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계약자유의 원칙

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목차

1. 개요

계약자유의 원칙은 개인이 자유롭게 계약을 체결하고 그 내용을 결정할 수 있다는 법적 원칙이다. 이 원칙은 역사적으로 사회적 지위에서 계약 관계로의 진화를 반영하며, 계약 체결의 자유, 상대방 선택의 자유, 계약 내용 결정의 자유, 방식의 자유를 포함한다. 그러나 자본주의 발전 과정에서 사회적 불평등 심화로 인해 계약자유의 원칙은 법적 제한을 받게 되었으며, 공익적 독점 기업의 계약 체결 의무, 약자 보호를 위한 계약 내용 제한 등이 그 예시이다. 미국, 영국, 오스트레일리아 등 여러 국가에서 계약자유의 원칙은 각기 다른 방식으로 적용 및 발전해 왔으며, 법경제학적 관점에서는 거래 비용, 정보 비대칭, 도덕적 해이 등을 고려하여 계약 자유의 원칙에 대한 제한의 필요성을 논의한다.

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계약자유의 원칙
계약의 자유
유형권리, 자유
분야계약법, 사법
영향계약의 구속력
법적 지위
관할 구역대부분의 관할 구역
참고 법률
대한민국대한민국 민법
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관련 항목계약법
약관규제법
소비자 보호
노동법
독점규제법

2. 역사적 배경

인간이 생활을 영위하는 데는 금전 외에 여러 가지 물자를 필요로 하며, 이를 얻기 위해 대부분 타인과의 계약에 의존하므로 계약의 경제적·사회적 역할은 중요하다. 근대 이전 계약의 특징은 급부(給付)의 내용이 질이나 양 모두 일정하지 않고 신분적 지배관계의 색채가 강했다는 점이다. 반면, 근대적 계약은 당사자가 부담하는 급부가 질과 양 모두 내용이 일정하고 물질적인 급부에 한정되며 신분적 지배관계를 수반하지 않는 특징을 가진다. 이는 근대법이 사람을 자유롭고 평등한 법적 인격자로 보고 각자의 자유의사에 따라 법률관계를 형성하는 것을 이상으로 삼기 때문이다.[22]

헨리 제임스 서머 메인은 사회 구조가 사회적 지위에서 파생된 역할에서 계약 자유에 기반한 역할로 진화한다고 주장했다. 신분제는 출생에 의해 의무와 관계를 설정하지만, 계약은 개인들이 자유롭고 평등하다고 가정한다. 로버트 노직이 발전시킨 현대 자유지상주의는 계약의 자유를 "최소 국가" 아래에서 자신의 이익을 추구하는 개별 독립적인 개인의 의사 결정 표현으로 본다.

3. 구성 요소

일본 민법에서는 다음과 같은 내용이 계약자유의 원칙의 구성 요소로 해석된다.[19]

# 계약을 체결할지 여부에 대한 자유

# 계약 상대를 선택할 자유

# 계약 내용 결정의 자유

# 계약 방식의 자유

3. 1. 계약 체결의 자유

계약 체결의 자유는 계약 자유의 원칙의 한 내용으로, 계약을 체결할지 여부를 자유롭게 결정할 수 있는 권리를 의미한다.[23] 이는 계약 상대방을 누구로 할지 자유롭게 선택할 수 있는 자유(상대방 선택의 자유)를 포함하는 개념으로 볼 수도 있다.[23]

미국에서는 '계약 체결 및 집행 권리'가 미국 법전 제42편에 명시되어 있다. 이 권리는 계약의 체결, 이행, 수정, 종료뿐만 아니라 계약 관계에서 발생하는 모든 혜택, 특권, 조건, 조항을 누리는 것을 포함한다.[1]

역사적으로 미국에서는 계약 체결의 자유가 중요한 법적 쟁점이 되었다. 1905년 미국 연방 대법원은 로크너 대 뉴욕 사건에서 적법 절차 조항을 근거로 노동 시간을 제한하는 뉴욕 주의 법률이 위헌이라고 판결했다. 당시 다수 의견을 대표한 루퍼스 펙햄 대법관은 "노동력을 구매하거나 판매할 권리는 미국 수정 헌법 제14조에 의해 보호되는 자유의 일부"라고 주장하며, 주 정부가 개인의 계약 자유에 부당하게 간섭해서는 안 된다는 입장을 취했다.[2] 이는 당시 자유 방임주의 경제 사상의 영향을 받은 판결로 평가받기도 한다.

하지만 올리버 웬들 홈스 주니어 대법관은 반대 의견에서 다수 의견이 헌법 해석보다는 특정 경제 이념에 기반한다고 비판하며, 헌법이 절대적인 '계약의 자유'를 보장하지 않는다고 주장했다. 홈스는 사회 전체의 복리 증진과 같은 합리적인 목적을 위해 입법부가 계약의 자유를 제한할 수 있다고 보았다.[2] 홈스의 이러한 입장은 이후 노동자의 권리 보호와 정부의 규제 역할을 강조하는 판례 변화에 영향을 미쳤다.

한편, 일본 민법에서도 계약 자유의 원칙은 중요한 기본 원리로 인정되며, 다음과 같은 내용을 포함하는 것으로 해석된다.[19]

# 계약을 체결할지 여부에 대한 자유

# 계약 상대를 선택할 자유

# 계약 내용 결정의 자유

# 계약 방식의 자유

3. 2. 상대방 선택의 자유

계약을 체결할 때 누구와 계약을 맺을 것인지를 외부의 강요 없이 자유롭게 결정할 수 있는 자유를 의미한다. 이는 계약 체결의 자유에 포함되는 내용으로 볼 수도 있다.[23] 일본 민법에서도 계약 상대를 선택할 자유는 계약자유의 원칙을 구성하는 요소 중 하나로 해석된다.[19]

3. 3. 계약 내용 결정의 자유

계약 내용 결정의 자유는 계약자유의 원칙 중 하나이다. 이는 강행법규나 선량한 풍속, 기타 사회질서에 위반되지 않는 한, 계약을 체결하는 당사자들이 그 계약의 내용을 자유롭게 결정할 수 있는 자유를 의미한다.[23] 일본 민법에서도 계약 내용 결정의 자유는 계약자유 원칙의 중요한 구성 요소로 여겨진다.[19]

3. 4. 계약 방식의 자유

계약자유의 원칙 중 하나로, 계약 성립에 있어 당사자의 합의 외에 특별한 방식을 요구하지 않는 자유를 의미한다. 즉, 당사자의 합의만 있다면 계약은 성립하며, 서면 작성이나 특정 형식 준수 등이 반드시 필요한 것은 아니다. 다만, 요물계약(要物契約)처럼 계약 성립에 특정 물건의 인도 등 '요물성(要物性)'을 요구하는 경우는 계약자유의 정신이 완전히 관철되지 않은 예외로 볼 수 있다.[23] 일본 민법에서도 계약 방식의 자유를 계약자유의 원칙의 한 요소로 인정하고 있다.[19]

4. 법적 제한

계약자유의 원칙은 이론적으로는 자유롭고 평등한 개인 간의 자유 경쟁을 통해 사회 발전을 이끌 것으로 기대되었으나, 자본주의가 발전하면서 형식적인 자유와 평등 개념만으로는 사회·경제적 불평등을 심화시키고 부의 편중과 경제력 집중을 막기 어렵다는 문제점이 드러났다. 이에 따라 사회적 약자를 보호하고, 고도로 발달한 국가의 경제적·사회적 질서를 유지하기 위해 계약자유의 원칙에는 법률에 의한 여러 제한이 가해지게 되었다.

미국에서는 미국 법전 제42편에 계약 체결 및 집행 권리가 명시되어 있으며, 이는 계약의 체결, 이행, 수정, 종료뿐만 아니라 계약 관계에서 발생하는 모든 혜택과 조건을 포함한다.[1] 그러나 역사적으로 계약의 자유가 어떻게 해석되고 제한되어 왔는지를 보여주는 중요한 사례들이 있다. 대표적인 것이 1905년 미국 연방 대법원의 로크너 대 뉴욕(Lochner v. New York) 사건 판결이다. 1902년 뉴욕의 제빵사 조지프 로크너는 직원들의 노동 시간을 제한하는 주 법률 위반으로 벌금을 부과받자, 적법 절차 침해를 이유로 소송을 제기했다. 그는 주 정부가 부당하게 계약 자유를 침해했다고 주장했다. 1905년 대법원은 적법 절차 조항을 근거로 노동 시간을 제한하는 뉴욕 주의 법률이 개인의 계약 자유를 침해한다며 위헌으로 판단했다. 루퍼스 펙컴 판사는 다수 의견에서 "노동력을 구매하거나 판매할 권리는 이 수정 헌법에 의해 보호되는 자유의 일부"라고 밝혔다.[2] 하지만 올리버 웬델 홈스 주니어 판사는 반대 의견에서 다수 의견이 자유 방임 이념에 치우쳐 있으며, 헌법 해석이 아닌 경제 이론에 기반한 판결이라고 비판하며 '계약의 자유'라는 개념 자체에 의문을 제기했다. 법학자 로스코 파운드 역시 1909년 저서 "계약의 자유"에서 이러한 사법부의 입장을 비판하며, 노동자의 권리를 보호하기 위한 입법의 필요성을 강조했다.[3] 이러한 '로크너 시대'의 계약 자유에 대한 강조는 1937년 웨스트 코스트 호텔 대 패리시(West Coast Hotel Co. v. Parrish) 사건에서 대법원이 워싱턴주의 최저 임금 법률을 합헌으로 판결하면서 전환점을 맞이했다. 이 판결은 주 정부가 경찰권 범위 내에서 공공복리를 위해 계약의 자유를 제한할 수 있음을 인정한 중요한 계기가 되었다.

영국에서도 계약 자유의 원칙에 대한 관점은 변화를 겪었다. 19세기 후반 조지 제셀 경과 같은 사법부 인물들은 계약 자유를 중요한 공공 정책 원칙으로 지지했다.[4] 그러나 20세기 후반에는 이러한 관점이 크게 바뀌었다. 데닝 경은 조지 미첼 (체스터홀) 유한회사 대 피니 록 시드 유한회사 사건에서 과거 계약 자유 원칙이, 특히 면책 조항 등을 통해 어떻게 강자가 약자를 억압하는 수단으로 사용되었는지를 비판했다. 그는 당시 상황을 다음과 같이 설명했다.

> "계약 자유의 전성기... 요즘 여러분 중 누구도 제가 변호사 자격을 얻었을 때 면책 조항 때문에 겪었던 어려움을 기억하지 못할 것입니다. 면책 조항은 티켓, 주문서 및 송장 뒷면에 작은 글씨로 인쇄되어 있었습니다. 카탈로그나 시간표에도 포함되어 있었죠. 면책 조항은 이의 없이 그것들을 받은 모든 사람에게 구속력이 있는 것으로 간주되었습니다. 아무도 이의를 제기하지 않았습니다. 그들은 결코 그것들을 읽지도 않았고, 그 안에 무엇이 있는지 알지도 못했습니다. 그것들이 아무리 불합리하더라도, 그들은 구속되었습니다. 이 모든 것은 "계약 자유의 원칙"이라는 이름으로 이루어졌습니다. 그러나 그 자유는 인쇄기를 사용할 수 있는 큰 기업에만 있었습니다. 티켓, 주문서 또는 송장을 받은 작은 사람에게는 자유가 없었습니다. 큰 기업은 "가져가거나 버려라"라고 말했습니다. 작은 사람은 그것을 받아들일 수밖에 없었습니다. 큰 기업은 작은 사람을 고려하지 않고 자신의 이익을 위해 스스로 책임을 면제할 수 있었고 그렇게 했습니다... 우리 계약법에게는 암울한 겨울이었습니다... 약자에 대한 강자의 권력 남용, 즉 작은 글씨의 조건을 사용한 것에 직면하여, 판사들은 이를 억제하기 위해 할 수 있는 일을 했습니다. 그들은 여전히 "계약 자유의 원칙"이라는 우상을 앞에 두고 있었습니다... 그들은 그것을 사용하여 우상의 등을 찔렀습니다. 이 무기는 "계약의 진정한 해석"이라고 불렸습니다. 그들은 매우 숙련되고 독창적으로 그것을 사용했습니다. 그들은 면책 조항의 단어의 자연스러운 의미에서 벗어나 왜곡되고 부자연스러운 해석을 가했습니다... 요컨대, 넓은 단어가 자연적인 의미에서 부당한 결과를 초래할 경우, 판사들은 그것을 계약의 주요 목적에 반하는 것으로 거부하거나, 합리적인 결과를 도출하기 위해 크기를 줄였습니다."

데닝 경은 이러한 불합리를 시정하기 위해 판사들이 '계약의 진정한 해석'이라는 방법을 사용하여 면책 조항의 효력을 제한하거나 무효화하려는 노력을 기울였다고 설명했다. 이는 계약의 문언적 의미보다는 계약의 주요 목적과 합리성을 고려하여 약자를 보호하려는 시도였다.

오스트레일리아에서도 계약 자유의 원칙은 법률 시스템의 중요한 부분이지만, 오스트레일리아 소비자법(Australian Consumer Law)[5] 등을 통해 공정한 거래와 소비자 보호를 강조하며 균형을 맞추고 있다. 이 법은 계약 당사자의 자유와 함께 불공정하거나 기만적인 행위로부터 소비자와 소규모 사업체를 보호하는 데 중점을 둔다.[6] 오스트레일리아의 계약법은 초기 영국 관습법의 영향을 받았으나, 점차 소비자 보호와 공정 거래 관행을 강화하는 방향으로 발전해왔다. 이는 계약의 자유라는 원칙과 사회적 이익 보호 사이의 조화를 추구하는 현대 법제의 경향을 반영한다.

4. 1. 계약 체결 자유의 제한

계약 체결의 자유는 공법상의 체약 강제와 사법상 체약 강제에 의해 제한될 수 있다. 예를 들어, 전기, 가스, 운송 사업과 같은 공익적 독점기업의 경우, 해당 기업은 정당한 이유 없이 서비스 제공 계약의 승낙을 거부할 자유가 없다.

4. 2. 상대방 선택의 자유의 제한

계약 상대방을 자유롭게 선택할 권리 역시 제한될 수 있다. 예를 들어, 특정 자격을 갖춘 사람하고만 계약해야 하거나, 반대로 특정 조건에 해당한다는 이유만으로 계약을 거부해서는 안 되는 경우가 있다. 대표적인 예로 노동법 관계를 들 수 있다.

4. 3. 계약 내용 결정의 자유의 제한

계약 내용을 자유롭게 정할 수 있는 원칙에도 몇 가지 제한이 따른다.

  • '''강행법규에 의한 제한''': 계약 내용을 제한하는 강행법규 중에는 계약 당사자 간 힘의 불균형을 고려하여 상대적으로 약한 쪽을 보호하기 위한 규정이 많다. 예를 들어 민법 제283조 제2항, 제643조나 근로기준법, 이자제한법 등은 사회·경제적 약자에게 불리한 내용의 계약 조항을 정하는 것을 제한한다. 하지만 모든 강행법규가 약자 보호만을 목적으로 하는 것은 아니며, 사회 전체의 이익이나 계약과 직접 관련 없는 제3자의 이익을 위해 계약 내용을 제한하기도 한다.[25]
  • '''사회질서에 의한 제한'''
  • '''규제된 계약에 의한 제한'''
  • '''약관에 의한 계약'''

4. 4. 계약 방식의 자유의 제한

계약 방식의 자유에도 일정한 제한이 따른다. 특정 계약 유형에서는 법률이 정한 방식을 따라야 하는 경우가 있으며, 주요 사례는 다음과 같다.

계약 유형주요 방식 제한 내용
증여서면에 의한 의사 표시가 요구되는 경우가 있다.
부동산 소유권 이전 계약등기와 같이 법률이 정한 특정 방식이 요구된다.
건설공사 도급계약서면 계약 등 특정 방식이 요구되는 경우가 있다.
어음·주식·단체협약 등법률상 정해진 특정 방식이 요건으로 되는 경우가 많다.[26]


5. 국제적 관점

계약 자유의 원칙은 세계 여러 계약법 시스템에서 중요한 개념으로 자리 잡고 있지만, 각국의 역사적, 사회적 배경에 따라 그 의미와 적용 범위는 다르게 발전해왔다.

미국에서는 미국 수정 헌법 제14조의 적법 절차 조항과 관련하여 계약 체결의 자유가 중요한 헌법적 권리로 여겨지기도 했으나, 자유 방임주의에 대한 비판과 함께 그 한계에 대한 논쟁도 지속되었다. 영국의 경우, 19세기에는 계약 자유를 강력히 지지했으나, 20세기에 들어서는 형식적인 자유가 실제로는 강자의 이익만을 대변하고 약자를 억압할 수 있다는 비판에 직면하면서, 법원은 계약 내용의 실질적 공정성을 확보하려는 방향으로 나아갔다. 특히 불공정한 면책 조항의 남용을 제한하려는 노력이 두드러졌다. 오스트레일리아는 영국의 관습법 영향을 받았지만, 현대에 와서는 오스트레일리아 소비자법 등을 통해 계약 당사자의 자율성과 소비자 보호 및 공정 거래 사이의 균형점을 찾으려는 노력을 보여준다.

5. 1. 미국

미국에서 '''계약 체결 및 집행 권리'''는 미국 법전 제42편에 명시되어 있다. 이 권리는 "계약의 체결, 이행, 수정 및 종료, 그리고 계약 관계의 모든 혜택, 특권, 조건 및 조항의 향유"를 포함한다.[1]

계약자유의 원칙과 관련된 중요한 판례로 로크너 대 뉴욕 사건이 있다. 1902년, 뉴욕의 제빵사 조셉 로크너는 직원들의 노동 시간을 제한하는 주 법률을 위반했다는 이유로 벌금을 물게 되었다. 로크너는 이 법률이 미국 수정 헌법 제14조의 적법 절차 조항을 침해하며, 직원들과 자유롭게 계약할 권리를 부당하게 간섭한다고 주장하며 소송을 제기했다.

1905년, 미국 연방 대법원은 로크너의 손을 들어주었다. 대법관 루퍼스 펙햄은 다수 의견을 통해 뉴욕 주의 노동 시간 제한법이 위헌이라고 선언하며, "노동력을 구매하거나 판매할 권리는 이 수정 헌법에 의해 보호되는 자유의 일부"라고 밝혔다.[2] 이는 계약의 자유를 폭넓게 인정한 판결이었다.

그러나 올리버 웬들 홈스 주니어 대법관은 반대 의견을 통해 다수 의견이 자유 방임이라는 특정 경제 이념에 치우쳐 있다고 비판했다. 홈스는 대법원이 헌법 해석이 아닌 경제 정책을 만들고 있다고 지적하며, "계약의 자유"라는 개념 자체가 헌법에 명시적으로 존재하지 않는다고 주장했다. 홈스의 이러한 비판은 무제한적인 계약 자유에 대한 경고와 사회적 약자 보호의 필요성을 시사하는 것으로 평가받는다.

5. 2. 영국

19세기 후반 영국 사법부는 계약 자유의 원칙을 일반적으로 적용 가능한 공공 정책으로 지지했다. 이러한 입장은 조지 제셀(George Jessel) 경이 Printing and Numerical Registering Co v Sampson 사건에서 명확하게 표현한 바 있다.[4]

그러나 20세기 후반에 이르러 영국 보통법의 관점은 크게 변화했다. 조지 미첼 (체스터홀) 유한회사 대 피니 록 시드 유한회사(George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd) 사건에서 로드 데닝 경은 계약 자유의 원칙이 실제로는 약자를 억압하는 결과를 낳았다고 비판하며, 법이 어떻게 변화해왔는지 설명했다.

데닝 경은 과거 '계약 자유의 전성기'에는 면책 조항이 티켓, 주문서, 송장 등의 뒷면에 작은 글씨로 인쇄되어 광범위하게 사용되었다고 지적했다. 소비자들은 이러한 조항을 읽거나 이해하지 못한 채 받아들여야 했으며, 아무리 불합리한 내용이라도 법적 구속력을 갖는 것으로 간주되었다. 이는 '계약 자유'라는 이름 아래 이루어졌지만, 실제로는 인쇄된 계약서를 제시할 수 있는 대기업에게만 유리한 자유였고, 개인이나 약자는 '받아들이거나 거부하거나' 외에 선택의 여지가 없었다. 대기업은 면책 조항을 통해 자신들의 책임을 회피했으며, 법원이 명확한 문구를 요구하면 그대로 따랐지만, 여전히 소비자가 이를 제대로 인지하지 못할 것이라는 점을 이용했다. 이러한 상황을 보여주는 대표적인 사례로는 톰슨 대 런던, 미들랜드 및 스코티쉬 철도 회사(Thompson v London, Midland and Scottish Railway Co) 사건 [1930] 1 K.B. 41 (티켓이 아닌 시간표 뒷면의 작은 글씨 면책 조항 인정)과 L'Estrange v F Graucob Ltd 사건 [1934] 2 K.B. 394 (주문서 하단의 작은 글씨 면책 조항 인정)가 있다.

이러한 강자의 권력 남용, 즉 작은 글씨 조건을 이용한 약자 억압에 맞서, 판사들은 '비밀 무기'를 사용하기 시작했다고 데닝 경은 설명했다. 겉으로는 '계약 자유의 원칙'을 존중하는 척했지만, 실제로는 '계약의 진정한 해석'이라는 방법을 통해 면책 조항의 문구를 엄격하게 해석하거나 그 적용 범위를 제한함으로써 부당한 결과를 막으려 노력했다. 예를 들어, 계약의 본질적인 내용과 다른 행위가 있었을 경우(예: 계약된 항로 이탈, 잘못된 장소에 물품 보관, 다른 종류의 상품 공급, 선하 증권 없는 물품 인도 등)에는 면책 조항의 효력을 인정하지 않았다. 데닝 경은 이러한 판례들로 Glynn v Margetson & Co [1893] A.C. 351, London and North Western Railway Co v Neilson [1922] 2 A.C. 263, Cunard Steamship Co Ltd v Buerger [1927] A.C. 1, Canada Steamship Lines Ltd v The King [1952] A.C. 192, Sze Hai Tong Bank Ltd v Rambler Cycle Co Ltd [1959] A.C. 576, 그리고 항소 법원의 Levison v Patent Steam Carpet Cleaning Co Ltd [1978] Q.B. 69 등을 언급했다.

다만, 면책 조항 자체가 합리적이고 합리적인 결과를 도출하는 경우, 특히 책임을 완전히 배제하는 것이 아니라 합리적인 금액으로 제한하는 경우에는 그 효력이 인정되기도 했다. 예를 들어 물품 보관소나 세탁소처럼 서비스 요금이 저렴한 경우, 이에 맞춰 책임을 일정 금액으로 제한하는 것은 합리적이라고 보았다. 관련 사례로는 Gibaud v Great Eastern Railway Co [1921] 2 K.B. 426, Alderslade v Hendon Laundry Ltd [1945] K.B. 189, Gillespie Bros & Co Ltd v Roy Bowles Transport Ltd [1973] Q.B. 400 등이 있다.

이처럼 영국 보통법에서 계약 자유의 원칙에 대한 이해는 시간이 지남에 따라 크게 변화했으며, 형식적인 자유보다는 계약 당사자 간의 실질적인 공정성을 중시하는 방향으로 발전해왔다.

5. 3. 오스트레일리아

오스트레일리아에서 "계약 자유의 원칙"은 법률 시스템의 핵심적인 부분이며, 전 세계 계약법에서 나타나는 자율성을 반영한다. 이 원칙의 중심에는 계약 합의 시 공정한 거래와 투명한 조건을 보호하는 오스트레일리아 소비자법 Australian Consumer Law영어[5]이 있다. 이 법은 계약을 협상하고 체결하는 당사자의 자유와 불공정하거나 기만적인 행위로부터 소비자를 보호하는 것 사이의 균형을 맞추는 역할을 한다. 특히 오스트레일리아는 공정 거래와 소비자 권리를 중요하게 여기며, 이에 따라 소비자 및 소규모 사업체의 이익을 보호하기 위해 공정한 계약 조건의 중요성을 강조한다.[6]

오스트레일리아의 "계약 자유의 원칙"은 시간이 지남에 따라 크게 발전했다. 초기에는 영국의 관습법 영향을 받아 계약 형성 과정에서의 자율성과 상호 합의를 중시했다. 이후 오스트레일리아 법률 시스템은 이러한 개념을 현지 상황에 맞게 개선하고 발전시켰는데, 특히 소비자 보호와 공정 거래 관행에 중점을 두었다. 이러한 변화는 계약 협상에서의 개인의 자유와 소비자 권리 및 공정 거래와 같은 사회적 이익 보호 사이의 균형을 맞추려는 오스트레일리아의 노력을 반영한다.

6. 법경제학적 관점

경제학에서는 계약 이론 분야에서 계약 자유의 원칙을 연구한다. 코스 정리에 따르면, 거래 비용이 없는 이상적인 상황에서는 계약 자유의 원칙이 사회 전체에 이롭다고 본다. 두 합리적인 당사자가 자발적으로 계약을 맺는다면, 이는 계약이 없을 때보다 양측 모두에게 (적어도 약간이라도) 더 나은 결과를 가져다주기 때문이다. 당사자들은 계약을 통해 얻을 수 있는 총 이익(잉여)을 가장 크게 만드는 방향으로 합의할 것이므로, 따라서 국가 등이 강제 가능한 계약의 범위를 제한하는 것은 오히려 총 이익을 감소시킬 수 있다고 설명한다.

그러나 현실에서는 거래 비용이 존재하기 때문에 특정 계약을 금지하거나 제한하는 것이 더 유익할 수 있다. 예를 들어, 다음과 같은 경우 계약 자유를 제한하는 것이 더 유익할 수 있다.


  • 외부 효과 발생: 두 사람의 계약이 계약에 참여하지 않은 제3자에게 부정적인 영향을 미치는 경우(거래 비용으로 인해 제3자가 계약에 참여하지 못함), 해당 계약을 강제하지 않는 것이 사회 전체적으로 더 바람직할 수 있다.[7]
  • 정보 비대칭 존재: 계약 당사자 간에 정보의 차이가 클 경우, 계약 자유를 제한하면 정보 우위를 이용한 비효율적인 신호나 선별로 인한 왜곡을 방지하여 더 나은 결과를 유도할 수 있다.[8],[9]
  • 도덕적 해이 발생: 계약 이후 한쪽 당사자가 도덕적 해이에 빠질 유인이 있는 경우, 계약 자유를 제한하여 이로 인한 비효율성을 줄이는 것이 더 나은 결과를 가져올 수 있다.[10][11]
  • 인지 편향 존재: 계약 당사자가 인지 편향으로 인해 비합리적인 결정을 내릴 가능성이 있을 때, 특정 계약의 강제를 제한하는 것이 당사자 보호 및 사회 후생 증진에 도움이 될 수 있다.[12]


마지막으로 계약 당사자가 미래에 계약을 수정할 수 있는 자신의 자유(재협상권)를 스스로 제한할 수 있도록 허용해야 하는지에 대한 문제도 중요하다. 일부 연구[13],[14]는 계약에서 재협상 불가 조항을 강제하지 않는 것이 오히려 유익할 수 있다고 주장한다.

참조

[1] 법률 42 U.S. Code § 1981 - Equal rights under the law https://www.law.corn[...] Cornell Law School 2023-07-07
[2] 판례 Lochner v. New York U.S. 1905
[3] 논문 Liberty of Contract 1909
[4] 기타 regarding freedom of contract and patents 1875
[5] 웹사이트 The Australian Consumer Law https://consumer.gov[...] The Australian Consumer Law 2024-01-18
[6] 웹사이트 Freedom of Contract in Australia https://www.appius.c[...] Appius Lawyers 2024-01-18
[7] 논문 On the Efficiency of Privately Stipulated Damages for Breach of Contract: Entry Barriers, Reliance, and Renegotiation 1995
[8] 논문 Legal Restrictions on Private Contracts Can Enhance Efficiency 1990
[9] 논문 Job protection laws and agency problems under asymmetric information https://ideas.repec.[...] 2004
[10] 논문 The right to quit work: An efficiency rationale for restricting the freedom of contract 2021
[11] 논문 Workplace surveillance, privacy protection, and efficiency wages https://ideas.repec.[...] 2005
[12] 논문 Behavioral Contract Theory https://www.aeaweb.o[...] 2014
[13] 논문 Should Contractual Clauses that Forbid Renegotiation Always be Enforced? https://ideas.repec.[...] 2005
[14] 논문 The Demand for Immutable Contracts: Another Look at the Law and Economics of Contracts Modifications https://heinonline.o[...] 2006
[15] 논문 契約法理論の再構成を目指して（一） https://hdl.handle.n[...] 1997
[16] 서적 日本国憲法の精神
[17] 웹사이트 Competition: The Concise Encyclopedia of Economics http://www.econlib.o[...]
[18] 웹사이트 Key Features of Common Law or Civil Law Systems | Public Private Partnerships | World Bank http://ppp.worldbank[...] 2015-04-19
[19] 웹사이트 民法(債権関係)部会資料41 民法(債権関係)の改正に関する論点の検討(13) https://www.moj.go.j[...] 法制審議会
[20] 서적 민법학 강의 신조사 2006
[21] 백과사전 계약자유의 원칙 글로벌 세계대백과
[22] 백과사전 계약 글로벌 세계대백과
[23] 백과사전 계약자유의 원칙 글로벌 세계대백과
[24] 백과사전 계약 글로벌 세계대백과
[25] 서적 민법입문 제7판 박영사
[26] 백과사전 계약자유의 제한 글로벌 세계대백과


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