불문법
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1. 개요
불문법은 문자로 표현되지 않은 법으로, 실정법과 함께 법질서를 구성한다. 관습법, 판례법, 조리 등이 불문법에 해당하며, 실정법의 불완전성을 보완하는 역할을 한다. 불문법은 명확성이 부족하여 법적 안정성을 해칠 수 있지만, 법률의 흠결을 보충하고 사회 변화에 유연하게 대처하는 데 기여한다. 한국에서는 민법, 상법 등 다양한 법 영역에서 불문법이 적용되며, 판례는 법 해석의 중요한 기준이 된다.
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| 불문법 | |
|---|---|
| 법의 형태 | |
| 정의 | 구전되는 법, 불문법 |
| 특징 | 관습과 전통에 기반 시대와 문화에 따라 변화 성문법과 대조되는 개념 |
| 역사적 배경 | |
| 사회적 역할 | 고대 사회에서 중요한 역할 수행 |
| 발전 | 문자 발명 이전의 주요 법 체계 |
| 현재 | 일부 문화에서 여전히 중요 |
| 유형 | |
| 종교적 구두법 | 토라 미쉬나 탈무드 하디스 |
| 문화적 구두법 | 전통적인 이야기 속담 관습 |
| 구두법과 성문법의 차이점 | |
| 법의 표현 | 구두법은 구전, 성문법은 문서화 |
| 법의 변화 | 구두법은 비교적 변화에 유연, 성문법은 법률 개정 절차 필요 |
| 법의 해석 | 구두법은 해석이 다양할 수 있음, 성문법은 법률 조항에 따라 해석 |
| 구두법의 장단점 | |
| 장점 | 문화적 적응성 사회적 변화에 유연 공동체 구성원의 참여 유도 |
| 단점 | 해석의 모호성 내용의 변경 및 왜곡 가능성 법의 명확성 부족 |
| 관련 용어 | |
| 영어 | oral law |
| 한국어 | 불문법, 구두법 |
2. 실정법과 불문법
법질서는 문자를 이용해 편찬된 실정법과 그 이외의 불문법으로 나뉜다. 인간은 문자를 써서 법률을 만들기 이전부터 공동체의 규범이 존재해 왔으므로, 불문법이 실정법보다 근본적 규범이다. 그러나 불문법은 불명확하여 법적 안정성을 해치기 때문에, 법률학이 발달하면서 점차 실정법이 규범의 주류가 되었다.
불문법은 문서로 작성되지 않은 법으로, 성문법의 공백을 보완하고 법 해석의 기준을 제공한다. 불문법에는 다음과 같은 종류가 있다.
실정법과 불문법 중 어느 것이 상위의 법률인가에 대한 논쟁은 2000년이 넘게 지속되고 있다. 자연법론은 불문법인 자연법이 더 우월하다고 주장하는 반면, 법실증주의는 실정법이 더 우월하거나 자연법의 존재 자체를 부정한다.
불문법에는 관습법과 판례법이 대표적이다. 예를 들어, 국제법은 국제조약과 국제관습법으로, 헌법은 실정헌법과 관습헌법으로, 민법은 실정민법과 관습민법으로, 형법은 실정형법과 관습형법으로 구성된다.[1]
성문법은 입법부(국회나 지방의회 등)가 제정하지만, 모든 사항을 다루는 것은 불가능하다. 예를 들어, 일본에서 민법과 형법이 제정된 메이지 시대에는 인터넷 사회를 상정한 법률 관계나 범죄 유형을 제정하는 것은 불가능했다. 불문법은 성문법에서 적용할 법규가 없는 항목을 보완한다.
불문법은 문장으로 성립되어 있지 않아 인식하기 어렵기 때문에 성문법보다 효력이 낮다(단, 법률에 의한 예외 규정이 있다). 민법상의 임의규정에 관한 민법 제92조, 상관습에 관한 상법 제1조가 그 예이다.
3. 불문법의 종류
3. 1. 관습법
사회에서 오랫동안 반복되어 온 관행이 법적 확신을 얻어 성립된 불문법이다. 국회 등 입법기관에 의하여 제정되어 문서로 작성되지 않고 일상생활에서 관습에 의하여 행하여지는 법이다.[3] 한국에서는 관습법이 민법, 상법 등 다양한 법 영역에서 법원으로 인정받고 있다.
시간이 지남에 따라 관습법은 역사적 발전을 거듭했으며, 사회경제적 발전의 특정 요구 사항에 따라 새로운 규범으로 변경되고 보완되었다.[3] 일부 역사적 자료에 따르면 로마와 비잔티움 제국의 정부는 자치 행정을 위해 다양한 지역 사회에 자율적인 관습법을 인정해야 했다. 이러한 맥락에서 알바니아 관습법은 여러 시대에 걸쳐 로마법, 비잔틴법, 교회법, 그리고 그 후 샤리아와 오스만 법과 병행하여 시행되었다.[4]
예시:3. 2. 판례법
법원의 재판에서 같은 판결이 반복됨으로써 문서로 적혀 제정되지 않은 채 계속 적용되는 불문법이다. 대한민국은 성문법 국가이지만, 판례는 법 해석의 중요한 기준이 되며, 사실상 법규범으로서의 역할을 한다. 특히, 대법원 판례는 하급심 법원을 기속하는 효력을 가진다.[1]
규칙의 집합체로서 의도된 구전법은 효력이 있다면 판례에서 인정될 수 있다. 따라서 법이 공개적이고, 인간의 행위가 판사에 의해 평가되며(일반적으로 법의 일반적인 해석에 따른 판결을 생성함), 그 후 처벌이 집행되어야 한다. 일부 구전법은 이러한 모든 요소를 제공한다. 반면 다른 구전법들은 일반적으로 일부 요소가 부족하다.[1]
3. 3. 조리
조리(條理)는 사물의 본질적인 이치 또는 사회 통념에 맞는 합리적인 원칙을 의미한다. 법의 일반 원칙, 정의, 형평 등이 조리에 해당한다. 법원은 조리를 근거로 재판할 수 있으며, 이는 법의 흠결을 보충하는 역할을 한다. 도덕성 등을 이유로 사물의 이치에 맞도록 선량한 풍속이나 사회질서를 이유로 최종적으로 의지해야 하는 불문법이다.[1]
3. 4. 헌법재판소 결정
헌법재판소의 위헌 결정은 해당 법률의 효력을 상실시키는 불문법적 효력을 가진다.[2] 특히, 위헌법률심판, 헌법소원심판 등을 통해 국민의 기본권을 보호하고 헌법 질서를 수호한다.
4. 불문법의 의의와 효력 (일본, 알바니아 사례)
성문법은 입법부(국회나 지방의회 등)가 제정하지만, 기술적으로 모든 사항을 다루는 것은 불가능하다. 예를 들어, 일본에서 민법과 형법이 제정된 메이지 시대에는 인터넷 사회를 상정한 법률 관계나 범죄 유형을 제정하는 것은 불가능했다. 불문법은 성문법에서 적용할 법규가 없는 항목을 보완하는 데 존재 의의가 있다.[3]
불문법은 문장으로 성립되어 있지 않기 때문에 인식하기 어렵다. 따라서 성문법보다 효력이 낮지만, 법률에 예외 규정이 있는 경우에는 효력이 인정될 수 있다.[3]
알바니아의 카눈은 수세기 동안 구전으로 전승된 관습법으로, 부족 사회의 질서를 유지하는 데 중요한 역할을 했다. 구전 시스템을 통해서만 이 법들을 보존하는 데 성공한 것은 그 기원이 고대임을 시사한다.
5. 한국에서의 불문법의 적용과 과제
한국 법체계에서 불문법은 실정법과 상호 보완적인 관계를 맺고 있다. 법원은 관습법과 판례법을 인정하고 있으며, 헌법재판소 결정은 법률과 동일한 효력을 가진다.[1] 하지만, 불문법의 불명확성과 법적 안정성 문제는 여전히 과제로 남아있다.
법원에서 재판을 하여 매번 같은 판결이 반복됨으로써 문서로 적혀 제정되지 않은 채 계속 적용되는 판례법이 있다.[1] 국회 등 입법기관에 의하여 제정되어 문서로 작성되어 있지 않고 일상생활에서 관습에 의하여 행하여지는 관습법도 이에 해당한다.[1] 해당 법률이 헌법재판소에서 위헌판결이 나서 효력을 상실하게 되는 불문법도 존재한다.[1]
참조
[1]
서적
(제목 정보 없음)
[2]
서적
(제목 정보 없음)
[3]
웹사이트
Zhvillimi historik i Kanunit të Labërisë, in ''Mbledhja e Normave të Kanunit të Labërisë''
https://kanunilaberi[...]
2021-11-12
[4]
웹사이트
Zhvillimi historik i Kanunit të Labërisë, in ''Mbledhja e Normave të Kanunit të Labërisë''
https://kanunilaberi[...]
2021-11-12
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