도주죄

2. 도주죄의 유형

도주죄의 보호법익은 국가의 구금 작용이다^[1]。

도주죄는 크게 피구금자가 스스로 도주하는 경우와 타인이 피구금자를 도주시키는 경우로 나눌 수 있다. 전자는 피구금자 자신이 범죄의 주체가 되는 경우이고, 후자는 피구금자가 범죄의 객체가 되는 경우이다. 피구금자가 스스로 도주하는 행위는 기대가능성이 낮다는 이유로 처벌하지 않는 국가도 있지만, 일본에서는 이를 처벌 대상으로 삼고 있다^[1]。 일본 최고재판소는 도주 행위가 헌법이 보장하는 자유 회복 행위가 아니며, 법률 절차에 따라야 하고 공공복지를 위한 제한이므로 합헌이라고 판단한 바 있다(최고재판소 판례 소26・7・11 형집5권8호1419쪽).

이러한 유형에 따라 구체적으로 단순도주죄, 특수도주죄, 도주원조죄 등으로 구분된다.

2. 1. 단순도주죄

2. 1. 1. 구성 요건

• 형이 확정되어 그 집행으로 구금된 자
• 벌금 또는 과료를 완납하지 못하여 노역장에 유치된 자^[2] (일본 형법 해석상 통설)
• 형사 피의자 또는 피고인으로서 구속 영장에 의해 구속된 자

2. 1. 2. 미수범 처벌

2. 2. 특수도주죄 (가중도주죄)

2. 2. 1. 구성 요건

• 형이 확정되어 그 집행으로 구금된 자
• 벌금이나 과료를 완납하지 못하여 노역장에 유치된 자
• 형사 피의자 또는 피고인으로서 구속영장에 의해 구속된 자

• 단순도주죄 (형법 제97조): '법령에 의해 구금된 자'가 주체이다.
• 구금된 기결수: 확정 판결을 받고 자유형 집행 중인 자(형법 제12조 2항, 제13조 2항) 또는 사형 선고 후 집행 대기 중인 자(형법 제11조 2항)를 말한다. 벌금이나 과료 미납으로 노역장에 유치된 자(형법 제18조 1항, 2항)도 포함된다는 것이 통설이다.^[2]
• 구금된 미결수: 구속영장 집행으로 구금된 자를 의미한다(삿포로 고등법원 판결 쇼와 28년 7월 9일). 형사소송법상 감정유치에 처해진 자도 포함된다는 것이 통설이다(센다이 고등법원 판결 쇼와 33년 9월 24일).
• 체포영장 집행으로 구금된 자는 '재판의 집행에 의해' 구금된 것이 아니므로 단순도주죄의 주체가 되지 않는다는 것이 통설이다(도쿄 고등법원 판결 쇼와 33년 7월 19일).

• 가중도주죄 (형법 제98조): 단순도주죄의 주체 외에 '구인장의 집행을 받은 자'도 포함된다.
• 체포영장에 의해 체포된 자는 포함된다(도쿄 고등법원 판결 쇼와 33년 7월 19일).
• 그러나 현행범 체포나 긴급체포의 경우 체포영장이 발부되지 않으므로, 이들은 가중도주죄의 주체에서 제외하는 것이 통설이다.^[2]

• 단순도주죄: 법률에 의해 체포 또는 구금된 자가 도주하는 행위 자체를 의미한다.
• 특수도주죄: 체포 또는 구금된 자가 다음 중 하나의 방법으로 도주하는 경우 성립한다. ( 형법 제146조 )
• 수용설비 또는 기구를 손괴하는 행위
• 타인에게 폭행 또는 협박을 가하는 행위
• 2인 이상이 합동하여 도주하는 행위 (이는 합동범의 유형에 속하며, 단순히 여러 명이 동시에 도주한 사실만으로는 부족하고 합동의 의사가 있어야 한다. 다만, 도주 준비 단계부터 협력할 필요는 없다.)

• 단순도주죄: 법령에 의해 구금된 자가 도주하는 행위 자체이다.
• 가중도주죄: 다음 중 하나의 방법 또는 수단으로 도주하는 경우 성립한다.
• 구금 장소 혹은 구속을 위한 기구의 손괴: 물리적인 손괴를 의미한다. 단순히 수갑이나 포승을 푸는 행위만으로는 손괴에 해당하지 않는다는 판례가 있다(히로시마 고등법원 판결 쇼와 31년 12월 25일).
• 폭행 또는 협박: 주로 간수 등 감시자에 대한 폭행이나 협박을 의미한다. 공무집행방해죄와 유사하게 간접적인 폭행(광의의 폭행)도 포함될 수 있다.^[3]
• 2인 이상과의 통모(通謀): 2명 이상이 서로 의사를 연락하여 함께 도주하는 것을 의미한다.

2. 2. 2. 미수범 처벌

2. 3. 도주원조죄 (피구금자탈취죄, 간수자등도주원조죄)

2. 3. 1. 구성 요건

• '''주체'''
• 대한민국 형법: 도주죄의 주체는 "법률에 의하여 체포 또는 구금된 자"이다. 이는 형이 확정되어 구금된 자, 벌금이나 과료를 내지 못해 노역장에 유치된 자, 형사소송법상 구속 영장에 의해 구속된 피의자 또는 피고인 등을 포함한다. 체포나 구금이 정당한 권한을 가진 자에 의해 적법하게 이루어져야 한다는 점이 중요하다. 따라서 가석방 중인 자, 형집행정지 중인 자, 보석으로 풀려난 자는 도주죄의 주체가 될 수 없다.
• 일본 형법: 단순도주죄(일본 형법 제97조)의 주체는 "법령에 의해 구금된 자"이다. 구체적으로는 확정 판결을 받고 자유형(징역, 금고, 구류) 집행 중인 자(형법 12조 2항・13조 2항), 사형 선고를 받고 집행 대기 중인 자(형법 11조 2항), 그리고 통설에 따르면 벌금 또는 과료 미납으로 노역장에 유치된 자(형법 18조 1항・2항)가 포함된다.^[2] 구속 영장 집행으로 구금된 미결수도 포함되나(삿포로 고등법원 판결 쇼와 28년 7월 9일 고형집 6권 7호 874페이지), 체포 영장 집행으로 구금된 자는 '재판의 집행에 의해' 구금된 것이 아니므로 단순도주죄의 주체가 되지 않는다는 것이 통설이다(도쿄 고등법원 판결 쇼와 33년 7월 19일 고형집 11권 6호 347페이지 참조). 감정 유치에 처해진 자도 포함된다는 것이 통설이다(센다이 고등법원 판결 쇼와 33년 9월 24일 고형집 11권 추록 1페이지 참조). 한편, 간수자 등 도주 원조죄(일본 형법 제101조)의 주체는 "법령에 따라 구금된 자를 간수하거나 호송하는 자"로, 신분범에 해당한다.

• '''객체'''
• 대한민국 형법: 도주죄의 객체는 주체와 마찬가지로 "법률에 의하여 체포 또는 구금된 자"이다. 도주원조죄(형법 제147조)의 객체 역시 "법률에 의하여 구금된 자"이다.
• 일본 형법: 도주원조죄(일본 형법 제100조)의 객체는 "법령에 의해 구금된 자"이다. 통설에 따르면 단순도주죄나 가중도주죄의 주체가 되는 자 외에, 현행범 체포나 긴급체포된 자도 포함될 수 있다.^[3] 다만, 구금은 형사 사법 절차와 관련된 것이어야 하므로, 아동자립지원시설 입소자나 정신건강복지법상 입원 조치된 자는 포함되지 않는다.^[3] 소년원에 보호처분으로 수용된 자를 포함시킨 하급심 판결이 있다(후쿠오카고등재판소 미야자키지부 판결 쇼와 30년 6월 24일 고형특2권 12호 628쪽).

• '''행위'''
• 대한민국 형법: 단순도주죄는 '도주'하는 행위 자체이다. 도주원조죄는 구금된 자를 '탈취'하거나 '도주하게 하는' 행위이다. '탈취'는 간수자의 실력적 지배에서 벗어나게 하는 것이고, '도주하게 하는 것'은 작위든 부작위든 도주를 가능하게 하는 모든 행위를 포함한다. 따라서 도주의 교사뿐 아니라 방조도 도주원조죄에 해당될 수 있다.
• 일본 형법: 탈취죄(일본 형법 제99조)의 행위는 '탈취'이다. 도주원조죄(일본 형법 제100조)의 행위는 '기구의 제공 기타 도주를 용이하게 하는 행위' 또는 '폭행 또는 협박'이다. 간수자 등 도주 원조죄(일본 형법 제101조)는 구금된 자를 '도주하게 하는' 행위이다.

• '''목적범'''
• 일본 형법: 도주원조죄(일본 형법 제100조) 중 '기구의 제공 기타 도주를 용이하게 하는 행위'를 처벌하는 규정은 "법령에 따라 구금된 자를 도주하게 할 목적"을 요구하는 목적범이다.
• 대한민국 형법: 도주죄나 도주원조죄는 별도의 목적을 요구하지 않는다.

• '''기수 시기'''
• 대한민국 형법: 단순도주죄는 도주 행위가 기수에 이른 때 성립한다. 도주원조죄는 탈취 또는 도주를 용이하게 하는 행위가 이루어졌을 때 기수가 된다.
• 일본 형법: 도주원조죄(일본 형법 제100조)는 도구를 제공하거나 폭행·협박을 한 시점에 기수가 되며, 실제로 구금된 자가 도주했는지는 묻지 않는다. 그러나 간수자 등 도주 원조죄(일본 형법 제101조)는 구금된 자가 실제로 도주한 시점에 기수가 된다.

2. 3. 2. 미수범 및 예비·음모 처벌