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법제사

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목차

1. 개요

법제사(Legal history)는 고대 이집트, 메소포타미아, 그리스, 인도, 중국 등 다양한 문명에서 발전해온 법률 체계의 역사와 변천 과정을 다룬다. 고대 이집트에서는 마아트 개념에 기반한 법이, 메소포타미아에서는 함무라비 법전과 같은 성문법이 등장했다. 고대 그리스에서는 신성한 법, 인간의 법령, 관습을 구분했으며, 민주주의 발전에 기여했다.

남아시아에서는 인도와 중국이 각기 독자적인 법률 전통을 발전시켰으며, 동아시아는 세속적, 종교적 영향을 융합한 법 이론을 형성했다. 유럽에서는 로마법이 현대 법률 체계에 큰 영향을 미쳤으며, 중세 시대에는 교회법과 이슬람법이 발전했다. 근대 유럽에서는 민족주의 성장과 함께 민법전이 등장했고, 미국은 영국 보통법을 기반으로 법 체계를 발전시켰다. 아프리카는 영미법과 대륙법의 영향을 받았으며, 식민지 이전의 전통과 관습이 법 체계에 반영되었다.

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법제사
개요
학문 분야법학, 역사학
연구 내용법의 기원, 발전, 변화 과정 연구
연구 방법역사적 자료 분석, 비교 법제 연구
중요성법의 사회적, 문화적 맥락 이해
기원 및 발전
초기 사회관습, 종교적 규범이 법의 역할 수행
고대 문명성문법 등장 (예: 함무라비 법전)
로마법법체계화에 큰 영향
중세 시대교회법, 봉건법 발전
근대 시대민족국가 형성, 법전 편찬
주요 연구 분야
법제사특정 국가 또는 지역의 법 제도 변천사 연구
비교법사여러 법 제도를 비교하여 역사적 연관성 규명
법사상사법 이론과 사상의 역사적 발전 연구
사회법사법과 사회의 상호작용 역사 연구
연구 방법론
사료 연구법전, 판례, 법률 문서 등 분석
역사적 맥락 분석사회, 경제, 문화적 요인 고려
비교 분석다른 시대, 다른 사회의 법 제도 비교
중요 법사상가
대표적인 법사상가헨리 메인
프리드리히 카를 폰 사비니
루돌프 폰 예링
현대적 의의
법 해석 및 제정역사적 맥락 고려 필요
법 문화 이해법의 사회적 기능 인식
법학 교육비판적 사고 능력 함양

2. 고대

고대 이집트 법은 마아트 개념에 기초했으며 전통, 수사학적 연설, 사회적 평등, 공정성이 특징이었다.[4] 기원전 22세기에 고대 수메르의 통치자 우르남무는 "만약... 그렇다면..."과 같은 사례적 진술로 구성된 최초의 현존하는 법전을 제정했다. 기원전 1760년경, 함무라비는 바빌로니아 법을 발전시켰다. 고대 그리스어에는 추상적인 개념으로서의 "법"을 나타내는 단어가 없었으며,[5] 대신 신성한 법(''테미스''), 인간의 법령(''노모스''), 관습(''디케'') 사이의 구분을 유지했다.[6] 그러나 고대 그리스 법은 민주주의 발전에 주요한 헌법 혁신을 포함했다.[7]

2. 1. 고대 이집트와 메소포타미아

고대 이집트의 법은 기원전 3000년경까지 거슬러 올라가며, 12편으로 분류된 민법이 있었다. 이는 전통, 수사적인 문구, 사회적 평등, 공정성을 중시하는 마아트 개념에 기반했다.[42]

기원전 22세기경, 고대 슈메르의 지배자 우르남무는 "만약 ...라면 ...이다" 형식의 현존하는 최초의 법전을 제정했다. 기원전 1760년경 함무라비는 바빌로니아 법을 발전시켜 함무라비 법전으로 알려진 법전을 만들었다. 함무라비는 이 법전을 바빌로니아 곳곳에 널리 알려 백성이 볼 수 있게 했다. 이 법전은 19세기에 발견되어 영어, 독일어, 프랑스어 등 다양한 언어로 번역되었다.

고대 그리스어는 추상적인 개념으로서의 "법률"에 해당하는 단어가 없었지만, 신의 율법(thémis, 테미스), 인간법(nomos, 노모스), 관습(díkē, 디케)을 구분했다.[43] 고대 그리스의 법률은 민주주의 발전에 따른 국제의 혁신을 동반했다.[44]

3. 남아시아

고대 인도와 중국은 각기 다른 법률 전통을 가지고 있었으며, 역사적으로 독립적인 법 이론과 실천 학파를 발전시켰다. 기원전 400년경의 ''아르타샤스트라''와 기원전 100년경의 ''마누 스므리티''는 인도에서 영향력 있는 법률 문서로, 권위 있는 법적 지침으로 여겨졌다.[9] 마누의 중심 철학은 관용과 다원주의였으며, 동남아시아 전역에 영향을 미쳤다.[10]

인도 아대륙이 무슬림에 의해 정복되면서 샤리아가 무슬림 술탄국과 제국에 도입되었다. 특히 무굴 제국의 파타와-에-알람기리는 황제 아우랑제브와 여러 이슬람 학자들이 함께 편찬한 법전이다.[11][12] 그러나 영국 식민 지배를 거치면서 힌두 전통은 이슬람법과 함께 보통법으로 대체되었다.[13] 말레이시아, 브루나이, 싱가포르, 홍콩 또한 보통법을 채택하였다.

인도 헌법은 444개 조항, 12개 부록, 수많은 수정 조항, 117,369개 단어로 구성된 세계에서 가장 긴 성문 헌법이다.

3. 1. 인도

고대 인도는 중국과 구별되는 법률 전통을 가지고 있었으며, 역사적으로 법 이론과 실천에 관한 독립적인 학파를 발전시켰다. 기원전 400년경에 쓰여진 ''아르타샤스트라''와 기원전 100년경에 쓰여진 ''마누 스므리티'' (마누 법전)는 인도에서 영향력 있는 법률 문서로, 권위 있는 법적 지침으로 간주되었다.[9] 마누의 중심 철학은 관용과 다원주의였으며, 이는 동남아시아 전역에 영향을 미쳤다.[10]

인도 아대륙이 무슬림에 의해 정복되면서 샤리아가 무슬림 술탄국과 제국에 도입되었다. 특히 무굴 제국의 파타와-에-알람기리는 황제 아우랑제브와 여러 이슬람 학자들이 함께 편찬한 법전이다.[11][12] 그러나 영국 식민 지배를 거치면서 힌두 전통은 이슬람법과 함께 보통법으로 대체되었다.[13] 말레이시아, 브루나이, 싱가포르, 홍콩 또한 보통법을 채택하였다.

4. 동아시아

동아시아의 법적 전통은 세속적 및 종교적인 영향을 독자적으로 법 이론 체계 안에 융합한 것이다.[47] 동아시아 주요 국가들의 법제사는 다음과 같이 발전했다.


  • '''일본''': 프랑스 계통의 법을 수입하여 법 제도를 근대화하려는 최초의 국가였으나, 주로 독일법에 의존하는 법 이론 체계를 갖추었다.[48] 이는 19세기 후반 독일의 사회적 지위와 영향력을 배경으로 한다.
  • '''중국''': 청나라 말기, 독일법을 도입한 일본의 법 체계를 참고하여 6편의 사법 형식으로 서구화를 이루었다.[49] 타이완의 법은 1949년 장제스 등 국가주의자와 마오쩌둥의 공산주의자 분열 때문에 그 시대의 법과 가장 친화성을 가지고 있다. 중화인민공화국은 소련 사회주의법의 영향을 강하게 받아 사법의 권리를 희생시키고 행정법이 본질적으로 그 법 체계의 대부분을 차지하고 있다.[50] 그러나, 급속한 산업화로 경제적인 측면에서 크게 변화하고 있다. 1999년의 새로운 계약법은 관리주의에서 벗어났음을 보여준다.[51] 2001년 세계 무역 기구(WTO)에 가입했다.[52]

4. 1. 중국

중국 전통 법은 유교와 법가의 영향을 받은 법률 체계였다. 당률은 당나라 시대의 형법 및 행정법이었고, 대청률은 청나라 시대의 법률이었다.[14] 청나라 말기에는 독일 법을 도입한 일본의 법 체계를 참고하여 6편의 사법 형식으로 서구화를 이루었다.[16]

중화인민공화국의 현재 법률 인프라는 소비에트 사회주의 법에 크게 영향을 받았는데, 이는 사법적 권리를 희생하면서 행정법을 팽창시켰다.[17] 그러나 급속한 산업화로 인해 중국은 최소한 경제적 권리 측면에서 개혁을 진행해왔다. 1999년의 새로운 계약법은 행정적 지배에서 벗어나는 전환점을 나타냈다.[18] 또한 15년간의 협상 끝에 2001년 중국은 세계 무역 기구(WTO)에 가입했다.[19]

4. 2. 일본

일본은 프랑스 계통의 법을 수입하여 법 제도를 근대화하려는 최초의 국가였으나, 그 법 이론 체계는 주로 독일법에 의존했다.[48] 이는 19세기 후반 독일의 사회적 지위와 영향력을 배경으로 독일법을 부분적으로 반영한 것이다.[49]

5. 교회법

가톨릭 교회법은 서양에서 가장 오래 지속된 법률 체계이다.[20][21] 로마법보다는 늦게 시작되었지만, 현대 유럽의 민법 전통이 발전하기 전부터 존재했다. 세속 법과 교회법 간의 문화적 교류는 유스 코무네를 낳았고, 민법과 관습법 모두에 큰 영향을 미쳤다.

라틴 가톨릭 교회법의 역사는 '유스 안티쿰(jus antiquum)', '유스 노붐(jus novum)', '유스 노비시뭄(jus novissimum)', 그리고 '교회법전'의 4가지 시기로 나눌 수 있다.[22] 교회법전과 관련하여 역사는 '유스 베투스(jus vetus)'(교회법전 이전의 모든 법)와 '유스 노붐(jus novum)'(교회법전의 법, 즉 '유스 코디시스(jus codicis)')으로 나눌 수 있다.[22] 동방 가톨릭 교회법은 별도로 발전했다.

20세기에는 교회법이 포괄적으로 성문화되었다. 1917년 5월 27일, 교황 베네딕토 15세는 1917년 교회법전을 성문화했다. 요한 23세는 제2차 바티칸 공의회를 소집하려는 의도와 함께 교회법 개정을 발표했고, 이는 1983년 1월 25일 요한 바오로 2세에 의해 반포된 1983년 교회법전으로 절정에 달했다. 요한 바오로 2세는 또한 1990년 10월 18일 동방 가톨릭 교회법전을 반포함으로써 23개의 모든 자율 교회 동방 가톨릭 교회에 공통적으로 적용되는 동방 가톨릭 교회법을 성문화하는 오랜 과정을 마무리했다.

6. 이슬람법

중세 시대에 개발된 주요 법률 체계 중 하나는 이슬람 율법과 법학이었다. 고전 시대 이슬람 율법과 법학에서 이슬람 법학자들에 의해 많은 중요한 법적 제도가 개발되었다. 그러한 제도 중 하나는 8세기 초 이슬람 법학 텍스트에서 언급된 초기 비공식 가치 이전 시스템인 ''하왈라''였다. ''하왈라''는 이후 프랑스 민법의 ''아발''과 이탈리아 법의 ''아발로'' 발전에 영향을 미쳤다.[23]

7. 유럽

로마법은 그리스의 가르침에 큰 영향을 받았으며,[24] 로마 제국의 흥망성쇠를 거치면서 현대 법률 세계로 이어지는 가교를 형성한다.[25]

현대 유럽법의 주요 전통은 유럽 대륙 대부분의 성문법 체계와 판례법에 기반한 영국 전통이다.[37] 18세기와 19세기에 민족주의가 성장하면서, ''상인법''은 새로운 민법전에 따라 각 국가의 현지법에 통합되었다. 이 중 프랑스의 나폴레옹 법전과 독일의 독일 민법전이 가장 큰 영향을 미쳤다. 방대한 판례법으로 구성된 영국의 관습법과는 달리, 작은 책에 담긴 법전은 수출하기 쉽고 판사가 적용하기 쉬웠다. 그러나 오늘날 민법과 관습법이 수렴되는 징후가 나타나고 있다. 유럽 연합법은 조약으로 성문화되어 있지만, 선례를 통해 발전하며, 유럽 사법 재판소에서 정해진다.

7. 1. 로마 제국

로마법은 그리스의 가르침에 큰 영향을 받았다.[24] 이는 로마 제국의 흥망성쇠를 거치면서 현대 법률 세계로 이어지는 가교를 형성한다.[25] 로마 공화국과 로마 제국 시대의 로마법은 절차 중심적이었으며, 전문적인 법조인은 존재하지 않았다.[26] 대신 평범한 사람인 ''이우덱스(iudex)''가 재판관으로 선출되었다. 판례가 보고되지 않았기 때문에, 발전된 판례법은 숨겨져 거의 인식되지 않았다.[27] 각 사건은 국가의 법률에 따라 새롭게 결정되어야 했는데, 이는 오늘날 민법 체계에서 (이론적으로) 판사의 결정이 미래 사건에 중요하지 않다는 점을 반영한다. 서기 6세기 동로마 제국 시대에 황제 유스티니아누스 1세는 로마에 존재했던 법률을 성문화하고 통합하여 이전의 방대한 법률 텍스트의 20분의 1만 남게 했다.[28] 이것이 시민법대전(Corpus Juris Civilis)으로 알려지게 되었다. 한 법률 역사가가 썼듯이, "유스티니아누스는 의식적으로 로마법의 황금 시대를 되돌아보며, 3세기 전에 도달했던 정점으로 이를 복원하고자 했다."[29]

7. 2. 근대 유럽

현대 유럽법의 주요 전통은 유럽 대륙 대부분의 성문법 체계와 판례법에 기반한 영국 전통이다.[37]

18세기와 19세기에 민족주의가 성장하면서, ''상인법''은 새로운 민법전에 따라 각 국가의 현지법에 통합되었다. 이 중 프랑스의 나폴레옹 법전과 독일의 독일 민법전이 가장 큰 영향을 미쳤다. 방대한 판례법으로 구성된 영국의 관습법과는 달리, 작은 책에 담긴 법전은 수출하기 쉽고 판사가 적용하기 쉬웠다. 그러나 오늘날 민법과 관습법이 수렴되는 징후가 나타나고 있다. 유럽 연합법은 조약으로 성문화되어 있지만, 선례를 통해 발전하며, 유럽 사법 재판소에서 정해진다.

8. 아프리카

아프리카의 법도 참조

아프리카 법 체계는 영미법과 대륙법을 기반으로 한다.[38] 식민지화 이전 아프리카의 많은 법 체계는 민족 관습과 전통에 기반을 두었으며, 사람들은 분쟁 발생 시 연장자에게 중재를 의존했다.[39] 여러 국가에서는 법이 구두로 전달되어 기록이 보관되지 않았다. 말리 제국에서는 쿠루칸 푸가가 기원후 1222~1236년에 국가의 공식 헌법으로 선포되었다. 이 헌법은 헌법 및 민사 문제에 대한 규정을 정의했으며, 헌법 조항은 오늘날까지 그리오에 의해 맹세 하에 전달된다.[40] 식민지 시대에 아프리카 당국은 원주민 법원이라고 하는 공식적인 법률 시스템을 개발했다.[41]

9. 미국

미국 법 체계는 주로 영국의 관습법 체계에서 발전했다. 단, 루이지애나주는 주 지위 획득 후에도 루이지애나 법에 따라 프랑스 민법 체계를 따랐다.[1] 스페인 법의 일부 개념, 예를 들어 선취권 원칙과 부부 재산은 특히 1848년 멕시코 할양의 일부였던 미국의 일부 주에서 여전히 유지되고 있다.[1]

연방주의 원칙에 따라 각 주에는 자체적인 별도의 법원 체계가 있으며, 연방 정부에 유보되지 않은 분야에서 입법할 수 있는 권한이 있다.[1]

참조

[1] 웹사이트 International law – Historical development https://www.britanni[...] 2021-03-16
[2] 웹사이트 International law – Historical development https://www.britanni[...] 2021-03-16
[3] 웹사이트 International law – Historical development https://www.britanni[...] 2021-03-16
[4] 간행물 law
[5] 서적 A Short History of Western Legal Theory
[6] 서적 Encyclopedia of Indo-European Culture
[7] 서적 The Nature of Athenian Democracy
[8] 뉴스 Study reveals origin of India's caste system http://timesofindia.[...] 2013-08-11
[9] 서적 Legal Traditions of the World
[10] 서적 Legal Traditions of the World
[11] 서적 Morality and Justice in Islamic Economics and Finance Edward Elgar Publishing 2014
[12] 서적 Mawlana Mawdudi and Political Islam: Authority and the Islamic State Routledge 2010
[13] 서적 Legal Traditions of the World
[14] 서적 Legal Traditions of the World
[15] 서적 Legal Traditions of the World
[16] 서적 Legal Traditions of the World
[17] 서적 Legal Traditions of the World
[18] 서적 Legal Traditions of the World
[19] 문서 Five Years of China WTO Membership
[20] 웹사이트 CanonLaw.info http://www.canonlaw.[...] 2013-07-01
[21] 서적 Law: A Very Short Introduction, 2nd Ed. Oxford University Press 2015
[22] 서적 Manual of Canon Law
[23] 논문 Islamic Law: Its Relation to Other Legal Systems American Society of Comparative Law 1978-Spring
[24] 서적 A Short History of Western Legal Theory
[25] 간행물 Roman law
[26] 서적 Comparative Study of Private Law
[27] 서적 Comparative Study of Private Law
[28] 서적 Roman Law in European History
[29] 서적 Roman Law in European History
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[42] 간행물 law
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[46] 서적 Legal Traditions of the World
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[49] 서적 Legal Traditions of the World
[50] 서적 Legal Traditions of the World
[51] 서적 Legal Traditions of the World
[52] 서적 Five Years of China WTO Membership
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[56] 서적 A Short History of Western Legal Theory
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[65] 논문 Legal Origins http://lawweb.usc.ed[...] 2009-09-04
[66] 서적 Commercial Law


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