 반드시 처벌해야 하는 것은 아니다. 위법다원론에 의해 도출되는 타당한 결론은, 위법성을 다원적으로 이해하지 않더라도 위법에 대응하는 법적 효과에 다원성을 인정하면 마찬가지로 도출할 수 있다는 반비판이 있다.
3. 2. 형법상 위법성
형법에서 위법성은 범죄 성립의 중요한 요소 중 하나이다. 다원론에 따르면, 다른 법령을 위반하는 행위라도 그것이 형법적으로도 위법으로 평가될지는 별개의 문제이다.객관적 위법성론(객관주의)이 주류가 되면서, 위법성의 실질을 둘러싼 대립이 명확해졌다. 즉, 위법성의 실질에 대해 '''법익침해설'''(결과무가치)과 '''규범위반설'''(행위무가치)이 대립한다.
'''결과무가치론'''은 위법성의 실질을 결과무가치, 즉 행위에 의해 야기된 결과에 대한 부정적 평가라고 보며, 법익의 침해 및 위험화로 이해하는 법익침해설과 동일시된다. 예를 들어 살인죄의 경우, 기수는 사람의 죽음이라는 결과, 미수는 사람의 죽음이라는 기수 결과 야기의 위험이라는 결과를 초래하는 것이 위법하다고 본다.
'''행위무가치론'''은 위법성의 실질을 행위무가치, 즉 결과와는 분리된 행위 자체에 대한 부정적 평가라고 보며, 행위의 반규범성으로 이해하는 규범위반설과 동일시된다. 예를 들어 살인미수죄의 경우, 사람을 죽일 수도 있는 행위의 악성이 위법성을 뒷받침한다고 본다.
결과무가치론을 받아들이면서도 행위무가치도 고려하여 위법성을 이해하는 '''이원론'''(절충적 행위무가치론)도 있다.
3. 2. 1. 형식적 위법성과 실질적 위법성
형식적 위법성론은 어떤 행위가 법규범에 위반하는 것을 의미한다. 이는 실정법주의에 기반하며, 아돌프 메르켈(Adolf Merkel)과 빈딩(Binding)이 주장하였다.그러나 형식적 위법성론은 "법에 반하는 것이 위법이다"라는 것을 의미할 뿐, 위법성의 실체를 전혀 밝히지 못한다. 그래서 형식적인 법규범 위반이 아닌, 보다 실질적인 의미에서의 위법성, 즉 실질적 위법성이 탐구되기 시작했다.
실질적 위법성론의 내용은 학자에 따라 상당히 다르다. 예를 들어, 프란츠 폰 리스트(Franz von Liszt)에 따르면 사회침해적인 행동, 법익에 대한 침해 또는 위협이, M.E.마이어(M.E. Mayer)에 따르면 국가가 승인한 문화규범(Kulturnorm)과 양립할 수 없는 태도가 각각 (실질적) 위법성의 내용이라고 한다. 위 리스트의 견해를 법익침해설, 마이어의 견해를 규범위반설이라고 하는 경우가 있으며, 각각 결과무가치론, 행위무가치론과 관련된다.
3. 2. 2. 객관적 위법론과 주관적 위법론
형법상 위법성의 본질에 대해 과거에는 객관적 위법론과 주관적 위법론의 대립이 있었다. 고전파 형법학(구파)에서는 객관적 위법론이, 근대파 형법학(신파)에서는 주관적 위법론이 지지되었고, 학설 간 논쟁이 활발하게 이루어졌다.객관적 위법론과 주관적 위법론은 법을 평가규범으로 볼 것인지, 명령규범으로 볼 것인지에 대한 견해가 다르다.
객관적 위법론(객관주의)은 객관적인 평가규범인 법규범에 객관적으로 위반하는 것이 위법이라는 입장이다. 이에 따르면, 책임능력이 없는 사람의 행위라도 위법으로 평가될 수 있으며, 극단적으로는 인간 이외의 동물 행동이나 자연현상에 대해서도 위법이라는 평가를 내릴 수 있다.
주관적 위법론(주관주의)은 행위자에 대한 명령규범인 법규범에 대해, 그 명령을 이해하면서 자신의 의지에 따라 행동하여 위반하는 것이 위법이라는 입장이다. 이에 따르면, 책임능력이 없는 사람의 행위는 위법으로 평가할 수 없다(물론, 인간의 행위가 아닌 자연현상을 위법으로 평가하는 것은 없다).
원래 객관적 위법성론은 전통적인 학설이었지만, 19세기 후반부터 아돌프 메르켈이 주장한 주관적 위법성론의 비판을 받으며 주관적 위법론도 지지를 얻었다. 그러나 루돌프 폰 예링, 메츠거 등이 객관적 위법성론 측에서 반론을 시도한 결과, 주관적 위법성론은 점차 지지자를 잃고 객관적 위법성론이 지배적인 견해가 되었다.
객관적 위법성론에 따르면, 형법규범은 평가규범과 결정규범의 두 가지 측면을 가지며, 평가규범에 대한 위배가 위법이고, 결정규범에 대한 위배가 책임이라고 여겨진다.
3. 2. 3. 결과무가치와 행위무가치
결과무가치론은 위법성의 실질을 행위에 의해 야기된 결과에 대한 부정적 평가, 즉 법익 침해로 본다. 반면, 행위무가치론은 위법성의 실질을 결과와는 분리된 행위 자체에 대한 부정적 평가, 즉 규범 위반으로 본다. 대한민국에서는 결과무가치와 행위무가치 모두를 위법성의 본질로 인정하는 이원론(절충적 행위무가치론)이 통설이다.과거 형법상 위법성의 본질에 대해 객관적 위법론과 주관적 위법론의 대립이 있었다. 객관적 위법론은 법을 객관적인 평가규범으로 보아 이에 위반하는 것이 위법이라고 보는 반면, 주관적 위법론은 법을 행위자에 대한 명령규범으로 보아, 그 명령을 이해하고 자신의 의지로 위반하는 것이 위법이라고 본다. 객관적 위법론에 따르면 책임능력이 없는 자의 행위도 위법으로 평가될 수 있는 반면, 주관적 위법론에서는 책임능력이 없는 자의 행위는 위법으로 평가할 수 없다.
원래 객관적 위법성론이 전통적인 학설이었으나, 19세기 후반 아돌프 메르켈이 주관적 위법성론을 제창하면서 논쟁이 벌어졌다. 이후 루돌프 폰 예링, 메츠거 등이 객관적 위법성론을 옹호하면서, 주관적 위법성론은 점차 지지를 잃고 객관적 위법성론이 지배적인 견해가 되었다.
3. 2. 4. 범죄 성립 체계에서의 위법성
독일 형법 이론에서는 범죄 성립 여부를 판단할 때 구성요건 해당성, 위법성, 책임성이라는 세 가지 단계를 거친다(3분론).구성요건에 해당하는 행위는 대체로 위법하다고 보지만, 예외적으로 정당방위나 긴급피난 같은 상황에서는 위법성이 없다고 판단되어(위법성조각) 범죄가 되지 않는다. 이처럼 위법성이 없다는 것을 뒷받침하는 이유를 '''위법성조각사유'''라고 한다.
이 위법성조각사유를 구성요건 요소(소극적 구성요건 요소)로 보는 견해도 있다(독일 통설, 井田良).
3. 2. 5. 일본의 위법성론
일본에서는 단도 시게미쓰 이래로 행위무가치론이 전통적인 통설로 여겨져 왔다. 다만, 일본에서 "행위무가치론"이라고 불리는 견해의 대부분은 결과무가치와 행위무가치 모두를 위법성의 본질로 인정하는 이원론이며, 행위무가치만을 위법성의 실질로 이해하는 견해(과거 독일에서 통설적 지위를 차지했던 '''일원적 행위무가치론''')와는 다르다.[3]학계에서는 행위무가치론에 대해 도덕을 형법적으로도 보호하려는 생각이라는 비판이 제기되었다. 그 중심 인물이 히라노 류이치이며, 그가 지지하는 결과무가치론은 지지를 확대하여 매우 강력하게 주장되기에 이르렀다.[3] 결과무가치론과 행위무가치론은 종종 격렬하게 대립하며, 행위무가치론(이원론)이 처벌 범위를 다소 넓히는 경향이 있다고 지적되기도 하지만, 흔히 위법성론으로부터 연역적으로 결론이 도출되는 것처럼 설명되는 쟁점에 대해서도, 실제로는 위법성론과는 다른 부분에서의 견해 차이가 결론의 차이를 발생시키고 있다는 지적이 있다.[4] 따라서 행위무가치론이라고 해서 처벌 범위가 확대된다고 단정할 수 없다.
일본의 판례·실무는 행위무가치론에 따른다고 여겨지지만, 판결문에서 명확히 드러나지는 않으며, 결론에서 일치하는 학설이 반드시 행위무가치론에 근거한다고 할 수는 없다.
3. 3. 민법상 위법성
민법에서는 불법행위와 채무불이행에서 위법성 개념이 논의된다.3. 3. 1. 불법행위법에서의 위법성
대한민국 민법 제709조 이하에 규정된 불법행위에서 "위법성"이 독립된 성립 요건인지에 대한 논쟁이 있다. 과거에는 위법성이 독립된 성립 요건으로 여겨졌고,[5] 그 영향을 받은 국가배상법 제1조에는 "위법에"라는 문구가 사용되고 있다.그러나 1960년대 이후, 1980년대에 걸쳐 통설에 대한 비판이 강해지면서 여러 견해가 등장했다. 주요 견해는 다음과 같다.
- 위법성 요건은 불필요하며, 과실 요건에 흡수해야 한다는 견해 (평이 기오(平井宜雄))
- 조문대로 "권리침해"와 "고의·과실" 요건 안에서 고려하면 된다는 견해 (호시노 에이이치(星野英一))
- 전통적 통설의 틀을 유지하면서 이를 개량하는 견해 (시궁 카즈오(四宮和夫), 사와이 유타카(澤井裕))
- 오히려 "권리침해", "과실" 두 요건을 위법성 요건에 흡수해야 한다는 견해 (마에다 타츠아키(前田達明))
2000년대에 들어와서는 불법행위법을 개인의 기본권 보호를 위한 제도로 재구성해야 한다는 주장도 제기되고 있다(야마모토 케이조(山本敬三)).[6] 한편, 판례에서는 위 학설의 동향에도 불구하고 "위법성"이라는 문구가 계속 사용되고 있다.[7]
3. 3. 2. 채무불이행법에서의 위법성
채무불이행에 기초한 해제나 손해배상을 논할 때, 이행을 하지 않는 것을 정당화하는 이유(상호이행의 항변권 등)가 없다는 것을 “위법”이라고 표현하는 경우가 있다.[8] 따라서, 이행하지 않는 것을 정당화하는 이유를 위법성 조각 사유라고 부르기도 한다. 이것은 독일 민법 이론을 참고하여 채무불이행의 요건을 구성한 학설에서 볼 수 있는 것으로, 거기에서는 독일 형법학과 마찬가지로 구성요건, 위법성, 그리고 책임의 3단계로 나누어 고찰하는 삼분론을 채택한 것이다.[9]3. 4. 행정법상 위법성
행정행위의 위법성은 취소소송 등에서 문제 된다. 결함 있는 행정행위는 비록 위법하더라도 취소되지 않으면 공정력에 의해 적법한 것으로 간주된다.[1]3. 4. 1. 위법 판단의 기준 시점
대한민국 판례는 취소소송에서의 위법 판단 기준 시점으로 원 행정행위(처분) 시점을 지지한다. 행정행위는 비록 위법하더라도 취소되지 않으면 공정력에 의해 적법한 것으로 간주된다.[1]4. 위법성 조각 사유
위법성 조각 사유는 구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 없애주는 특별한 사유이다. 정당화 사유 또는 허용 규범이라고도 하며, 허용 규범의 성립요건을 허용 구성요건이라고 한다.[1]
4. 1. 종류
대한민국 형법은 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위 등을 위법성 조각 사유로 규정하고 있다.[1] 위법성 조각 사유란 구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 배제하는 특별한 사유를 말하며,[1] 정당화 사유 또는 허용 규범이라고도 하고, 허용 규범의 성립요건을 허용 구성 요건이라고 한다.[1]4. 2. 위법성 조각 사유의 경합
하나의 구성요건 해당행위가 수 개의 위법성 조각사유에 해당하는 경우를 말한다. 예를 들어 의사의 치료 행위는 정당행위, 긴급피난, 피해자의 승낙 등에 해당할 수 있다.참조
[1]
문서
[2]
서적
有斐閣法律用語辞典
[3]
논문
戦後刑法学における行為無価値論と結果無価値論の展開(1)
https://doi.org/10.3[...]
日本刑法学会
1977-06
[3]
논문
戦後刑法学における行為無価値論と結果無価値論の展開(2)
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日本刑法学会
1978-02
[4]
논문
違法性の判断
[5]
서적
権利侵害論
弘文堂書房
1930
[5]
서적
事務管理・不当利得・不法行為
日本評論社
1937
[6]
논문
不法行為法学の混迷と展望──違法性と過失
[6]
서적
不法行為
信山社
1999
[7]
판례
平成17年7月19日判決
2005-07-19
[8]
서적
新訂債權総論（民法講義IV）
[9]
서적
債権総論I（第2版）
信山社
2003
[10]
웹사이트
위법성
https://ko.dict.nave[...]
[11]
웹사이트
위법
https://terms.naver.[...]
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