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군법

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목차

1. 개요

군법은 군대에 적용되는 특별법으로, 군인, 군속, 포로가 저지른 범죄를 처벌하기 위해 제정된 법체계이다. 군형법이라고도 불리며, 군사법원이 특별재판소 역할을 한다. 군법은 군사작전 관련 범죄인 군사범죄와 일반 범죄로 나뉘며, 군사범죄는 군인에게만 적용된다. 전시에는 징벌부대 배속과 같은 형벌이 적용되기도 하며, 군법에 의한 처벌은 형법보다 더 엄격한 경향이 있다. 군사행정법, 군사법원법, 전쟁법 등 다양한 관련 법규들이 존재하며, 각 법규는 군의 특수성을 반영하여 규정되어 있다.

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군법
군법
정의군대 구성원의 행동을 규율하고 군사 사법 제도를 관리하는 법체계
목적군대의 규율을 유지하고, 법을 위반한 군인을 처벌하는 것
특징군사적 필요성과 특수성을 반영, 일반 형법과 다른 절차와 형벌을 포함
적용 대상
군인현역 군인, 예비군인, 군무원 등
군속군대 소속 민간인 직원
전쟁 포로포로수용소에 있는 적군
특수한 경우군사 작전 중이거나 군사 기지 내에 있는 민간인에게도 적용 가능
법원
군사 법원군사 재판을 담당하는 법원
군사 재판군사 법원에서 진행되는 재판 절차
처벌
군사 형벌군대 내에서 규율 위반에 대해 부과되는 벌금, 감금, 강등, 불명예 제대 등
군사 징계군 내부에서 행해지는 처벌, 가벼운 위반에 대해 사용
민간 형벌심각한 범죄의 경우 민간 형사 법원으로 이송될 수 있음
국제법
전쟁법무력 충돌 시 적용되는 법, 포로 대우, 민간인 보호, 군사 행동의 한계 규정
국제 인도법전쟁 중에 발생하는 인도주의적 문제에 대한 규칙
국제 형사 재판소전쟁 범죄, 반인도적 범죄, 대량 학살 등 중대 국제 범죄를 다루는 기관
국가별 군법
대한민국대한민국 군형법에 의해 규정됨
미국미국 통일 군사법전에 의해 규정됨
영국영국 군사법에 의해 규정됨
기타 국가각 국가별 군법 체계 존재
기타
민간 사법과의 관계군사법은 민간 사법 체계와 별개로 운영되지만, 특수한 경우 민간 법원과 협력 또는 이관
군인권군인도 기본권을 보장받지만, 군의 특수성 때문에 일부 제약이 있을 수 있음

2. 군형법

군형법은 군대의 기강 유지와 전투력 보존을 위해 제정된 특별 형법이다. 일반 형법보다 엄격하며, 군 특수적인 범죄를 규정한다. 군형법은 군사작전과 관련된 범죄인 '''군사범죄'''(직무유기, 항복, 명령불복종, 적과 내통 등)와 군사작전과 관련 없는 범죄인 '''일반범죄'''(살인, 강도, 강간 등)로 크게 나뉜다.[30]

2. 1. 군형법의 의의와 기능

군형법은 군대에 적용되는 특별법으로 입법기관에서 제정한 법체계이다. 군대에 속한 군인과 군속, 그리고 포로가 저지른 범죄에 대한 처벌을 위해 군형법이라고도 불리며, 이를 적용하기 위한 특별재판소는 군사법원이라 한다.

군법에 규정되는 범죄는 군사작전과 관련된 범죄인 '''군사범죄'''(직무유기, 항복(적전도주), 명령불복종, 적과 내통 등)와 군사작전과 관련 없는 범죄인 '''일반범죄'''(살인, 강도, 강간 등)로 크게 나뉜다. 군사범죄는 군사작전과 관련된 범죄이므로 군인 이외의 일반인이 처벌 대상이 되지 않으며, 군법 이외의 법에 규정되지도 않는다. 반면, 일반범죄는 군사작전과 관련 없는 일반적인 범죄이므로 일반인도 당연히 처벌 대상이 되며, 군법 이외의 일반적인 형법에도 규정되어 있다. 그러나 일반 형법에 규정된 일반범죄와 군법에 규정된 일반범죄는 같은 행위라도 법정형이 다른 경우가 많다.

군법에는 군사범죄와 일반범죄를 모두 규정하는 경우와 군사범죄만을 규정하는 경우가 있다. 군사범죄와 일반범죄를 모두 규정하는 경우에는 군인의 범죄는 군사범죄와 일반범죄를 불문하고 군법만이 적용되며, 일반 형법은 적용되지 않는다. 반면, 군법에 군사범죄만 규정되는 경우에는 군인이 군사범죄를 저질렀을 때는 군법이 적용되지만, 군인이 일반범죄를 저질렀을 때는 일반 형법이 적용된다.

2. 1. 1. 군형법의 기능

특별형법인 군형법도 일반형법과 동일하게 규제적 · 보장적 · 보호적 기능을 수행한다.

2. 2. 군형법의 특질

군형법은 전투력 보존 · 발휘를 궁극적인 목적으로 하는 특별형법으로서, 일반 형법에 비해 범죄 유형이나 형벌 면에서 많은 특성을 가진다.[30] 군형법은 그 목적상 일반 형법이 범죄로 규정하지 않은 행위를 범죄로 규정하고(순정군사범), 일반 형법상의 범죄를 군형법상으로도 범죄로 규정하면서 형벌을 가중하는 경우(불순정군사범)도 있다.

군형법에서 보호하고자 하는 객체는 군의 질서와 기율 유지, 전투력 보존 · 발휘이므로 행위의 객체와 일치하지 않는 것이 원칙이고, 개인적, 사회적 이익이 직접적인 보호 대상은 아니다.

군사범죄 재판은 군인들이 참여하는 민간 법원에서 처리된다. 핀란드의 경우, 지방법원은 민간 판사 1명과 군인 2명으로 구성되며, 항소법원에는 최소 소령 이상 계급의 군인이 한 명 참여한다. 핀란드 대법원은 군사범죄를 처리할 때 대령 이상 계급의 장교 2명을 구성원으로 한다.[1] 군사범죄에 대한 법원의 판결은 민간 교도소에서 복역한다.[5]

군인이 2년 이상의 징역형을 선고받고 관용할 특별한 사유가 없는 경우, 군사범죄 또는 민간범죄로 유죄 판결을 받으면 해임(viraltapano|비랄타파노fi)을 선고받는다. 무기징역형을 선고받은 경우에는 해임이 의무적이다.[3]

군인이 더 이상 복무하지 않는 경우, 군은 더 이상 법 집행 권한을 갖지 않는다. 이러한 경우, 전직 군인은 민간 경찰이 조사하지만 사건은 군인이 참여하는 법원에서 처리하며, 징계 처벌 대신 일반적인 벌금이 선고된다.[3]

군법(軍法)은 군대에 적용되는 특별법으로 입법기관에서 제정한 법체계이다. 군대에 속한 군인과 군속, 그리고 포로가 저지른 범죄에 대한 처벌을 위해 '''군형법(軍刑法)'''이라고도 한다. 군법을 적용하기 위한 특별재판소는 군사법원(軍法会議)이라 한다.

군법에 규정되는 범죄는 군사작전(軍事行動)과 관련된 '''군사범죄'''(직무유기, 항복(敵前逃亡), 명령불복종, 적과 내통 등)와 군사작전과 관련 없는 '''일반범죄'''(살인, 강도, 강간 등)로 크게 나뉜다. 군사범죄는 군인 이외의 일반인이 처벌 대상이 되지 않으며, 군법 이외의 법에 규정되지도 않는다. 일반범죄는 일반인도 처벌 대상이 되며, 일반적인 형법에도 규정되어 있다. 그러나 일반 형법에 규정된 일반범죄와 군법에 규정된 일반범죄는 같은 행위라도 법정형이 다른 경우가 많다.

군법에는 군사범죄와 일반범죄를 모두 규정하는 경우와 군사범죄만을 규정하는 경우가 있다. 군사범죄와 일반범죄를 모두 규정하는 경우에는 군인의 범죄는 군사범죄와 일반범죄를 불문하고 군법만이 적용되며, 일반 형법은 적용되지 않는다. 군법에 군사범죄만 규정되는 경우에는 군인이 군사범죄를 저질렀을 때는 군법이 적용되지만, 군인이 일반범죄를 저질렀을 때는 일반 형법이 적용된다.

2. 2. 1. 특수범죄유형의 규정

군형법은 일반 형법에는 없는 순정군사범(純情軍事犯)을 규정한다. 예를 들면, 불법전투개시죄, 군무이탈죄, 항명죄 등이 있다.[30] 또한, 군형법은 불순정군사범(不純情軍事犯)을 규정하는데, 이는 일반 형법에도 규정되어 있으나 군형법에서 형이 가중되는 범죄를 말한다.

2. 2. 2. 행위객체와 보호객체의 특수성

군형법은 전투력 보존 및 발휘를 궁극적인 목적으로 하는 특별 형법으로서, 일반 형법과는 다른 특성을 지닌다. 군형법에서 보호하고자 하는 주된 이익은 군의 질서와 기율 유지, 그리고 전투력 보존이다. 따라서 개인적, 사회적 이익은 직접적인 보호 대상이 아니다. 이러한 특성 때문에 군형법에는 친고죄나 반의사불벌죄가 적다.[1]

2. 2. 3. 과실범의 확대

군형법은 군인에게 중한 주의 의무를 요구하며, 과실범의 유형을 확대하고 있다. 일반 형법에서는 과실범을 예외적으로 처벌하지만, 군형법은 군인이라는 특수한 신분을 고려하여 과실범의 범위를 넓혔다. 예를 들어 군용물에 관한 죄 중 군용시설, 노획물 등의 과실 손괴를 처벌하고, 군용물 분실죄도 규정하고 있다.[3]

2. 2. 4. 형벌의 준엄성

군형법은 군의 기율과 질서를 유지하고 전투력을 보존하기 위하여 군사범죄에 대하여 일반 형법보다도 가중한 형벌을 규정하고 있다.[3] 군형법상의 법정형은 사형, 징역, 금고가 대부분이며, 일반 형법과 동일한 유형에 대하여도 위와 같은 목적을 위하여 형을 가중하여 규정하는 것이 일반적이다. 예를 들면 군형법 제48조 상관에 대한 폭행 · 협박죄는 일반 폭행죄에 비하여 훨씬 중한 형을 규정하고 있다.

군법에 의한 처벌은 일반 형법의 처벌보다 더 엄격한 것이 일반적이다. 전시에는 징벌부대 배속이라는 형벌이 적용되는 경우도 있는데, 이는 전선에서 전사하는 것보다 군형무소에 수감되는 것이 낫다고 생각하는 병사가 속출하지 않도록 하기 위한 조치라고 볼 수도 있다.

2. 3. 군형법의 법원(法源)

군형법은 군대에 적용되는 특별법으로 입법기관에서 제정한 법체계이다. 군형법은 군대에 속한 군인, 군속, 포로가 저지른 범죄에 대한 처벌을 규정하며, 이를 적용하기 위한 특별재판소는 군사법원이라 한다.

군법에 규정되는 범죄는 크게 군사작전과 관련된 군사범죄(직무유기, 항복(적전도망), 명령불복종, 적과 내통 등)와 군사작전과 관련 없는 일반범죄(살인, 강도, 강간 등)로 나뉜다. 군사범죄는 군인 이외의 일반인이 처벌 대상이 되지 않으며, 군법 이외의 법에 규정되지도 않는다. 반면, 일반범죄는 일반인도 당연히 처벌 대상이 되며, 군법 이외의 일반적인 형법에도 규정되어 있다. 그러나 일반 형법에 규정된 일반범죄와 군법에 규정된 일반범죄는 같은 행위라도 법정형이 다른 경우가 많다.

군법에는 군사범죄와 일반범죄를 모두 규정하는 경우와 군사범죄만을 규정하는 경우가 있다. 군사범죄와 일반범죄를 모두 규정하는 경우에는 군인의 범죄는 군사범죄와 일반범죄를 불문하고 군법만이 적용되며, 일반 형법은 적용되지 않는다. 반면, 군법에 군사범죄만 규정되는 경우에는 군인이 군사범죄를 저질렀을 때는 군법이 적용되지만, 군인이 일반범죄를 저질렀을 때는 일반 형법이 적용된다.

캐나다군의 경우 국방법(National Defence Act, NDA)에 의해 규율되며, 국무회의는 퀸즈 규정 및 명령(Queen's Regulations and Orders, QR&Os)을 제정할 수 있다.[1] QR&Os는 법적 효력을 가지며, 캐나다군 행정명령(Canadian Forces Administrative Orders)과 국방 행정 명령 및 지침(Defence Administrative Orders and Directives) 등을 통해 군의 일상적인 문제를 관리한다.[1] 법무장교(JAG)는 캐나다군의 내부 규정, 군 복무 규율(Code of Service Discipline), 제네바협약과 같은 국제법 및 인도법, 전쟁 규범을 해석한다.[1]

2. 3. 1. 군형법과 죄형법정주의

군형법은 전투력 보존 및 발휘를 궁극적인 목적으로 하는 특별 형법으로서, 범죄 유형이나 형벌 면에서 일반 형법에 비해 많은 특성이 있다.

특별 형법으로서의 군형법에도 죄형법정주의가 적용된다. 따라서 군사 범죄를 저지른 군인도 국민의 한 사람으로서 기본적 인권을 최대한 보장받아야 하며, 이를 위해 군형법도 죄형법정주의라는 대원칙을 따른다. 다만, 군형법은 군사 범죄라는 특별한 범죄 유형을 대상으로 하므로 일반 형법에 비해 죄형법정주의와 상충될 가능성이 크다. 형법의 대원칙 중 하나인 죄형법정주의를 완전히 형해화시키는 상충은 금지된다.

2. 3. 2. 군형법의 법원

죄형법정주의는 특별형법으로서의 군형법에도 적용된다. 군사범죄를 저지른 군인도 국민의 한 사람으로서 기본적 인권을 최대한 보장받아야 하며, 이를 위해 군형법도 죄형법정주의의 대원칙을 따른다. 다만, 군형법은 군사범죄라는 특별한 범죄유형을 대상으로 하므로 일반형법에 비해 죄형법정주의와 상충될 가능성이 크다. 그러나 형법의 대원칙 중 하나인 죄형법정주의를 완전히 형해화시키는 상충은 금지된다.

군형법은 군대에 적용되는 특별법으로 입법기관에서 제정한 법체계이다. 군대에 속한 군인, 군속, 포로가 저지른 범죄에 대한 처벌을 위해 '''군형법(軍刑法)'''이라고도 불리며, 이를 적용하기 위한 특별재판소는 군사법원(軍法会議)이라 한다.

군법에 규정되는 범죄는 크게 군사작전(軍事行動)과 관련된 '''군사범죄(軍事犯罪)'''(직무유기, 항복(敵前逃亡), 명령불복종, 적과 내통 등)와 군사작전과 관련 없는 '''일반범죄(一般犯罪)'''(살인, 강도, 강간 등)로 나뉜다. 군사범죄는 군사작전과 관련된 범죄이므로 군인 이외의 일반인이 처벌 대상이 되지 않으며, 군법 이외의 법에 규정되지도 않는다. 반면, 일반범죄는 군사작전과 관련 없는 일반적인 범죄이므로 일반인도 당연히 처벌 대상이 되며, 군법 이외의 일반적인 형법에도 규정되어 있다. 그러나 일반 형법에 규정된 일반범죄와 군법에 규정된 일반범죄는 같은 행위라도 법정형이 다른 경우가 많다.

군법에는 군사범죄와 일반범죄를 모두 규정하는 경우와 군사범죄만을 규정하는 경우가 있다. 군사범죄와 일반범죄를 모두 규정하는 경우에는 군인의 범죄는 군사범죄와 일반범죄를 불문하고 군법만이 적용되며, 일반 형법은 적용되지 않는다. 반면, 군법에 군사범죄만 규정되는 경우에는 군인이 군사범죄를 저질렀을 때는 군법이 적용되지만, 군인이 일반범죄를 저질렀을 때는 일반 형법이 적용된다.

2. 4. 군형법의 효력

군형법은 시간, 장소, 사람에 따라 적용 범위가 달라진다. 이를 군형법의 시간적, 장소적, 인적 적용범위라고 한다.

하위 섹션에서 군형법의 시간적, 장소적, 인적 적용범위에 대해 더 자세히 다루고 있으므로, 여기서는 간략하게 요약한다.

  • '''시간적 적용범위''': 군인, 군속, 포로가 저지른 범죄에 대해 적용되며, 군사범죄와 일반범죄로 구분된다.
  • '''장소적 적용범위''': 군사작전과 관련된 군사범죄와 군사작전과 관련 없는 일반범죄로 나뉜다.
  • '''인적 적용범위''': 군인 및 준군인에게 적용되는 것이 원칙이나, 예외적으로 민간인에게도 적용될 수 있다.

2. 4. 1. 군형법의 시간적 적용범위

군형법은 군대에 적용되는 특별법으로, 군인, 군속, 포로가 저지른 범죄에 대한 처벌을 규정한다. 군형법은 범죄를 군사작전과 관련된 군사범죄와 군사작전과 관련 없는 일반범죄로 나눈다. 군사범죄는 군인만 처벌 대상이 되지만, 일반범죄는 군인과 일반인 모두 처벌 대상이다. 군법에 군사범죄와 일반범죄를 모두 규정하는 경우, 군인의 범죄에는 군법만 적용되고 일반 형법은 적용되지 않는다. 군법에 군사범죄만 규정하는 경우, 군인이 일반범죄를 저지르면 일반 형법이 적용된다.

2. 4. 2. 군형법의 장소적 적용범위

군형법은 군대에 적용되는 특별법이며, 입법기관에서 제정한다. 군형법은 군인, 군속, 포로가 저지른 범죄에 대한 처벌을 규정하며, 이를 적용하기 위한 특별재판소는 군사법원이라고 한다. 군형법은 군사작전과 관련된 범죄인 '''군사범죄'''(직무유기, 항복, 명령 불복종, 적과 내통 등)와 군사작전과 관련 없는 범죄인 '''일반범죄'''(살인, 강도, 강간 등)로 크게 나뉜다.

군사범죄는 군사작전과 관련된 범죄이므로 군인 이외의 일반인은 처벌 대상이 되지 않으며, 군법 이외의 법에 규정되지도 않는다. 반면, 일반범죄는 군사작전과 관련 없는 일반적인 범죄이므로 일반인도 당연히 처벌 대상이 되며, 군법 이외의 일반적인 형법에도 규정되어 있다. 그러나 일반 형법에 규정된 일반범죄와 군법에 규정된 일반범죄는 같은 행위라도 법정형이 다른 경우가 많다.

군법에는 군사범죄와 일반범죄를 모두 규정하는 경우와 군사범죄만을 규정하는 경우가 있다. 군사범죄와 일반범죄를 모두 규정하는 경우에는 군인의 범죄는 군사범죄와 일반범죄를 불문하고 군법만이 적용되며, 일반 형법은 적용되지 않는다. 반면, 군법에 군사범죄만 규정되는 경우에는 군인이 군사범죄를 저질렀을 때는 군법이 적용되지만, 군인이 일반범죄를 저질렀을 때는 일반 형법이 적용된다.

2. 4. 3. 군형법의 인적 적용범위

군형법은 원칙적으로 군인 및 준군인에게 적용되는 신분범이지만, 예외적으로 민간인에게도 적용될 수 있다. 군형법의 적용 대상은 다음과 같이 구분할 수 있다.

  • '''군인:''' 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)을 말한다.
  • '''준군인:''' 군무원 등 군인 신분은 아니지만 군에 소속되어 군의 임무를 수행하는 사람을 말한다.
  • '''예외적인 경우의 민간인:'''
  • 핀란드의 경우, 전시에는 방위군 또는 방위군의 지휘 아래 놓인 민간 기관에서 근무하는 민간인도 군사 재판권의 적용을 받는다.[2][3]
  • 핀란드의 경우, 군 계급 박탈형을 선고받은 민간인: 2년 이상의 징역 또는 반역적인 성격의 범죄(예: 스파이 활동, 반역죄 등)로 징역형을 선고받은 사람은 군 계급을 박탈당하며, 이는 현역 군인뿐만 아니라 예비역 등 민간인에게도 적용될 수 있다.[3]
  • 핀란드의 경우, 적군 포로는 투옥 기간 동안 핀란드 군사 재판권의 적용을 받는다.[3]


핀란드의 군사 재판권은 핀란드 방위군과 핀란드 국경경비대 구성원에게 적용되며, 여기에는 징집병, 유급 군인, 자원 입대한 여성 군인 등이 포함된다. 다만, 군목은 군 형사 재판권의 적용을 받지 않는다. 예비군은 자발적 또는 비자발적으로 활동할 때 군사 재판권의 적용을 받는다.[2][3]

독일의 경우, 독일 연방군(Bundeswehr) 소속 구성원은 일반 민사 관할권의 적용을 받으며, 별도로 규정되지 않는 한 모든 민법이 군인에게도 적용된다. 군형법(Wehrstrafgesetz)은 민형법(Strafgesetzbuch)을 군 복무 중에만 저지를 수 있는 범죄(예: 탈영, 불법 무기 사용 등)에 확대 적용하여 군인에게 적용된다.[17]

3. 군사법원법

2006년 국방군법은 군사 범죄, 특정 상황에서 저질러진 민사 범죄, 군대 또는 해외 군대와 관련된 민간인의 범죄를 다룬다. 또한 범죄를 처리하는 지휘관의 권한(요약 심리), 군사 법원, 군 민간 법원, 구금 및 항소에 대해서도 규정한다. 군 검찰 총장 직책이 신설되었다.[24]

지휘관(CO)의 요약 처리가 중심이며, 피고인은 항상 군사 법원 재판을 선택할 권리가 있기 때문에 유럽 인권 협약(ECHR)에서 허용된다. 대부분의 사건은 요약 처리된다. 일반적으로 CO는 중령 또는 그에 상응하는 계급(NATO 계급 OF-4)이지만, CO는 요약 처리 권한의 일부를 하급자에게 위임할 수 있다. CO의 상급 장교인 상급 당국은 CO의 요약 처리 권한을 변경할 수 있다. 이는 군 법률의 적용을 받는 모든 사람이 CO를 가지고 있어야 하며, CO는 상급 당국을 가지고 있어야 함을 의미한다.

군사 사법 시스템은 민간인이자 법무부 소속인 국방군 판사 총장이 이끌고 있다.[25]

미국 헌법 제1조 제8항은 미국 의회가 "육군 및 해군의 통치 및 규제를 위한 규칙을 제정할 수 있다"고 규정하여 군사 사법 제도의 창설을 허가했다.[26] 의회는 1806년에 이러한 규칙을 최초로 전쟁 조항으로 발표했다. 미국 남북 전쟁 당시 군사 사법은 1863년 리버 규약에 의해 규율되었다. 전쟁 조항은 1951년 군사 형법(UCMJ)에 의해 대체되었다.

군사 형법은 연방법으로, 제10편 미국 법전 제47장에 명시되어 있으며, 미국군의 통수권자인 미국 대통령이 발행하는 행정 명령인 군사 법원 규정에 의해 시행된다. 미국에서의 군사 법원 유죄 판결은 군사 항소 법원을 통해 미국 군사 항소 법원(CAAF)에 항소할 수 있으며, 이는 미국 대통령이 임명한 5명의 민간 판사로 구성된 연방 항소 법원이다. CAAF의 결정은 미국 대법원의 직접 심사를 받는다.

군사 형법이 적용되는 범죄에는 일반적으로 공무원에게 적용되는 "중범죄 및 경범죄"에 포함되는 위증, 권력 남용, 뇌물 수수, 협박, 자산 남용, 감독 실패, 직무 태만, 체면 손상 행위, 합법적인 명령 불복종 등이 포함된다. 또한 일반적인 범죄도 포함되지만, 직무 선서에 따라 군인에게 더 많은 것이 요구된다는 이유로 민간인과는 다른 증거 기준과 처벌이 적용될 수 있다.

3. 1. 군사법원법의 의의

군사법원법은 군인이나 군무원 등의 형사 소송 절차를 규정하는 법률이며, 군 형사 절차 법정주의 원칙에 따라 개인의 기본권을 보장한다.[39] 평상시에는 군사재판에 앞서 조사위원회를 여는 경우도 있으며, 조사위원회에서 군법 위반에 해당하지 않는다고 판단되면 군사재판은 열리지 않고, 형법에서 말하는 불기소처분과 같은 형태가 될 수도 있다. 위반이 경미한 경우에는 사령관 결재(Admiral's mast)라는 절차에 따라 감봉이나 봉사 명령 등을 받는 경우도 있다. 이는 불법 행위에 대한 형벌이 아니라 내부 규정에 따른 처벌이라고 할 수 있다. 전쟁영화 등에서 경미한 위반을 한 자가 화장실 청소 일주일 등의 벌을 받는 것은 군사재판에 의한 형벌이 아니라 사령관 결재이다. 에히메마루 사건에서는 원자력 잠수함 그린빌의 스콧 와들 함장이 사령관 결재로 감봉 처분만 받았을 뿐 군사재판은 열리지 않았다. 현재 미국군에서는 전군 공통의 Uniform Code of Military Justice|통일군사재판법영어에 따라 재판을 받는다.

3. 1. 1. 군 형사소송법으로서의 군사법원법

군 형사소송은 군인이나 군무원 등(경우에 따라 민간인도 해당)에게 국가가 형벌 법규를 적용하고 실현하는 과정을 말한다. 이러한 군 형사소송에 관한 절차를 규정하는 법률 체계를 군 형사소송법이라고 할 수 있다.

3. 1. 2. 군 형사절차 법정주의

군 형사 절차는 법률에 의해 규정되어야 하며, 개인의 기본권을 침해하지 않도록 적법 절차를 준수해야 한다. 이를 형사절차 법정주의라고 하며, 군 형사 절차에도 적용된다. 형사소송법이나 군사법원법에 의해 국가형벌권을 실현하는 과정에서 개인의 기본권 침해가 발생할 수 있지만, 대한민국 헌법 제12조 제1항[39]에 따라 개인의 자유 침해를 억제하기 위해 형사 절차는 법률로 규정되어야 한다.

3. 1. 3. 군사법원법의 법원(法源)

군 형사 절차는 헌법 제12조 제1항[39]에 따른 형사절차 법정주의의 적용을 받는다. 따라서 군사법원법의 법원(法源)[40]은 법률로 제한된다. 군사법원법의 가장 기본적인 법원은 군사법원법이다. 그러나 헌법에도 형사 절차에 관한 많은 규정이 있으며, 대법원 규칙 등도 법원이 된다.[41]

군사법원법의 주요 법원은 다음과 같다.

  • 법원조직법
  • 검찰청법
  • 변호사법
  • 군인사법
  • 군법무관임용등에관한법률 (약칭 군법무관임용법)
  • 형사보상법
  • 형사소송법
  • 군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률


특히 헌법에는 다음과 같은 군사법원법 관련 규정들이 있다.

  • 형사절차 법정주의 또는 적법절차의 원칙 (제12조 제1항)
  • 고문 금지와 불리한 진술 거부권 (제12조 제2항)
  • 영장주의 (제12조 제3항)
  • 변호인의 조력을 받을 권리 (제12조 제4항)
  • 구속적부심사권 (제12조 제6항)
  • 자백배제법칙과 자백의 보강법칙 (제12조 제7항)
  • 일사부재리의 원칙 (제13조 제1항)
  • 신속한 공개재판을 받을 권리 (제27조 제3항)
  • 피고인의 무죄 추정 (제27조 제4항)
  • 형사보상청구권 (제28조)
  • 법원의 조직과 권한 (제101조 내지 제108조)
  • 재판 공개의 원칙 (제109조)
  • 군사법원에 관한 규정 (제110조)


평상시에는 군사재판에 앞서 조사위원회를 열어 군법 위반 여부를 판단할 수 있으며, 위반이 아니라고 판단되면 군사재판은 열리지 않고 불기소처분과 같은 형태가 될 수 있다.

위반이 경미한 경우에는 사령관 결재(Admiral's mast) 절차에 따라 감봉이나 봉사 명령 등의 처분을 받을 수 있다. 이는 형벌이 아닌 내부 규정에 따른 처벌이다. 예를 들어, 전쟁영화에서 경미한 위반자가 화장실 청소 벌을 받는 것은 군사재판에 의한 형벌이 아니라 사령관 결재에 따른 것이다. 에히메마루 사건에서 그린빌 함장은 사령관 결재로 감봉 처분만 받고 군사재판은 열리지 않았다.

현재 미군은 Uniform Code of Military Justice|통일군사재판법영어에 따라 재판을 받는다.

3. 1. 4. 군사법원법의 연혁

영국에서 군사 사법 제도는 수 세기 전 전시 규정으로 거슬러 올라간다. 19세기 후반에는 육군법과 해군 징계법에 포함되었고, 1918년에는 공군법이 추가되었다. 1966년에는 5년마다 발행되는 국방군법으로 통합되는 과정이 시작되었으며, 2006년 국방군법은 세 가지 군 복무 징계법과 이전의 국방군법을 대체하여 국방군이 운용하는 법률 체계가 되었다. 유럽 인권 협약(ECHR)은 군사 법원 시스템의 독립성 필요성과 관련하여 군사 사법 행정에 큰 영향을 미쳤다.

2006년 국방군법은 2009년 11월 1일에 완전히 시행되었으며, 군 법률의 통합을 완료하였다. 이 법은 군사 범죄, 특정 상황에서 저질러진 민사 범죄, 군대 또는 해외 군대와 관련된 민간인의 범죄 등을 다룬다. 또한 군 검찰 총장 직책을 신설하였다. 지휘관(CO)의 요약 처리가 중심이며, 피고인은 항상 군사 법원 재판을 선택할 권리가 있어 ECHR에서 허용된다. 군사 사법 시스템은 민간인인 국방군 판사 총장이 이끌고 있으며, 법무부 소속이다.[25]

미국에서는 미국 헌법 제1조 제8항에 따라 의회가 군사 사법 제도를 만들 수 있다.[26] 1806년에 최초로 전쟁 조항이 발표되었고, 미국 남북 전쟁 당시에는 1863년 리버 규약에 의해 군사 사법이 규율되었다. 1951년에는 군사 형법(UCMJ)이 전쟁 조항을 대체하였다. 군사 형법은 미국 법전 제10편 제47장에 명시되어 있으며, 행정 명령인 군사 법원 규정에 의해 시행된다. 군사 법원 유죄 판결은 미국 군사 항소 법원(CAAF)에 항소할 수 있으며, CAAF의 결정은 미국 대법원의 심사를 받는다.

군사 형법이 적용되는 범죄에는 위증, 권력 남용, 뇌물 수수 등이 포함되며, 일반적인 범죄도 포함되지만 군인에게는 다른 증거 기준과 처벌이 적용될 수 있다. 평상시에는 군사재판에 앞서 조사위원회를 여는 경우도 있으며, 위반이 경미한 경우에는 사령관 결재(Admiral's mast)라는 절차에 따라 감봉이나 봉사 명령 등을 받는 경우도 있다. 현재 미국군에서는 전군 공통의 Uniform Code of Military Justice|통일군사재판법영어에 따라 재판을 받는다.

3. 2. 군사법원법의 기본구조와 특질

군사법원법은 일반 형사소송법과 마찬가지로 당사자주의와 직권주의를 절충한 체계를 가지고 있다.[45] 영미법 체계의 당사자주의에 입각하여 인권 옹호에 관한 여러 규정(증거 법칙 엄격화, 공판 중심주의 등)을 채택하는 한편, 대륙법 체계에 입각하여 증거 조사에 관한 법원의 직권 행사, 당사자의 증거 신청에 대한 법원의 재결권, 자유심증주의 등을 인정하고 있다.

영국의 군사 사법 제도는 전시 규정으로 거슬러 올라가며, 2006년 국방군법으로 통합되었다. 이 법은 군사 범죄, 특정 상황에서 저질러진 민사 범죄, 군대 또는 해외 군대와 관련된 민간인의 범죄 등을 다룬다. 지휘관의 요약 처리가 중심이며, 피고인은 군사 법원 재판을 선택할 권리가 있다. 군사 사법 시스템은 법무부 소속 국방군 판사 총장이 이끈다.[25]

미국 헌법은 군사 사법 제도의 창설을 허가했으며, 미국 의회는 1806년에 전쟁 조항을 발표했고, 이는 1951년 군사 형법(UCMJ)으로 대체되었다. 군사 형법은 미국군 통수권자인 미국 대통령이 발행하는 행정 명령인 군사 법원 규정에 의해 시행된다. 군사 법원 유죄 판결은 미국 군사 항소 법원(CAAF)에 항소할 수 있으며, CAAF의 결정은 미국 대법원의 심사를 받는다. 군사 형법이 적용되는 범죄에는 공무원에게 적용되는 범죄 외에도 군인에게 더 많은 것이 요구된다는 이유로 민간인과는 다른 증거 기준과 처벌이 적용될 수 있다.

3. 2. 1. 군사법제도의 이념

군형사절차는 일반 형사소송절차와 그 목적은 같으며, 적용 대상자만 군인으로 다를 뿐이다. 형사소송의 기본 이념은 군형사절차에도 동일하게 적용된다.[44] 군사법 제도는 실체적 진실 발견을 최우선 목표로 하며, 군기 유지 및 지휘권 확립을 위한 것이다. 헌법재판소는 군사법원을 특별법원으로 설치한 이유에 대해 "군대 조직 및 군사재판의 특수성을 고려하고 군사재판을 신속, 적정하게 하여 군기를 유지하고 군 지휘권을 확립하기 위한 것"이라고 판시하였다.[44]

3. 2. 2. 군사법원법의 기본구조

현행 군사법원법은 일반 형사소송법과 마찬가지로 당사자주의와 직권주의를 절충한 체계를 가지고 있다.[45] 즉, 영미법 체계의 당사자주의에 입각하여 인권 옹호에 관한 여러 규정(증거 법칙 엄격화, 공판 중심주의 등)을 채택하는 한편, 대륙법 체계에 입각하여 증거 조사에 관한 법원의 직권 행사, 당사자의 증거 신청에 대한 법원의 재결권, 자유심증주의 등을 인정하고 있다.

따라서 군사법원법을 이해하기 위해서는 직권주의와 당사자주의를 어떻게 조화시키는가 하는 근본 문제를 먼저 이해하는 것이 필요하다. 다시 말하면, 인권 옹호와 공익 유지라는 두 가지 상충 가능한 명제를 어떻게 조화시키는가가 군 형사소송 운용상의 최대 관건이라 할 수 있다.

3. 2. 3. 군사법원법의 특질

군사법원법은 군대라는 특수한 조직의 특성 때문에 일반 형사 소송 절차와는 다른 몇 가지 특징을 가지고 있다. 이는 군대의 주 목적이 군기를 유지하고 전투력을 보존 및 발휘하는 것이기 때문이다.

캐나다군의 모든 지휘는 국방법(National Defence Act, NDA)에 의해 규율된다. 국무회의는 퀸즈 규정 및 명령(Queen's Regulations and Orders, QR&Os)을 제정할 수 있으며, 이는 법적 효력을 가진다. 캐나다군 행정명령(Canadian Forces Administrative Orders)과 국방 행정 명령 및 지침(Defence Administrative Orders and Directives)은 군 내부 당국이 군의 일상적인 문제를 관리하기 위한 지침으로 사용된다. 법무장교(JAG)는 캐나다군의 내부 규정과 군 복무 규율(Code of Service Discipline), 제네바협약과 같은 국제법 및 인도법, 전쟁 규범을 해석한다.[1]

핀란드에서 군사범죄 재판은 군인들이 참여하는 민간 법원에서 처리된다. 지방법원은 민간 판사 1명과 군인 2명(장교 1명, 준위/부사관/병 1명)으로 구성된다. 항소법원에는 최소 소령 이상 계급의 군인이 한 명 참여한다. 핀란드 대법원은 군사범죄를 처리할 때 대령 이상 계급의 장교 2명을 구성원으로 한다.[1] 군인 구성원은 2년 임기로 근무하며, 지방법원 군인 구성원은 핀란드 육군 사령관의 제안으로, 항소법원 군인 구성원은 국방부의 제안으로, 대법원 군인 구성원은 핀란드 대통령이 선출한다.[5] 군사범죄에 대한 판결은 민간 교도소에서 복역하며, 최대 30일의 징계적 구금은 주둔지 구금 시설에서 복역한다. 2년 이상의 징역형을 선고받은 군인은 해임될 수 있다.[3]

영국의 군사 사법 제도는 전시 규정으로 거슬러 올라간다. 2006년 국방군법은 세 가지 별도의 군 복무 징계법과 이전의 국방군법을 대체하여 국방군이 운용하는 법률 체계가 되었다. 이 법은 군사 범죄, 특정 상황에서 저질러진 민사 범죄, 군대 또는 해외 군대와 관련된 민간인의 범죄 등을 다룬다. 지휘관(CO)의 요약 처리가 중심이며, 피고인은 군사 법원 재판을 선택할 권리가 있다. 군사 사법 시스템은 법무부 소속인 국방군 판사 총장이 이끌고 있다.[25]

미국 헌법은 군사 사법 제도의 창설을 허가했다. 미국 의회는 1806년에 전쟁 조항을 발표했고, 이는 1951년 군사 형법(UCMJ)으로 대체되었다. 군사 형법은 미국군의 통수권자인 미국 대통령이 발행하는 행정 명령인 군사 법원 규정에 의해 시행된다. 군사 법원 유죄 판결은 미국 군사 항소 법원(CAAF)에 항소될 수 있으며, CAAF의 결정은 미국 대법원의 심사를 받는다. 군사 형법이 적용되는 범죄에는 공무원에게 적용되는 범죄 외에도 군인에게 더 많은 것이 요구된다는 이유로 민간인과는 다른 증거 기준과 처벌이 적용될 수 있다. 경미한 위반의 경우에는 사령관 결재(Admiral's mast)라는 절차에 따라 감봉이나 봉사 명령 등을 받을 수 있다.

3. 3. 군사법원법의 적용범위

군사법원법은 군사법원에 재판권이 있는 모든 형사 사건에 적용되며, 인적, 시간적, 장소적 적용 범위를 가진다.

군사법원법은 대한민국의 영토 내에서 발생하는 사건 중 군사법원의 재판권이 있는 경우에 적용된다. 대한민국 영토 내에서도 국제법상 군사법원법이 적용되지 않는 경우가 있다.[55]

국제법 원칙에 따르면, 특정 국가에 주둔하는 외국 군대 구성원은 국가 면제를 누리지 못하고 영토국인 접수국의 관할권에 속한다. 그러나 파견국과 접수국의 공동 방위를 위해 외국 군대가 주둔한다는 점과 군대 내 지휘 조직 및 규율을 고려하여, 파견국과 접수국 간 협정을 통해 형사 재판권의 배분과 협력을 규정할 수 있다.[55]

3. 3. 1. 물적(物的) 적용범위

군사법원은 형사 재판권만을 가지고 있으므로 군인 간의 민사적 분쟁이나 행정 소송, 헌법 재판 등은 다루지 않으며, 징계 사건에 대해서도 재판권을 행사할 수 없다.[1] 핀란드의 경우, 군사범죄 재판은 군인들이 참여하는 민간 법원에서 처리되며, 군사 범죄에 대한 법원의 판결은 민간 교도소에서 복역한다. 예외적으로 최대 30일까지 선고될 수 있는 징계적 구금은 유죄 판결을 받은 자의 주둔지 구금 시설에서 복역한다.

3. 3. 2. 인적 적용범위

군사법원법은 군인, 군무원 등에게 적용되며, 예외적으로 민간인에게도 적용될 수 있다.

핀란드 군법은 핀란드 방위군과 핀란드 국경경비대 구성원에게 적용된다. 군사 재판권은 징집병, 유급 군인 직책 훈련 수료생, 자원 입대한 여성 군인, 유급 군인 등 모든 군인에게 적용된다. 하지만 군목은 군 형사 재판권의 적용을 받지 않는다.

예비군은 자발적 또는 비자발적으로 활동할 때 군사 재판권의 적용을 받는다. 군사 재판권은 당사자가 임무에 복무하거나 복무해야 할 의무가 있던 순간부터 시작하여, 당사자가 복무에서 해임되고 징집병 및 비자발적으로 활동하는 예비군의 경우에는 군 지역을 떠난 순간까지 지속된다. 전시에는 방위군 또는 방위군의 지휘 아래 놓인 민간 기관에서 근무하는 민간인도 군사 재판권의 적용을 받는다.[2][3] 적군 포로는 투옥 기간 동안 핀란드 군사 재판권의 적용을 받는다.[3]

2006년 국방군법은 군사 범죄, 특정 상황에서 저질러진 민사 범죄, 군대 또는 해외 군대와 관련된 민간인(가족 구성원 포함)의 범죄, 범죄를 처리하는 지휘관의 권한(요약 심리), 군사 법원, 군 민간 법원, 구금 및 항소를 다룬다.

군사 형법이 적용되는 범죄에는 일반적으로 공무원에게 적용되는 "중범죄 및 경범죄"에 포함되는 위증, 권력 남용, 뇌물 수수, 협박, 자산 남용, 감독 실패, 직무 태만, 체면 손상 행위, 합법적인 명령 불복종 등이 포함된다. 또한 일반적인 범죄도 포함되지만, 직무 선서에 따라 군인에게 더 많은 것이 요구된다는 이유로 민간인과는 다른 증거 기준과 처벌이 적용될 수 있다.

평상시에는 군사재판에 앞서 조사위원회를 여는 경우도 있으며, 조사위원회에서 군법 위반에 해당하지 않는다고 판단되면 군사재판은 열리지 않고, 형법에서 말하는 불기소처분과 같은 형태가 될 수도 있다.

위반이 경미한 경우에는 사령관 결재(Admiral's mast)라는 절차에 따라 감봉이나 봉사 명령 등을 받는 경우도 있다. 이는 불법 행위에 대한 형벌이 아니라 내부 규정에 따른 처벌이라고 할 수 있다. 전쟁영화 등에서 경미한 위반을 한 자가 화장실 청소 일주일 등의 벌을 받는 것은 군사재판에 의한 형벌이 아니라 사령관 결재이다. 에히메마루 사건에서는 원자력 잠수함 그린빌의 스콧 와들 함장이 사령관 결재로 감봉 처분만 받았을 뿐 군사재판은 열리지 않았다.

현재 미국군에서는 전군 공통의 Uniform Code of Military Justice에 따라 재판을 받는다.

3. 3. 3. 시간적 적용범위

군사법원법도 다른 일반 법률과 마찬가지로 그 시행 시부터 폐지 시까지 효력을 가진다. 구법(국방경비법이나 해안경비법 등) 하에서 소송 절차가 개시된 후 법률의 변경으로 신법이 시행된 경우의 경과 조치에 관하여는 동법 부칙(제2조)에 규정되어 있다.[1]

3. 3. 4. 장소적 적용범위

군사법원법은 대한민국의 영토 내에서 발생하는 사건으로 군사법원의 재판권이 있는 경우에 적용된다. 대한민국 영토 내에서도 국제법상 군사법원법이 적용되지 않는 경우도 있다.[55]

군사법원법은 대한민국 내에서 적용되는 것이 원칙이나 국군이 파병된 주둔국에서 국군에 대한 형사재판권을 행사하기 위하여 군사법원법의 적용이 필요한 경우도 있다. 국제법 원칙에 의하면 어느 나라에 주둔하는 외국군대의 구성원은 국가면제를 누리지 못하고 영토국인 접수국의 관할권에 속하게 된다. 다만, 파견국과 접수국의 공동방위를 위하여 외국군대가 주둔한다는 점과 군대 내의 지휘조직과 규율을 고려하여 파견국과 접수국 간의 협정에서 형사재판권의 일정한 배분과 협력을 규정할 수 있다.[55]

4. 군사행정법

군사행정법은 군사 행정 조직, 작용, 구제 절차를 규율하는 법규 전체를 의미하며, 군사행정조직법, 군사행정작용법, 군사행정구제법을 포함한다. 군사행정법은 법치주의 원칙에 따라 법률의 우위, 법률 유보, 법률의 법규 창조력 원칙을 준수해야 한다.[56] 우리 헌법도 행정권 발동은 법률의 수권이 있어야 한다는 원칙을 따르고 있다.[56]

군사행정법은 일반 행정법과 구별되는 특성으로 자유 재량성, 획일 평등성, 강행성, 기술성, 명령성, 통치 행위성을 가진다.[1] 이는 국방이라는 특수 목적과 군 조직의 특성 때문이다.


  • 자유 재량성: 군사행정에 광범위한 자유재량이 인정된다.
  • 획일 평등성: 군사행정은 획일적이고 평등하게 적용된다.
  • 강행성: 군사행정법은 법규 목적 달성을 강제한다.
  • 기술성: 군사행정법은 기술적, 수단적 성격을 가진다.
  • 명령성: 군사행정법은 명령 규정이 원칙이며, 위반 시 군형법에 따른 처벌을 받는다.
  • 통치행위성: 고도의 정치적 행위는 사법 심사 대상에서 제외될 수 있으나, 헌법과 법률 위반, 국민의 기본권 침해 시에는 사법 심사 대상이 된다.


군사행정법의 법원(法源)은 군사 행정 작용의 행위 규범, 재판 규범, 위법성 판단 기준이다.[1] 군사행정은 빈번한 군사집행관 교체 때문에 법적 안정성, 명확화 등을 통해 정책 일관성을 유지해야 하므로 성문법 형식이 원칙이다.[1] 군사행정법은 성문법주의를 따르지만, 통일된 법전은 없다.[1]

4. 1. 의의

군사행정법은 군사 행정 조직, 작용, 구제 절차를 규율하는 법규 전체를 의미한다. 여기에는 군사행정조직법, 군사행정작용법, 그리고 군사행정구제법이 포함된다.

4. 2. 군사행정법과 법치주의

군사행정법도 법치주의 원칙에 따라 법률의 우위, 법률 유보, 법률의 법규 창조력 원칙을 준수해야 한다.[56] 우리 헌법도 이러한 이념 아래 행정권 발동은 법률의 수권이 있어야 한다는 원칙, 집행과 행정상 입법을 포함한 행정권 발동은 그 내용, 절차, 형식, 범위 등에 관하여 법규가 구체적인 규정을 두어 행정을 기속해야 한다는 법률 기속의 원칙을 따르고 있다. 이러한 법치주의를 위한 제도적 보장으로서 위헌법률심판제도와 행정구제제도를 확립하고 있다. 군정에 관하여도 이러한 원리는 최대한으로 유지되고 있다.[56]

4. 3. 군사행정법의 특질

군사행정법은 일반 행정법과 구별되는 특성으로 자유 재량성, 획일 평등성, 강행성, 기술성, 명령성, 통치 행위성을 가진다.[1] 이러한 특성은 국방이라는 특수 목적과 군 조직의 특성 때문에 나타난다.

  • 자유 재량성: 군사행정에는 광범위한 자유재량이 인정된다. 이를 통해 국방 목적 달성을 위해 필요한 경우 국민의 기본권을 제한할 수 있다.
  • 획일 평등성: 군사행정은 획일적이고 평등하게 적용된다. 군대는 일사불란한 지휘 체계가 중요하므로, 개별적인 상황을 고려하기 어렵다.
  • 엄격한 강행성: 군사행정법은 개인의 의사와 관계없이 법규 목적 달성을 강제한다. 군 징계나 군형법에 따른 처벌 등 강력한 제재 수단이 동원된다.
  • 기술성: 군사행정법은 국방 목적 달성을 위한 기술적, 수단적 성격을 가지며, 공익을 우선시하고 효율성과 확실성을 추구한다.
  • 명령성: 군사행정법은 명령 규정을 원칙으로 하며, 위반 시 군형법에 따른 처벌을 받을 수 있다. 이는 국방 목적, 군대 조직, 무기를 다루는 군사 작용의 위험성 때문이다.
  • 통치행위성: 고도의 정치적 성격을 띤 일부 행위는 사법적 심사 대상에서 제외될 수 있으나, 헌법과 법률에 위반되거나 국민의 기본권을 침해하는 경우에는 사법 심사 대상이 된다.

4. 3. 1. 자유재량성(自由裁量性)

군사행정 분야는 국민의 기본권이 국방 목적 달성에 따라 유린될 위험이 있으므로, 직접적인 작전 수행뿐만 아니라 이와 관련된 군사행정에도 비교적 광범위한 자유재량성이 인정된다.

징계 해임 외에도, 국방군과 국경수비대는 유급 지위에 있는 군인의 복무를 행정적으로 종료할 수 있다.[7] 이는 형사 고소가 제기되지 않은 경우에도 발생할 수 있다.[8] 전문 군인은 1개월에서 6개월까지 행정적으로 정직될 수도 있다.[9] 징집병이나 예비군은 해임될 수 없지만, 다른 사람의 안전을 위협하는 범죄를 저지른 것으로 의심되는 경우 복무가 정지될 수 있다.[10]

4. 3. 2. 획일평등성(劃一平等性)

행정법은 획일적이고 평등하게 규율된다. 특히 군사행정에 있어서는 일사불란한 행동이 절대적으로 필요하기 때문에 그 요구 정도가 더 높다. 중간 지휘 계통을 거치는 동안 군사행정의 성격이 변질되면 신속·정확을 요구하는 군의 요구를 달성할 수 없고, 또한 개별적 사정을 모두 고려할 수도 없기 때문이다.[1]

4. 3. 3. 엄격한 강행성

군사행정법은 군사 행정 목적 달성을 위하여 개개인의 의사와 관계없이 법규의 객관적 목적 달성을 요구한다. 이를 위해 강력한 시행, 즉 엄격한 강행성이 요구된다. 이러한 강행성은 자체적인 강제 집행력뿐만 아니라 엄격한 군 징계, 나아가 군형법에 의한 제재 등 강력한 강제 방법을 통해 뒷받침된다.[1]

4. 3. 4. 기술성

행정법은 윤리법이 아닌 기술법에 속한다. 따라서 군사행정법도 국방 목적을 달성하기 위한 기술적, 수단적 성질을 가지며, 편의, 능률, 확실성 등 합목적성의 고려에 의해 지배되는 동시에 공익과 사익의 공정한 조정을 추구한다. 다만, 군사행정법에서는 특별히 공익을 우선하는 경향이 강하다.[1]

4. 3. 5. 명령성

군사행정법은 명령 규정을 원칙으로 하며, 이를 위반하면 처벌을 받는다. 일반 행정법에서는 위반 행위가 징계 사유에 그치는 경우가 많지만, 군사행정법에서는 군형법상의 범죄로 처벌될 수 있다.[1] 이는 국방 목적, 엄격한 군대 조직 체계, 무기를 다루는 군사 작용의 특성에서 비롯된다.[1]

4. 3. 6. 통치행위성

법원은 모든 행정처분의 위헌·위법 여부를 심사할 권한을 가지고 있다.[57] 또한 헌법이 국민에게 재판청구권을 보장하고 있으므로,[58] 사법적 심사에서 제외되어야 할 국가적 행위(이른바 통치행위)는 헌법 자체가 명문으로 규정하고 있는 경우를 제외하고는 인정할 수 없다. 그러나 일정한 행위가 가지는 고도의 정치적 성격을 고려하여 그 행위를 사법적 심사의 대상으로 하지 아니하고, 정치적 비판의 대상으로 남겨 두는 것이 권력분립의 정신이나 사법권의 본질에 비추어 볼 때 타당하고 합목적적인 경우가 있다. 통설과 판례는 이러한 관점에서 통치행위의 관념을 인정하고 있다. 다만, 법치주의 원칙상 통치행위라 하더라도 헌법과 법률에 위반되어서는 아니되고,[59] 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 사법심사의 대상이 될 수 있다.[59]

4. 4. 군사행정법의 법원(法源)

군사행정법의 법원(法源)은 군사 행정 작용의 행위 규범이자 재판 규범이며, 위법성 판단 기준이 된다.[1] 군사행정 분야에서는 군사집행관이 빈번하게 교체되므로 법적 안정성, 명확화 등을 통해 정책의 일관성을 유지하는 것이 매우 중요하다. 따라서 성문법 형식을 취하는 것이 원칙이다.[1]

군사행정법은 성문법주의를 따르지만, 성문법은 수많은 법령의 집합체일 뿐 통일된 법전은 없다.[1] 법규의 기준이 될 단일한 통치법도 제정되지 못하고 있다.[1]

4. 4. 1. 개설

군사행정법의 법원은 군사 행정 작용의 행위 규범이자 재판 규범이며, 위법성 판단 기준이 된다.[1] 군사행정법의 법원은 예외적으로 불문법 형식을 취하는 경우도 있으나, 특히 군사행정 분야에서는 군사집행관이 빈번하게 교체되므로 법적 안정성, 명확화 등을 통해 정책의 일관성을 유지하는 것이 매우 중요하다. 따라서 성문법(제정법) 형식을 취하는 것이 원칙이다.[1]

군사행정법은 일반적으로 성문법주의를 따르지만, 성문법은 수많은 법령의 집합체일 뿐 통일된 법전이 없다.[1] 또한, 법규의 기준이 될 단일한 통치법도 제정되지 못하고 있다.[1]

4. 4. 2. 성문법원

군사행정법의 법원(法源)은 법의 존재 형식을 말하며, 군사행정 작용에 있어서 '행위규범'이자 '재판규범'으로서 모든 군사행정 작용의 '위법성' 판단 기준이 된다. 군사행정법의 법원은 예외적으로 불문법의 형식을 취하는 경우도 있으나, 특히 군사행정 분야에서는 빈번한 군사집행관의 교체 때문에 법적 안정성, 명확화 등을 통한 정책의 일관성 유지가 강력히 요청된다는 점에서 성문법(제정법)의 형식을 취하는 것이 원칙이다.

군사행정법은 성문법주의를 취하지만, 통일적인 법전은 없다. 성문법원의 형식으로는 헌법, 법률, 조약, 명령, 자치법규 등이 있다. 이들 법은 상호간에 단계적으로 상하관계를 형성하고, 전체로서 통일적인 법질서를 구성하는데, 상위법은 하위법에 우선하고, 신법은 구법에 우선하며, 보통법에 대하여 특별법이 우선한다는 원칙이 적용된다. 그러나 이들의 구별이 명확하지 못한 경우도 많다.

5. 전쟁법

일본서기에는 군사 윤리라고 할 수 있는 내용이 기록되어 있다. 신공황후가 사법권을 보여주는 부월(도끼)을 들고 군에 발령했던 말[27]에는 폭행 및 강간 금지, 항복자 보호, 적전탈영 처벌 등 현대 군법 또는 전시 국제법에도 통하는 내용이 포함되어 있는데, 이는 사실로서의 신빙성과는 별개이다.

5. 1. 전쟁법의 의의 · 유형

군법과는 별도로 점령지에 대한 규칙인 군율이 존재한다. 일본서기에는 군사 윤리에 관한 기록이 있는데, 신공황후가 사법권을 상징하는 도끼인 부월을 들고 군에 내린 명령에는[27] 폭행 및 강간 금지, 항복자 보호, 적전탈영 처벌 등 현대 군법 또는 전시 국제법에도 통용되는 내용이 포함되어 있다.

5. 1. 1. 전쟁법의 의의

좁은 의미에서 전쟁법(Law of war)이란 전투행위와 전투로 인한 희생자의 보호에 관한 문제를 규율하는 국제법의 원칙과 법규를 말한다.[64][65] 일반적으로 전쟁법은 전쟁 혹은 무력충돌에 있어서 무력충돌 당사자 상호간의 적대관계를 규율하는 법으로서, 전쟁에 호소하려는 것 자체를 규제하려는 법, 즉 전쟁금지를 효율적으로 실현하기 위한 전쟁방지법(jus ad bellum)과는 구별된다. 광의로는 교전국과 중립국 간의 관계를 규율하는 중립법을 포함하는 전시국제법과 같은 의미로 쓰이기도 한다. 전쟁법의 근본적 목적이 전투행위 자체의 규율이라기보다는 인간의 고통을 덜어 주고자 하는 인도적(humanitarian) 이유들을 목표로 한다는 점에서 '국제인도법'(international humanitarian law)이라고도 부른다.[66]

전쟁 혹은 무력충돌에는 법적 규제가 따르는데, 이는 두 가지 측면에서 이루어져 왔다. 하나는 전쟁이나 무력충돌 자체에 대한 법적 규제(jus ad bellum)로, 전쟁이나 무력충돌의 적법성에 관한 문제이다. 다른 하나는 전쟁이 이미 발발하였거나 무력충돌이 발생한 경우, 이에 따른 문제에 대한 법적 규제(jus in bello)이다. 전통적인 전쟁의 적법성 문제는 제2차 세계대전 이후 UN 헌장의 채택과 뉘른베르크 국제군사재판의 결과로 인하여 법적으로는 논의의 실익이 없게 되었다.

UN 헌장에서는 전쟁 대신에 '침략행위', '평화의 파괴', 그리고 '평화에 대한 위협'이라는 용어를 쓰고 있다. 그러나 UN 체제 하에서 자위를 위한 무력행사나 헌장 제7장에 근거한 강제조치 등 국제법상 합법성을 승인받고 있는 무력행사가 있고, 비록 위법한 전쟁이더라도 국제사회에서 현실의 무력충돌 가능성이 부인될 수 없다면 이와 같은 상황을 통제하는 법이 필요하게 된다. 즉 전쟁개시의 정당성을 규율하는 법(''jus ad bellum'')과 전쟁수행과정의 법(''jus in bello'')은 별개 차원의 것으로 이해되어야 한다.

전쟁법은 전쟁을 위법화하기 보다는 전쟁의 발생가능성을 줄이고, 전쟁으로 인한 비교전국과 일반국민의 고통을 축소시키며, 더 나아가 국제관계를 가능한 한 안정시키는 데 공헌하였다. 전쟁 그 자체의 재앙을 없앨 수 있다고 주장하기는 처음부터 불가능하였으므로, 적어도 불필요하고 가혹한 행위를 수행함에 있어 특정 '경기규칙'(rules of the game)을 준수할 것이 강요되는 것은 바로 교전자 상호간에 이익(principle of reciprocity)이 있기 때문이다. 이것이 국제법의 가장 중요한 부분을 구성하는 전쟁법의 근원인 것이다.[67]

5. 1. 2. 전쟁법의 유형

1860년대부터 전쟁법에 관한 조약 체결이 시작되었다. 1864년 제네바에서는 전장에서 부상병의 운명에 관한 국제회의가, 1868년 상트페테르부르크에서는 작열탄 금지에 관한 국제회의가 개최되어 조약이 체결되었다. 이 조약들은 두 가지 경향을 보였다. 하나는 "제네바법"으로, 적군에 장악된 전쟁 희생자의 상태에 관한 법규이다. 다른 하나는 "헤이그법"으로, 전쟁 행위와 허용된 수단 및 방법에 관한 법규이다.[69]

1960년대 이후 UN은 무력 충돌 시 기본적 인권 구현의 관점에서 무력충돌법에 관심을 갖기 시작했다. 1968년 UN 총회는 국제적십자위원회(ICRC)와 협의하여 무력충돌법의 발전과 재확인에 관한 연구를 수행할 것을 사무총장에게 요구하는 결의를 채택했다.[69] 이 결의로 인해 헤이그법의 전투 규칙, 제네바법의 전쟁 희생자 보호, 무력 충돌 시 인권의 국제적 보호 관념 증진이 논의되었다.[70]

이러한 노력은 1971년과 1972년 두 차례의 정부전문가회의와 1974년부터 1977년까지 네 차례의 외교관회의로 이어졌고, 1977년 6월 8일 두 개의 추가 의정서가 채택되었다. 이 새로운 전쟁 법규는 기존의 이원적 체계를 혼합한 혼합법(Mixed Law) 유형으로 분류할 수 있다.[71]

5. 2. 전쟁법의 적용범위

전시 국제법은 시간적, 공간적, 인적, 물적 적용 범위를 가진다. 군법과는 별도로 점령지에 대한 규칙인 군율이 존재한다. 『일본서기』에는 신공황후가 사법권을 상징하는 도끼인 부월을 들고 군에 명령했던 말[27]이 기록되어 있는데, 여기에는 폭행 및 강간 금지, 항복한 사람 보호, 적전탈영 처벌 등 현대의 군법 또는 전시 국제법에도 통하는 내용이 들어 있어 군사 윤리라고 할 수 있다.

5. 2. 1. 전쟁법의 시간적 적용범위

전쟁법의 시간적 적용 범위는 전쟁의 개시로부터 종료 시까지이다. 전쟁 개시 방법에는 선전포고, 조건부 전쟁 선언을 포함한 최후통첩, 사실상의 적대 행위 개시 등이 있다. 전쟁은 강화 조약 체결이나 사실상의 적대 행위 중지를 통하여 종료된다.[27]

5. 2. 2. 전쟁법의 공간적 적용범위

전쟁법의 공간적 적용범위는 교전구역이다. 교전구역이란 교전국이 병력에 의한 해적 행위를 실행할 수 있는 공간으로서, 원칙적으로 교전국의 영토, 영해, 영공, 공해 및 그 상공 모두를 포함한다. 중립국의 영역은 교전구역이 아니기 때문에 중립국 영역으로부터 공격을 하거나 또는 중립국 영역 내에 있는 적을 공격하는 것은 허용되지 않는다.[27]

5. 2. 3. 전쟁법의 인적 · 물적 적용범위

일본서기에는 군사 윤리라고 할 수 있는 내용이 기록되어 있다. 실제로 있었던 일인지는 알 수 없지만, 신공황후가 사법권을 상징하는 도끼인 부월을 들고 군에 명령했던 말[27]에는 폭행 및 강간 금지, 항복한 사람 보호, 적전탈영 처벌 등 현대의 군법 또는 전시 국제법에도 통하는 내용이 들어 있다.

참조

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[3] 법률 Rikoslaki (39/1889) http://www.finlex.fi[...] 2015-08-30
[4] 법률 Laki sotilaskurinpidosta ja rikostorjunnasta puolustusvoimissa (255/2014) https://www.finlex.f[...] 2015-08-30
[5] 법률 Sotilasoikeudenkäyntilaki (326/1983) https://www.finlex.f[...] 2015-08-30
[6] 법률 Laki rajavartiolaitoksen hallinnosta (577/2007) http://www.finlex.fi[...] 2015-08-30
[7] 법률 Valtion virkamieslaki (750/1994) http://www.finlex.fi[...] 2015-08-30
[8] 법률 Laki puolustusvoimista (551/2007) http://www.finlex.fi[...]
[9] 법률 Laki sotilaallisesta kriisinhallinnasta (211/2006) http://www.finlex.fi[...] 2015-08-30
[10] 법률 Asevelvollisuuslaki (1438/2007) http://www.finlex.fi[...] 2015-08-30
[11] 정부 문서 Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi rikoslain 2 luvun 14 a §:n ja 45 luvun muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi (HE 17/1999vp) https://www.eduskunt[...] 2015-08-31
[12] 뉴스 Entisaikojen armeijaperinne tulkitaan nykyään simputukseksi – ”Ei missään nimessä sallittua” http://www.kaleva.fi[...] Kaleva 2015-07-06
[13] 정부 문서 Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi sotilaskurinpidosta ja rikostorjunnasta puolustusvoimissa sekä eräiksi siihen liittyviksi laeiksi (HE 30/2013vp) https://www.eduskunt[...] 2015-08-31
[14] 정부 보고서 Tuomioistuinten työtilastoja 2014 http://www.oikeusmin[...] Finnish Ministry of Justice 2015-08-31
[15] 웹사이트 Grundgesetz Artikel 96 II http://bundesrecht.j[...] Bundesrecht.juris.de 2012-07-10
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[25] 웹사이트 The Causes and Effects of a Military Court Martial http://www.grayandco[...] www.grayandcosolicitors.co.uk 2015-04-23
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[72] 서적 앞의 책
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