상상적 경합

3. 설명

원래는 여러 개의 죄(수죄)에 해당하는 것이 하나의 행위로 이루어졌을 때, 그중 가장 무거운 죄의 형량으로 처벌하는 것을 말한다. 이를 '과형상 일죄'로 취급하며, 다른 말로는 '관념적 경합'이라고도 한다. 영어로는 concurrence of offences^eng, 독일어로는 Tateinheit^deu 또는 Idealkonkurrenz^deu라고 한다.

상상적 경합의 법적 성격에 대해서는, 실제로는 하나의 죄라는 견해(실체법상 일죄설)와, 실제로는 여러 개의 죄이지만 처벌할 때만 하나의 죄로 취급한다는 견해(과형상 일죄설)가 대립한다. 판례와 다수 학설은 과형상 일죄설을 따른다. 예를 들어, 일본 최고재판소는 1974년(쇼와 49년) 5월 29일 대법정 판결^[5]에서, 상상적 경합 규정은 하나의 행위가 동시에 여러 범죄의 구성 요건에 해당하여 여러 죄가 성립하는 경우, 이를 처벌할 때 하나의 죄로 보아 형을 부과하는 취지라고 판시했다.

상상적 경합이 여러 행위로 여러 죄를 저지른 경우(병합죄)보다 형량이 가볍게 취급되는 이유에 관해서는 여러 설명이 있다. 범죄를 저지르려는 의사 결정이 한 번만 이루어졌기 때문에 책임 비난의 정도가 줄어든다는 설명, 여러 죄 사이에 위법한 요소가 공통되거나 중복되는 부분이 있어 전체적인 위법성이 감소한다는 설명, 또는 이 두 가지 이유 모두 때문이라는 설명 등이 제시된다.

4. 연혁

하나의 행위로 여러 죄를 범한 경우와 여러 행위로 여러 죄를 범한 경우를 구분하는 논의는 고대 로마법까지 거슬러 올라간다.^[3] 이후 유럽 법학에서는 각 범죄마다 별도의 형벌을 부과하는 엄격한 병과주의가 일반적이었으나, 이것이 지나치게 가혹하다는 비판이 제기되면서 변화가 생겼다. 즉, 하나의 행위로 여러 죄를 저지른 경우에는 각각의 죄에 대해 형벌을 병과하지 않고, 가장 무거운 죄의 형벌이 다른 가벼운 죄의 형벌을 흡수해야 한다는 생각이 나타났으며, 이는 독일 형법으로 이어졌다.^[3]

일본에서는 1880년(메이지 13년)에 공포된 구 형법에서 여러 죄를 범한 경우("수죄구발") "하나의 무거운 형에 따라 처단한다"고 규정하여(100조 1항) 흡수주의를 채택했다. 이는 프랑스 형법의 영향과 더불어 고대 동아시아의 율 전통에 따른 것으로 해석된다. 당시 일본 학계에서는 '상상적 수죄구발'(오늘날의 상상적 경합)은 실질적으로 하나의 죄에 불과하며 여러 죄를 범한 경우가 아니라는 견해도 있었으나, 대심원은 1904년 판결에서 죄의 개수는 침해된 법익의 수에 따라 결정된다고 보아, 상상적 경합도 여러 죄에 해당하며 구 형법 100조(흡수주의)가 적용된다고 판단했다(대심원 메이지 37년 1월 21일 판결·판결록 10집 51면).^[4]

일본의 형법학자 오노 세이이치로는 독일의 프란츠 폰 리스트, Eberhard Schmidt^de, 막스 에른스트 마이어 등의 논의를 인용하며 "관념적 경합(상상적 수죄)"에 대한 학설을 다음과 같이 설명했다.

: 관념적 경합은 일죄인가, 수죄인가에 대해 학설상 논쟁이 있는데, 유력한 학설은 이를 "외견상의 범죄 경합"(scheinbare Verbrechenskonkurrenz^de)에 불과하다고 하며, 또한 "진정한 법조 경합"(echte Gesetzeskonkurrenz^de)이라고 한다.…이러한 의미에서 나는 소위 관념적 경합은 진정한 범죄 경합이며, 다만 그 처벌에 있어서 실재적 경합(병합죄)의 예를 따르지 않을 뿐이라고 해석한다.

일본의 현행 형법(메이지 40년 법률 제45호, 1907년 제정)은 독일 형법의 영향을 받아 제정되었다. 이 법은 여러 행위로 여러 죄를 범한 병합죄에 대해서는 기존의 흡수주의를 폐지하고 형을 가중하는 방식으로 개정했지만, 하나의 행위로 여러 죄를 범한 상상적 경합(관념적 경합)에 대해서는 독일 형법 52조를 따라 가장 중한 죄의 형으로 처벌하는 흡수주의를 유지했다. 이로 인해 일본 형법에서는 하나의 행위로 볼 것인지(상상적 경합, 일죄) 또는 여러 행위로 볼 것인지(병합죄, 수죄)를 구별하는 것이 처벌의 경중을 결정하는 중요한 문제가 되었다.

5. 요건

일본 형법 제54조 제1항 전단에서 말하는 '''1개의 행위'''란, 법적 평가를 떠나 구성요건적 관점을 버리고 자연적 관찰 하에 행위자의 동태가 사회적 견해상 1개로 평가되는 경우를 말한다. 이는 일본 최고재판소 1974년 판결에서 제시된 기준이다.

5. 1. 부작위범의 죄수

5. 2. 과실범의 죄수

5. 3. 공범의 죄수

6. 처단형

일본 형법상 상상적 경합(관념적 경합)의 경우, 여러 죄 중 가장 무거운 형으로 처벌한다(일본 형법 54조 1항). 예를 들어, 하나의 행위가 여러 죄에 해당할 때, 각 죄의 법정형을 비교하여 가장 무거운 형벌의 범위 내에서 처단형을 정한다. 단, 2개 이상의 몰수는 병과될 수 있다(동조 2항, 49조 2항).

어떤 형이 가장 무거운지는 일본 형법 10조에 따라 결정된다. 원칙적으로 사형, 징역, 금고, 벌금, 구류, 과료 순으로 무겁다(동조 1항). 같은 종류의 형벌 사이에서는 장기(長期)가 길거나 다액(多額)이 많은 쪽이 무겁고(동조 2항), 장기와 다액이 같다면 범죄의 정상(情狀)이 무거운 쪽을 더 무거운 형으로 본다(동조 3항).

형의 경중을 비교할 때는 형의 종류 선택이나 형의 가중·감경을 하기 전의 법정형 자체를 비교하는 것이 원칙이다(일본 대심원 다이쇼 5년 4월 17일 판결). 즉, 가장 무거운 형벌 종류만을 골라 비교하는 '중점적 대조주의'가 적용된다(일본 최고재판소 쇼와 23년 4월 8일 판결^[9]).

다만, 일본 판례는 형법 54조 1항의 규정이 가장 무거운 죄의 형으로 처벌하되, 그 형이 다른 경한 죄의 법정형 최하한보다 가볍게 선고될 수는 없다는 취지를 포함한다고 보아, 중점적 대조주의를 일부 수정하고 있다(일본 최고재판소 쇼와 28년 4월 14일 판결^[10], 최고재판소 쇼와 32년 2월 14일 판결^[11]).

또한, 가장 무거운 죄의 형이 징역형뿐이고 다른 경한 죄에 벌금형의 임의적 병과 규정이 있는 경우, 가장 무거운 죄의 징역형에 다른 죄의 벌금형을 병과할 수 있다는 것이 일본 최고재판소의 입장이다(헤이세이 19년 12월 3일 결정^[12]). 이는 대한민국 형법상 상상적 경합의 경우 가장 중한 죄에 정한 형으로만 처벌해야 하므로 벌금형을 병과할 수 없다는 한국 대법원의 입장과는 차이가 있다.

7. 소송법상 취급

상상적 경합은 법률상 하나의 죄(과형상 일죄)로 취급되므로, 형사소송법상 상상적 경합 관계에 있는 여러 범죄 사실은 하나의 공소사실로 간주된다. 이는 구체적으로 소인 변경이 가능한 범위, 이중 기소 금지 원칙의 적용 범위, 공소시효 정지 효력의 범위, 일사부재리 효력의 범위를 결정하는 중요한 기준이 된다.

7. 1. 소인 변경

7. 2. 공소시효

7. 3. 일사부재리 효력

8. 예

• 공무집행 방해를 목적으로 대통령에게 상해를 입힌 경우, 대통령에 대한 상해가 가장 중한 죄가 되어 이를 기준으로 처벌한다.^[1]
• 수류탄을 던져 두 명 이상을 살해한 경우가 상상적 경합에 해당한다.^[1]
• 다이너마이트를 폭발시켜 고의로 재물을 손괴하고 그 결과 실수로 사람을 사망에 이르게 한 경우, 재물손괴죄의 고의범과 과실치사죄는 상상적 경합 관계에 있다.^[2]
• 권총 한 발을 발사하여 사람을 살해하고, 그 총알이 관통하여 기물이나 공작물을 파손하였다면, 살인과 재물손괴죄(또는 공작물파손)는 상상적 경합 관계에 있다고 할 수 있다.^[3]

참조

_[1] 서적 条解刑法 弘文堂
_[2] 문서 詐欺罪と商標法違反罪の法定刑
_[3] 서적 罪数論の研究
_[4] 서적 犯罪構成要件の理論 有斐閣
_[5] 판례 最高裁判所昭和49年5月29日大法廷判決 https://www.courts.g[...] 1974-05-29
_[6] 판례 最高裁判所昭和38年4月17日大法廷判決 https://www.courts.g[...] 1963-04-17
_[7] 판례 最高裁判所昭和51年9月22日大法廷判決 https://www.courts.g[...] 1976-09-22
_[8] 판례 最高裁判所昭和57年2月17日決定 https://www.courts.g[...] 1982-02-17
_[9] 판례 最高裁判所第一小法廷判決昭和23年4月8日 https://www.courts.g[...] 1948-04-08
_[10] 판례 最高裁判所第三小法廷判決昭和28年4月14日 https://www.courts.g[...] 1953-04-14
_[11] 판례 最高裁判所第一小法廷判決昭和32年2月14日 https://www.courts.g[...] 1957-02-14
_[12] 판례 最高裁判所第一小法廷決定平成19年12月3日 https://www.courts.g[...] 2007-12-03