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강행법규

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목차

1. 개요

강행법규(peremptory norm, jus cogens)는 국제 사회 전체가 예외 없이 인정하는 규범으로, 어떠한 일탈도 허용되지 않으며 오직 동등한 성격의 후속 규범에 의해서만 수정될 수 있다. 이는 국가 간 합의에 따라 수정 가능한 임의규범과 대비된다. 강행규범은 침략 전쟁, 인도에 반한 죄, 전쟁 범죄, 해적 행위, 집단 학살, 아파르트헤이트, 노예 제도, 고문 금지 등을 포함하며, 위반 시 조약 무효, 국가 책임, 국내 문제 불간섭 원칙의 제한 등의 효과가 발생한다. 강행규범은 1969년 조약법에 관한 비엔나 협약에서 법적 근거를 마련했지만, 개념의 모호성, 국가 주권 침해 가능성, 실효성 확보의 어려움 등의 비판을 받기도 한다.

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강행법규

2. 강행규범의 의의 및 특징

임의규범(ius dispositivum)은 로마법에 그 기원을 두고 있다.[3] 임의규범은 법적 구속력이 없다는 뜻이 아니라, 당사자 간 별도의 합의에 의해 배제하거나 수정할 수 있는 법규를 의미한다. 국내법과 달리 국제법에서는 강행규범을 알지 못하였으며, 국제법은 본질상 임의법규라고 여겨져 왔다. 즉, 조약과 국제관습법의 절대다수는 임의규범이다. 그러나 국제법에서 전통적인 의사주의가 후퇴하고 보편주의가 강조되는 추세 속에서 점차 강행법규가 늘어나고 있다.[3]

최근 전쟁의 불법화와 인도주의적 관념의 국제적 발달을 거치면서 강행 규범에 대한 인식이 진전되었다.[16] 1969년 조약법 조약은 강행 규범의 존재를 명시적으로 승인하는 규정을 두었다. 조약법 조약 제53조는 강행 규범에 반하는 조약은 무효라고 규정하며, 제64조는 새롭게 생겨난 강행 규범이 기존의 조약에 저촉되는 경우에는 그 조약이 종료한다고 규정한다.[16]

그러나 조약법 조약에는 강행 규범의 내용이 구체적으로 규정되지 않았다.[20] 조약안 작성 단계에서는 침략, 노예 거래, 해적 행위, 집단 학살 금지, 인권, 국가 평등, 민족 자결을 강행 규범으로 예시하는 주장이 있었으나,[19] 그러한 사항을 예시하는 규정은 두지 않고, 강행 규범의 내용 확정은 그 후의 합의에 맡겨졌다.[19] 이는 예시되지 않은 규범에 관한 오해를 초래할 수 있고, 예시된 규범에 관해서도 장기간의 연구가 필요하며, 조약법 조약의 범위를 넘어선다고 생각되었기 때문이다.[20]

일부 비평가들은 국제 법적 규범을 계층 구조로 나누는 것에 동의하지 않으며, 이러한 규범이 어떻게 인식되거나 확립되는지에 대한 이견도 존재한다. 비교적 새로운 개념인 강행 규범은 전통적으로 국가 주권에 필수적인 것으로 간주되는 국제법의 합의적 성격과 상반되는 것처럼 보인다.

특정 사례가 강행 규범을 위반하는지 여부에 대해 종종 이견이 발생한다. 다른 법 분야와 마찬가지로, 국가들은 일반적으로 이 개념을 스스로 해석할 권리를 보유한다.

많은 주요 국가들이 이 개념을 수용했다. 그중 일부는 비엔나 협약을 비준했고, 다른 국가들은 공식 성명에서 비엔나 협약을 "법전화"로 수용한다고 밝혔다. 일부는 국제기구 및 다른 국가와의 관계에서 이 개념을 적용했다.

2. 1. 정의

강행규범(强行規範, peremptory norm, jus cogens) 또는 일반국제법의 강행규범은 그로부터의 어떠한 일탈도 허용되지 않으며, 그 후에 확립되는 동일한 성질의 일반국제법규에 의해서만 수정될 수 있는 규범으로서, 국가들로 구성되는 국제공동체 전체에 의해서 수락되고 승인되는 규범을 말한다.[3]

강행 규범은 일반 국제 관습법과는 달리, 어떠한 국가도 "국제 조약, 지역 또는 특별 관습 또는 동일한 규범력을 갖지 않는 일반 관습 규칙"을 통해 위반할 수 없다.[3]

이러한 규범의 필요성에 대한 논의는 1758년 바텔의 ''만국법''과 1764년 크리스티안 볼프의 ''만민법''에서 시작되었으며, 이는 자연법의 원칙에 뿌리를 두고 있다. 강행 규범의 존재를 시사하는 것은 1923년 SS ''윔블던''호 사건에서 국제사법재판소의 판결이었으며, 국가 주권이 양도될 수 없음을 명시했다.[4]

1969년 조약법에 관한 비엔나 협약 제53조에 따르면, 강행 규범에 위배되는 모든 조약은 무효가 된다.[6] 이 조약은 새로운 강행 규범의 발생을 허용하지만,[7] 어떠한 강행 규범도 구체적으로 명시하지 않는다. 다만, 무력 위협의 금지 및 합의 체결을 위한 강압의 사용에 대해서는 언급하고 있다.

조약이 체결 당시 일반 국제법의 강행 규범에 위배되는 경우 그 조약은 무효가 된다. 본 협약의 목적상 일반 국제법의 강행 규범이란 국제 사회가 전체적으로 승인하고 인정하며 어떠한 예외도 허용되지 않고 동일한 성격을 가진 일반 국제법의 후속 규범에 의해서만 수정될 수 있는 규범을 의미한다.영어 [8]

강행 규범의 수는 제한적이지만, 배타적으로 목록화되어 있지는 않다. 판례법과 변화하는 사회적, 정치적 태도에서 발생한다. 일반적으로 침략 전쟁, 인도에 반한 죄, 전쟁 범죄, 해상 해적 행위, 집단 학살,[9] 아파르트헤이트],

2. 2. 성립 요건

강행규범으로 인정받기 위해서는 다음과 같은 요건들이 필요하다.

  • 국제 사회의 광범위한 인정: 강행규범은 국가들로 구성된 국제공동체 전체에 의해 수락되고 승인되어야 한다.[3] 이는 특정 국가나 집단이 아닌, 국제 사회 전체가 해당 규범을 필수적이라고 인정해야 함을 의미한다.

  • 예외 불허성: 강행규범은 어떠한 예외도 허용되지 않는다.[8] 즉, 어떠한 국가도 국제 조약, 지역 또는 특별 관습, 또는 동일한 규범력을 갖지 않는 일반 관습 규칙을 통해 강행규범을 위반할 수 없다.[3]

  • 수정 가능성: 강행규범은 동일한 성격을 가진 일반 국제법의 후속 규범에 의해서만 수정될 수 있다.[8] 이는 강행규범이 영구불변하는 것이 아니라, 국제 사회의 보편적 가치 변화에 따라 수정될 수 있음을 의미한다. 하지만 그 수정은 반드시 동일한 강행규범의 지위를 갖는 새로운 규범에 의해서만 가능하다.


이러한 요건들은 1969년 조약법에 관한 비엔나 협약 제53조에 명시되어 있다.[8] 이 조약은 강행규범에 위배되는 모든 조약은 무효라고 규정하며,[6] 새로운 강행규범의 발생을 허용한다.[7]

강행규범은 그 수가 제한적이며, 권위 있는 기관에 의해 목록화되거나 정의되지 않는다.[9] 다만, 판례와 변화하는 사회적, 정치적 태도에 따라 일반적으로 침략 전쟁, 인도에 반한 죄, 전쟁 범죄, 해상 해적 행위, 집단 학살,[9] 아파르트헤이트, 노예 제도, 고문 금지 등이 강행규범으로 간주된다.[10]

2. 3. 임의규범과의 구별

임의규범(ius dispositivum)은 로마법에 그 기원을 두고 있다.[3] 임의규범은 법적 구속력이 없다는 뜻이 아니라, 당사자 간 별도의 합의에 의해 배제하거나 수정할 수 있는 법규를 의미한다. 국내법과 달리 국제법에서는 강행규범을 알지 못하였으며, 국제법은 본질상 임의법규라고 여겨져 왔다. 즉, 조약과 국제관습법의 절대다수는 임의규범이다. 그러나 국제법에서 전통적인 의사주의가 후퇴하고 보편주의가 강조되는 추세 속에서 점차 강행법규가 늘어나고 있다.[3]

강행 규범은 일반 국제 관습법과 달리, 어떠한 국가도 국제 조약, 지역 또는 특별 관습, 동일한 규범력을 갖지 않는 일반 관습 규칙을 통해 위반할 수 없다는 점에서 차이가 있다.[3]

국제법에서 조약을 무효로 하는 상위 규범의 존재 여부에 대해 학설상 대립이 있었다.[17] 강행 규범 긍정론은 임의로 정해지는 모든 법규에 우위에 있는 "필연의 법"이 존재한다는 견해, 또는 강행 규범을 국제 사회 전체에 중요하고 국제 사회 존립에 불가결한 가치를 내용으로 하는 법으로 해석하는 견해와 같이, 강행 규범의 존재를 무조건적으로 긍정했다.[19] 이러한 입장은 자연법주의라고 한다.[19] 반면, 강행 규범 부정론은 주권의 발현인 국가의 "합의의 자유"를 중시하여 강행 규범을 강조하지 않았다.[17] 예를 들어 1927년 로터스호 사건 상설 국제 사법 재판소 판결에서는, 국가를 구속하는 법 규범은 국가의 자유 의사에 의한 것이므로 "국가의 독립에 대한 제한은 추정되어서는 안 된다[18]"고 판시했다.[17] 이러한 입장은 국제법이 오로지 국가의 의사에 기초하여 유효하며, 조약의 내용도 국가가 자유롭게 정할 수 있다고 보아 강행 규범의 존재를 부정했다.[19] 이를 실증주의라고 한다.[19]

3. 강행규범의 역사적 배경

강행 규범은 일반 국제 관습법과는 달리, 어떠한 국가도 국제 조약이나 관습을 통해 위반할 수 없는 규범이다.[3] 이러한 규범의 필요성에 대한 논의는 1758년 바텔의 ''만국법''과 1764년 크리스티안 볼프의 ''만민법''에서 시작되었으며, 이는 자연법의 원칙에 뿌리를 두고 있다.

1923년 SS ''윔블던''호 사건에서 국제사법재판소는 강행 규범을 명시적으로 언급하지는 않았지만, 국가 주권이 양도될 수 없음을 판결하여 강행 규범의 존재를 시사했다.[4]

강행 규범은 판례법과 변화하는 사회적, 정치적 태도에서 발생하며, 그 수는 제한적이고 명확하게 목록화되어 있지 않다. 일반적으로 침략 전쟁, 인도에 반한 죄, 전쟁 범죄, 해상 해적 행위, 집단 학살,[9] 아파르트헤이트, 노예 제도, 고문 금지 등이 포함된다. 국제 재판소는 국가가 전쟁을 통해 영토를 획득하는 것은 허용되지 않는다고 판결했다.[10][3]

국제 법적 규범을 계층 구조로 나누는 것이나, 강행 규범의 인식 및 확립 방법에 대해서는 이견이 존재한다. 강행 규범은 비교적 새로운 개념으로, 전통적으로 국가 주권에 필수적인 것으로 간주되는 국제법의 합의적 성격과 상반되는 것처럼 보이기도 한다.

일부 강행 규범은 뉘른베르크 재판에서처럼 국가뿐만 아니라 개인에게도 적용 가능한 범죄를 정의한다. 그러나 당시 재판에서는 강행 규범이라는 용어가 사용되지 않았고, 나치 만행에 대한 형사 처벌의 근거는 문명이 반복되는 것을 견딜 수 없기 때문에 이를 무시할 수 없다는 것이었다.

특정 사례가 강행 규범을 위반하는지 여부는 종종 논쟁의 대상이 되며, 국가들은 일반적으로 이 개념을 스스로 해석할 권리를 보유한다.

많은 주요 국가들이 강행 규범 개념을 수용했다. 일부는 비엔나 협약을 비준했고, 다른 국가들은 공식 성명에서 비엔나 협약을 "법전화"로 수용한다고 밝혔으며, 일부는 국제기구 및 다른 국가와의 관계에서 이 개념을 적용했다.

3. 1. 초기 논의

국제법에서 조약을 무효로 하는 상위 규범이 존재하는지에 대해 학설상 대립이 있었다.[17] 강행 규범을 긍정하는 입장에서는 임의로 정해지는 모든 법규에 우위에 있는 "필연의 법"이 존재한다는 견해나, 강행 규범을 국제 사회 전체에 중요하고 국제 사회의 존립에 불가결한 가치를 내용으로 하는 법으로 해석한다는 견해와 같이, 무조건적으로 강행 규범의 존재를 긍정했다.[19] 이러한 입장은 자연법주의라고 한다.[19] 이에 반해 강행 규범을 부정하는 입장에서는 주권의 발현인 국가의 "합의의 자유"가 중시되었고, 강행 규범이 강조되지 않았다.[17] 예를 들어 1927년 로터스호 사건 상설 국제 사법 재판소 판결에서는, 국가를 구속하는 법 규범은 국가에 의한 자유 의사에 의한 것이기 때문에, "국가의 독립에 대한 제한은 추정되어서는 안 된다"고 했다.[18][17] 이러한 입장에서는 국제법은 오로지 국가의 의사에 기초하여 유효하며, 조약의 내용도 국가가 자유롭게 정할 수 있다고 하여 강행 규범의 존재를 부정했다.[19] 이러한 입장을 실증주의라고 한다.[19]

3. 2. SS 윔블던호 사건

국제법에서 조약을 무효로 하는 상위 규범이 존재하는지에 대한 학설상 대립이 있었다[17]。 강행 규범을 부정하는 입장에서는 주권 국가의 "합의의 자유"를 중시하여 강행 규범을 강조하지 않았다[17]。 예를 들어 1927년 로터스호 사건 상설 국제 사법 재판소 판결에서는, 국가를 구속하는 법 규범은 국가의 자유 의사에 의한 것이므로 "국가의 독립에 대한 제한은 추정되어서는 안 된다[18]"고 하였다[17]。

3. 3. 조약법에 관한 비엔나 협약

1969년 조약법에 관한 비엔나 협약 제53조에 따르면, 강행 규범에 위배되는 모든 조약은 무효가 된다.[6] 이 조약은 새로운 강행 규범의 발생을 허용하지만,[7] 어떠한 강행 규범도 구체적으로 명시하지 않는다. 다만, 무력 위협의 금지 및 합의 체결을 위한 강압의 사용에 대해서는 언급하고 있다.

> 조약이 체결 당시 일반 국제법의 강행 규범에 위배되는 경우 그 조약은 무효가 된다. 본 협약의 목적상 일반 국제법의 강행 규범이란 국제 사회가 전체적으로 승인하고 인정하며 어떠한 예외도 허용되지 않고 동일한 성격을 가진 일반 국제법의 후속 규범에 의해서만 수정될 수 있는 규범을 의미한다.[8]

이 조항은 제3세계 및 사회주의 국가들이 1960년대에 옹호하여 조약법에 포함되었다.[5]

국제법에서 조약을 무효로 하는 상위 규범이 존재하는지에 대해 학설상 대립이 있었다.[17] 강행 규범을 긍정하는 자연법주의적 입장에서는, 임의로 정해지는 모든 법규에 우위에 있는 "필연의 법"이 존재한다고 보거나, 강행 규범을 국제 사회 전체에 중요하고 국제 사회의 존립에 불가결한 가치를 내용으로 하는 법으로 해석했다.[19] 이에 반해 강행 규범을 부정하는 실증주의적 입장에서는, 주권의 발현인 국가의 "합의의 자유"가 중시되어 강행 규범이 강조되지 않았다.[17] 1927년의 로터스호 사건 상설 국제 사법 재판소 판결에서는, 국가를 구속하는 법 규범은 국가에 의한 자유 의사에 의한 것이기 때문에, "국가의 독립에 대한 제한은 추정되어서는 안 된다"고 했다.[17][18]

그러나 최근 전쟁의 불법화와 인도주의적 관념의 국제적 발달을 거치면서 강행 규범에 대한 인식이 진전되었다.[16] 1969년의 조약법 조약은 이러한 강행규범의 존재를 명시적으로 승인하는 규정을 두었다.[20] 동 조약 제53조는 강행 규범에 반하는 조약은 무효로 하며, 제64조는 새롭게 생겨난 강행 규범이 기존의 조약에 저촉되는 경우에는 그 조약이 종료한다고 규정했다.[16]

그러나 강행 규범의 내용이 조약법 조약에 구체적으로 규정되지는 않았다.[20] 조약안 작성 단계에서는 침략, 노예 거래, 해적 행위, 집단 학살 금지, 인권, 국가 평등, 민족 자결을 강행 규범으로 예시하는 주장이 있었다.[19] 그러나 그러한 사항을 예시하는 규정은 두지 않고, 강행 규범의 내용 확정은 그 후의 합의에 맡겨졌다.[19] 예시 규정을 두지 않은 이유는, 예시할 경우 강행 규범으로 예시되지 않은 규범에 관하여 오해를 초래할 수 있고, 예시된 규범에 관해서도 장기간의 연구가 필요하며, 이러한 점이 조약법 조약의 범위를 넘어선다고 생각되었기 때문이다.[20]

4. 강행규범의 구체적 내용

국제사회에서 강행규범으로 인정되는 대표적인 사례들은 다음과 같다.



1969년 조약법에 관한 비엔나 협약 제53조는 강행규범에 위배되는 모든 조약은 무효라고 규정한다.[6] 다만, 이 조약은 새로운 강행규범의 발생을 허용하지만,[7] 어떠한 강행규범도 구체적으로 명시하지는 않았다.

미국은 "범죄자가 사형 선고를 받을 수 있는 최소 연령을 18세로 규정하는" 강행규범이 없다고 주장했지만,[11] 미주 인권 위원회는 "18세가 되기 전에 범죄를 저지른 개인에게 사형을 부과하지 않는다는 강행규범이 있다"고 결론 내렸다.[12]

4. 1. 무력사용 금지

유엔 헌장과 국제관습법은 무력사용 금지 원칙을 명시하고 있으며, 이는 국제법의 강행규범(jus cogens)으로 간주된다.[22] 이러한 원칙은 대한민국과 같이 분단 상황에 놓인 국가에게 특히 중요한 의미를 갖는다.

2002년 구유고슬라비아 국제형사재판소는 ''Prosecutor v. Furundžija'' 사건에서 고문금지원칙이 강행규범에 해당한다고 판결했다.[23]

4. 2. 집단살해죄, 인도에 반한 죄, 전쟁범죄

집단살해죄, 인도에 반한 죄, 전쟁범죄는 국제사회의 보편적 가치를 침해하는 반인륜적 범죄로, 이에 대한 국제사회의 단호한 대응 의지를 보여주는 사례들이다. 특히 뉘른베르크 재판은 이러한 범죄 행위에 대한 강행규범 발전과 연관성을 보여주는 역사적 의의를 갖는다.[22]

4. 3. 고문 금지

고문금지원칙은 강행 규범으로 간주된다.[13] 2002년 구유고슬라비아 국제형사재판소는 ''Prosecutor v. Furundžija'' 사건에서 고문금지원칙은 jus cogens라고 판결했다.[23] 구 유고슬라비아 국제형사재판소는 ''검사 대 푸룬자'' 사건에서 고문 금지에 대한 ''강행 규범''이 존재한다고 밝혔다.[3] 또한 모든 국가는 "자국 관할 구역 내에 있는 고문 혐의자를 조사하고, 기소하며, 처벌하거나 인도할 권리가 있다"고 밝혔다.[14] 미국 제2 순회 항소 법원은 ''필라르티가 대 페냐-이랄라'' 사건에서 "고문자는 과거 해적과 노예 상인처럼 ''인류의 적''이 되었다"고 밝혔다.[15]

4. 4. 노예 금지, 인종차별 금지

현대 사회에서도 노예제와 인종차별은 여전히 심각한 문제로 남아있으며, 국제법은 이를 엄격하게 금지하고 있다. 이러한 규범은 강행법규로 간주되어 어떠한 경우에도 위반할 수 없다.

인종차별금지원칙은 대한민국이 다문화 사회로 전환됨에 따라 더욱 중요한 의미를 갖는다. 다양한 인종과 문화적 배경을 가진 사람들이 함께 살아가는 사회에서 차별은 사회 통합을 저해하고 갈등을 유발할 수 있기 때문이다. 따라서 대한민국은 국제사회의 일원으로서 인종차별 금지 원칙을 준수하고, 모든 형태의 차별을 철폐하기 위해 노력해야 한다.

노예금지 원칙 또한 마찬가지이다.

4. 5. 자결권

자결권은 강행 법규에 해당한다.[22]

5. 강행규범 위반의 효과

강행규범을 위반한 국가에 대한 다른 나라의 군사적 침략은 국제법상 정당화된다. 국내문제불간섭원칙 문서 참고.

5. 1. 조약의 무효

최근 전쟁의 불법화와 인도주의적 관념의 국제적 발달을 거치면서 강행 규범에 대한 인식이 진전되었다.[16] 그 전까지는 학설상의 주장에 불과했던 강행 규범이었지만, 1969년의 조약법 조약은 이 존재를 명시적으로 승인하는 규정을 두었다.[20] 동 조약 제53조는 강행 규범에 반하는 조약은 무효라고 규정하고 있으며, 제64조는 새롭게 생겨난 강행 규범이 기존의 조약에 저촉되는 경우에는 그 조약이 종료한다고 규정하고 있다.[16]

'''조약법 조약'''[21]

  • '''제53조''': 체결 당시 일반 국제법의 강행 규범에 저촉되는 조약은 무효이다. 이 조약의 적용상, 일반 국제법의 강행 규범이란 어떠한 일탈도 허용되지 않는 규범으로서, 또한, 후에 성립하는 동일한 성질을 가지는 일반 국제법의 규범에 의해서만 변경될 수 있는 규범으로서, 국가에 의해 구성된 국제 사회 전체가 수용하고, 인정하는 규범을 말한다.

  • '''제64조''': 일반 국제법의 새로운 강행 규범이 성립한 경우에는, 해당 강행 규범에 저촉되는 기존의 조약은 효력을 잃고, 종료한다.


그러나 강행 규범의 내용이 조약법 조약에 구체적으로 규정되지는 않았다.[20] 조약안 작성 단계에서는 침략, 노예 거래, 해적 행위, 집단 학살 금지, 인권, 국가 평등, 민족 자결을 강행 규범으로 예시하는 주장이 있었다.[19] 그러나 그러한 사항을 예시하는 규정은 두지 않고, 강행 규범의 내용 확정은 그 후의 합의에 맡겨졌다.[19] 예시 규정을 두지 않은 이유는, 예시될 경우 강행 규범으로 예시되지 않은 규범에 관하여 오해를 초래할 수 있다는 점과, 예시된 규범에 관해서도 장기간의 연구가 필요하며, 이러한 점이 조약법 조약의 범위를 넘어선다고 생각되었기 때문이다.[20]

5. 2. 국가 책임

강행규범을 위반한 국가에 대한 타국의 군사적 침략은 국제법상 정당화된다. 자세한 내용은 국내문제불간섭원칙 문서에서 확인할 수 있다.

5. 3. 국내문제 불간섭 원칙의 제한

강행규범 위반 국가에 대한 다른 나라의 군사적 침략은 국제법상 정당화된다. 자세한 내용은 국내문제불간섭원칙 문서를 참고하면 된다.

6. 강행규범에 대한 비판적 시각

강행 규범은 국제법 질서에서 중요한 위치를 차지하지만, 그 개념과 적용을 둘러싸고 여러 비판적인 시각이 존재한다.

일부 비평가들은 국제 법적 규범을 계층 구조로 나누는 것에 동의하지 않는다. 이들은 강행 규범이 어떻게 인식되고 확립되는지에 대한 명확한 기준이 없다는 점을 지적한다.[17] 비교적 새로운 개념인 강행 규범은 전통적으로 국가 주권에 필수적인 것으로 간주되는 국제법의 합의적 성격과 상반되기 때문이다.

특정 사례가 강행 규범을 위반하는지 여부는 종종 이견이 발생한다. 다른 법 분야와 마찬가지로 국가들은 일반적으로 이 개념을 스스로 해석할 권리를 보유한다.

현재 침략 전쟁, 노예 제도, 해적 행위, 집단 학살 금지에 관해서는 강행 규범으로 대략적인 이해가 이루어졌다고 할 수 있다. 하지만 그 외의 사항에 관해서는 불명확한 점도 많이 남아 있으며, 강행 규범이라고 주장하는 의견이 있으면서도 합의를 얻지 못한 사항도 많다.[20][16]

6. 1. 개념적 모호성

1969년 조약법에 관한 비엔나 협약 제53조는 강행 규범에 위배되는 조약은 무효라고 규정하지만,[8] 강행 규범을 구체적으로 명시하지 않았다.[7] 이는 강행 규범의 정의가 추상적이고 모호하여 해석에 따라 다양하게 해석될 수 있기 때문이다.[20][16]

일반적으로 침략 전쟁, 인도에 반한 죄, 전쟁 범죄, 해상 해적 행위, 집단 학살,[9] 아파르트헤이트, 노예 제도, 고문 금지 등이 강행 규범으로 여겨지지만,[10] 이 외의 사항에 대해서는 명확한 합의가 이루어지지 않은 경우가 많다.[20][16]

6. 2. 국가 주권과의 충돌

강행 규범은 국가 간의 조약을 통해 의무 변경을 허용하는 일반 국제 관습법과는 달리, 어떤 국가도 위반할 수 없는 규범이다.[3] 이는 국제사법재판소의 SS ''윔블던''호 사건 판결에서 국가 주권이 양도될 수 없음을 명시한 것에서도 나타난다.[4]

1969년 조약법에 관한 비엔나 협약 제53조에 따르면, 강행 규범에 위배되는 모든 조약은 무효가 된다.[6] 이 협약은 새로운 강행 규범의 발생을 허용하지만,[7] 구체적인 강행 규범을 명시하지는 않았다. 다만, 무력 위협의 금지 및 합의 체결을 위한 강압의 사용에 대해서는 언급하고 있다.

하지만 강행 규범의 개념은 전통적으로 국가 주권에 필수적인 것으로 여겨지는 국제법의 합의적 성격과 상반된다는 비판도 존재한다.

강행 규범의 존재에 대한 학설 대립도 존재한다. 강행 규범을 긍정하는 입장에서는 "필연의 법"이나 국제 사회의 존립에 불가결한 가치를 내용으로 하는 법으로 해석하여 강행 규범의 존재를 긍정한다.[19] 이러한 입장은 자연법주의라고 한다.[19] 반면, 강행 규범을 부정하는 입장에서는 주권의 발현인 국가의 "합의의 자유"를 중시하며, 강행 규범을 강조하지 않았다.[17] 로터스호 사건 상설 국제 사법 재판소 판결에서는 "국가의 독립에 대한 제한은 추정되어서는 안 된다"고 판시하기도 했다.[18] 이러한 입장은 실증주의라고 한다.[19]

6. 3. 강행규범의 한계와 과제

강행 규범은 그 어떤 국가도 위반할 수 없는 국제법상의 최상위 규범으로, 1969년 조약법에 관한 비엔나 협약 제53조에 명시되어 있다.[8] 이 규범은 침략 전쟁, 인도에 반한 죄, 전쟁 범죄, 해상 해적 행위, 집단 학살,[9] 아파르트헤이트, 노예 제도, 고문 등을 금지한다.[10][3]

하지만 강행 규범은 비교적 새로운 개념으로, 국가 주권을 중시하는 전통적인 국제법의 합의적 성격과 상충된다는 비판도 존재한다. 또한, 강행 규범이 어떻게 인식되고 확립되는지에 대한 이견도 존재하며, 특정 사례가 강행 규범을 위반하는지 여부에 대해서도 논란이 있을 수 있다. 많은 국가들이 이 개념을 수용하고 있지만, 국가들은 일반적으로 이 개념을 스스로 해석할 권리를 보유하고 있다.

뉘른베르크 재판 이후 개인에게도 국제 규범을 적용하는 것이 널리 수용되었지만, 당시에는 강행 규범이라는 용어가 사용되지 않았다.

참조

[1] 웹사이트 Jus cogens | Definition of jus cogens in English by Oxford Dictionaries http://oxforddiction[...] 2011-07-17
[2] 논문 International Crimes: 'Jus Cogens' and 'Obligatio Erga Omnes#REDIRECT 1996
[3] 간행물 Prosecutor v. Furundžija International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia 2002
[4] 서적 Crimes Against Humanity: Historical Evolution and Contemporary Application Cambridge University Press 2011
[5] 서적 Completing Humanity: The International Law of Decolonization, 1960-82 Cambridge University Press 2023
[6] 간행물 Vienna Convention on the Law of Treaties, Article 53 1969-05-23
[7] 간행물 Vienna Convention on the Law of Treaties, Article 64 1969-05-23
[8] 간행물 U.N. Doc. A/CONF.39/27 (1969) 1969
[9] 서적 Genocide: A Comprehensive Introduction Routledge 2006
[10] 서적 Grondlijnen van internationaal recht Intersentia 2005
[11] 문서 The Michael Domingues Case: Argument of the United States, Office of the Legal Adviser, United States Department of State Digest of United States Practice in International Law 2001
[12] 문서 The Michael Domingues Case: Report on the Inter-American Commission on Human Rights, Report No. 62/02, Merits, Case 12.285 (2002)
[13] 문서 Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), Judgment of 20 July 2012 International Court of Justice
[14] 문서 Prosecutor v. Anto Furundzija International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia 1998-12-10
[15] 문서 Filártiga v. Peña-Irala 1980
[16] 문서 強行規範
[17] 문서 杉原(2008)
[18] 문서 杉原(2008)
[19] 문서 山本(2003)
[20] 문서 小寺(2006)
[21] 웹사이트 条約法に関するウィーン条約 https://web.archive.[...] houko.com 2015-08-03
[22] 저널 Jus Cogens http://www.oxfordbib[...] 2015-05-29
[23] 간행물 Prosecutor v. Furundžija International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia 2002


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