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반사회적 법률행위

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목차

1. 개요

반사회적 법률행위는 대한민국 민법에서 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반하는 법률 행위를 무효로 하는 것을 의미한다. 이는 계약의 사회적 타당성을 판단하는 기준으로, 범죄 관련 계약, 혼인 질서나 성 도덕에 반하는 계약, 도박 관련 금전 차용, 폭리 행위, 헌법적 가치를 침해하는 행위 등이 이에 해당한다. 영미법에서는 공공 정책(Public Policy)의 원칙이 유사한 기능을 하며, 법률의 무지, 생명 존중, 탈법 행위 방지 등을 강조한다. 국제사법에서는 외국법 적용 시 공공 정책 위반 여부가 중요한 판단 기준이 된다.

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반사회적 법률행위
개요
유형법률 원칙
관련 법률사법, 국제 사법
적용법률의 적용 및 해석
목적정의, 공정성, 사회 질서 유지
상세 내용
정의법률 시스템의 기반이 되는 원칙 및 신념 체계
범위계약, 소송, 국제법 등 다양한 법률 분야에 적용됨
역할법률 해석 및 적용의 기준 제시, 사회적 가치와 규범 반영
주요 기능법률의 합리성 및 공정성 확보
사회 질서 유지 및 공공 이익 보호
기본권 보장 및 사회 정의 실현
예시계약의 자유 제한 (예: 인신매매 계약 금지)
소송 절차의 공정성 확보
국제법상 주권 존중 및 국제 평화 유지
관련 개념
공서양속사회의 일반적인 도덕 관념 및 사회 질서 유지에 필요한 기준
신의성실의 원칙법률 관계 당사자가 서로 신뢰하고 성실하게 행동해야 한다는 원칙
정의사회 구성원 모두에게 공정하고 평등한 대우를 보장하는 가치
형평성구체적인 상황에 맞게 법률을 적용하여 실질적인 공정을 추구하는 원리
국제법에서의 공공 정책 원칙
중요성국가 주권 보호, 국제 법률 적용의 유연성 확보
적용 범위외국 법률 또는 판결의 집행 거부, 국제 계약의 무효화 등
제한 사항자국 법률 시스템의 기본 가치에 위배되는 경우에만 적용 가능
예시외국 법원의 판결이 자국 헌법상의 기본권을 침해하는 경우
국제 계약 내용이 자국 사회의 핵심 가치에 반하는 경우
참고 사항
국가별 차이각 국가의 역사, 문화, 사회적 가치에 따라 공공 정책 원칙의 내용과 적용 방식이 다를 수 있음
시대적 변화사회 변화에 따라 공공 정책 원칙의 내용도 변화할 수 있음
법률 해석의 중요성공공 정책 원칙은 추상적인 개념이므로, 구체적인 법률 해석을 통해 그 의미와 범위를 확정해야 함

2. 대한민국 민법상 공서양속

대한민국 민법 제103조는 "선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다"라고 규정하고 있다.

2. 1. 의의

민법 제90조는 "공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반하는 법률행위는 무효로 한다."라고 규정하고 있다. 공서양속은 계약의 유효성을 논할 때 그 사회적 타당성을 판단하는 기준이 된다.

공공의 질서는 국가 및 사회의 일반적 이익을, 선량한 풍속은 사회의 일반적 윤리를 각각 의미한다. 그러나 양자는 일체적으로 다루어져야 하며, 양자를 엄밀하게 구별하는 실익은 없다고 여겨진다. 재판에서도 공공의 질서에 반하는지, 선량한 풍속에 반하는지, 그 어느 쪽에 해당하는지를 결정할 필요는 없다.

민법 일부를 개정하는 법률(2017년)에 의한 개정 전 민법 제90조는 "공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반하는 사항을 목적으로 하는 법률행위는 무효로 한다."라는 조항이었다.[3] 그러나 공서양속에 반하는지 여부를 판단할 때는 법률행위의 내용뿐만 아니라 법률행위의 과정도 고려할 필요가 있다는 운용이 이루어져 온 것이 반영되어, "사항을 목적으로 하는"이라는 문구가 삭제되었다.[3]

2. 2. 유형

민법 제90조는 해석의 여지가 커서 유연하고 타당한 해결을 가능하게 하지만, 재판관의 주관에 따라 결론이 달라질 위험도 있다.[4] 그러나 판례가 축적되면서 공서양속의 내용은 점차 구체화되고 있다.

공서양속 위반 유형은 크게 당사자의 불이익보다는 사회 규범에 어긋나는지(반사회성)에 착안하는 유형, 일방 당사자에게 생기는 피해나 권리 침해를 문제 삼는 유형, 그리고 이들과 시점을 달리하는 문제[4],

  • 반사회적 행위
  • 불공정 행위
  • 기본권 침해
  • 동기의 불법

등으로 나눌 수 있다.

2. 2. 1. 반사회적 행위

# 범죄와 관련된 행위

범죄를 대가로 돈을 주거나, 범죄를 하지 않는 대가로 돈을 주는 계약 등은 사법상 무효이다.[4]

# 단속 규정에 반하는 행위

특정 거래를 금지하는 단속 규정 위반은, 해당 규정을 효력 규정으로 해석하지 않고 민법 제90조(반사회질서의 법률행위)의 문제로 다루는 경우가 많다.[4] 이 경우, 위반의 경미성, 당사자의 위법 인식 여부, 거래 안전 침해 여부, 단속 규정의 목적 달성 여부 등을 고려하여 판단한다. 예를 들어, 식품위생법상 금지된 붕사가 섞인 아라레 판매 사건(최일소판 소화 39년 1월 23일 민집 18권 1호 37쪽), 부정경쟁 방지법 및 상표법을 위반한 미국 폴로사 남성 의류 유사 상품 판매 사건(최일소판 헤이세이 13년 6월 11일 집민 202호 433쪽)에서는 위법 행위를 한 당사자의 주관적 요소를 고려하여 무효로 하였다.

# 인륜에 반하는 행위

혼인 질서나 성 도덕에 반하는 계약은 무효이다.[4] 매춘 계약이 그 대표적인 예시이다.

# 사행 행위

도박 관련 금전 대차는 주로 문제가 된다.[4] 도박 자금 지급 청구는 인정되지 않으며, 도박 자금 대여뿐 아니라 도박 후 변제 자금 대여도 도박을 용이하게 하므로 공서양속에 반한다(대판 소화 13년 3월 30일 민집 17권 578쪽).

# 자유를 극도로 제한하는 행위

"전대금 무효 판결"(최이소판 소화 30년 10월 7일 민집 9권 11호 1616쪽)에서는 16세 미만 소녀의 작부 가동 계약, 금전 소비대차 계약, 연대 보증 계약(예창기 계약) 전체를 무효로 하고, 금전 소비대차에 대해서도 불법 원인 급여를 적용하여 반환 청구를 인정하지 않았다.[4] 이는 인신매매를 용납하지 않겠다는 의지를 표명한 판례이다.

# 폭리 행위 또는 불공정한 거래 행위

타인의 무경험이나 궁박을 이용하여 부당한 이익을 얻는 행위(폭리 행위)는 무효이다.[4] 예를 들어 과도한 이자를 받는 행위이다. 최근에는 소비자 보호를 위해 부당한 내용이나 거래 형태의 계약(불공정한 거래 행위)을 무효로 하는 사례가 증가하고 있다. 영감상법, 원야상법 등이 그 예시이며, 계약 내용뿐 아니라 계약 체결 과정까지 고려하여 공서양속 위반 여부를 판단한다.

# 개인의 존엄·남녀 평등 등 기본권에 반하는 것

기업의 정년제에서 남녀 차별을 무효로 한 판례(최삼소판 소화 56년 3월 24일 민집 35권 2호 300쪽, 닛산 자동차 사건)는 개인의 평등권을 침해하는 공서양속 위반 사례이다.[4] 이는 헌법 제14조의 문제이기도 하지만, 민법 제90조를 통해 사법상으로도 효력을 발휘한 사례이다.

# 동기의 위법

계약 내용이 아닌 계약 동기에만 위법성이 있는 경우, 계약 효력에 영향을 미치는지 문제가 된다.[4] 특히 일방 당사자에게만 위법한 동기가 있을 때, 상대방의 거래 안전 보호가 문제 된다. 예를 들어, 살인 목적으로 식칼을 구매하는 계약의 유효성 여부가 문제 될 수 있다.

2. 2. 2. 불공정 행위

타인의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 부당한 이익을 얻는 행위(폭리 행위)는 무효이다. 예를 들어 과대한 이자를 취하는 행위가 있다.[4] 그 후, 거래 유형이 다양해지면서, 특히 소비자 보호를 위해 부당한 내용이나 거래 방식의 계약(불공정한 거래 행위)을 무효로 처리하는 사례가 늘고 있다.[4] 영감상법, 원야상법 등이 그 예인데, 계약 내용뿐만 아니라 계약 체결 과정에서의 권유 행위까지 모두 포함하여 전체적으로 공서양속에 반한다고 평가된다.[4]

2. 2. 3. 기본권 침해

헌법상 보장된 개인의 존엄과 양성평등 등의 기본권을 침해하는 행위는 공서양속에 위반되는 것으로 간주될 수 있다. 예를 들어, 닛산 자동차 사건(최삼소판 소화 56년 3월 24일 민집 35권 2호 300쪽)에서는 기업의 정년 제도에서 남녀 차별을 두는 것이 민법 제90조에 따라 무효로 판단되었다.[4] 이처럼 헌법 제14조의 평등권 보장이 민법 제90조를 통해 사법(私法) 관계에서도 효력을 발휘하는 경우가 있다.

특히 기업 내에서의 성차별, 그 중에서도 채용, 승진, 퇴직 등에 있어서의 차별은 무효로 판단될 가능성이 높다.

2. 2. 4. 동기의 불법

계약 내용이 아닌 계약의 동기에만 불법성이 있는 경우에는, 상대방의 거래 안전을 보호해야 하는 문제가 발생한다. 예를 들어, 살인을 목적으로 식칼을 구매하는 경우, 매매 계약 자체는 유효할 수 있지만, 그 동기가 사회적으로 용인될 수 없는 불법적인 것이라면 계약이 무효가 될 수 있다.[4]

3. 영미법상 공공 정책 (Public Policy)

영미법에서 [공공 정책](Public Policy) 원칙은 공서양속과 유사한 기능을 한다.[5] 공공 정책은 누구도 공공의 이익이나 공공의 복지에 반하여 타인에게 해를 끼치는 행위를 할 수 없으며, 그러한 행위는 무효라는 법 원리이다.[5] 영미법에서는 이에 반하는 계약이나 사적 거래 등을 무효로 간주한다.[5]

3. 1. 기본 원칙

법률 시스템 운영의 기본적인 정책은 "무지(無知)는 죄를 용서하지 않는다"(''ignorance of the law is no excuse'')이다. 즉, 법을 알지 못했다는 것은 변명이 되지 않는다. 만약 어떤 사람이 법을 몰랐다는 것을 이유로 처벌을 피할 수 있다면, 법 집행 자체가 불가능해질 것이다. 따라서 모든 주요 입법부는 법률을 종이나 인터넷으로 공개하여 누구나 쉽게 접근할 수 있도록 하고 있다. 모든 성인은 자신의 행동에 영향을 미치는 법률을 알아야 할 책임이 있으며, 이를 지키지 않아 불법 행위로 판명될 경우 불만을 제기하기 어렵다. 이 규칙의 예외는 미성년자나 정신 질환으로 인해 능력이 부족한 사람들이다.[1]

대부분의 사회에서 생명 존중은 중요한 가치로 여겨진다. 예를 들어, 영국 형법에서는 강압이 살인에 대한 변호로 허용되지 않는다. 이는 어떤 위협도 다른 사람의 생명을 빼앗는 것에 대한 도덕적 혐오감을 이길 수 없다고 보기 때문이다.

치료 거부 및 안락사와 관련하여, 의사와 병원 당국이 환자의 사망을 초래하는 행위와 부작위는 생명 보존 의무와 환자의 죽음을 선택할 권리 사이의 논쟁을 불러일으키고 있다. 더욱 논쟁적인 것은 환자가 지속적 식물 상태이거나 자궁 속 아기와 같이 스스로 선택을 할 수 없는 경우이다.

공서양속은 영미법에서 공공 정책(public policy)의 원칙에 해당한다.[5] 공공 정책이란, 누구도 공공의 이익이나 공공의 복지에 반하는 행위를 할 수 없으며, 그러한 행위는 무효로 간주된다는 법 원리이다.[5] 영미법에서는 이에 반하는 계약이나 사적 거래는 무효이다.[5]

3. 2. 적용 범위

탈법의 원칙은 자연인과 법인 모두가 이미 자신에게 부과된 의무와 책임을 회피하는 것을 방지한다. 이는 사회 계약의 결과로서 국가에 충성을 다하는 모든 사람은 법 앞에 공정하고 평등한 대우를 받을 자격이 있으며, 지위나 신분에 관계없이 누구에게도 편애나 특혜가 없어야 한다는 정책의 실질적인 적용을 나타낸다. 따라서 이는 당사자에게 원하는 계약을 체결할 자율성을 부여하고, 그들 사이에서 법의 정상적인 적용을 배제하는 것을 허용하는 계약법의 정책에 대한 예외이다(계약의 자유 정책 참조).

모든 주요 법률 분야에는 특정 정책이 있다. 가족법의 정책 중 하나는 ''파렌스 파트리아''인데, 이는 국가가 관할 구역 내 모든 아동에 대한 기본 부모이며, 아동의 이익을 보호할 필요가 있는 경우 국가는 친부모의 권리를 침해하고 모든 아동의 법정 후견인으로서의 권리를 주장한다는 것이다. EU 내에서 아동이 모든 소송에서 진술할 권리는 유럽 연합 기본권 헌장 제24조에 규정된 기본권이다. 아동의 의견은 연령과 성숙도에 따라 아동과 관련된 문제에 대해 고려되어야 한다. 또한 공공 기관이나 사립 기관이 취하는 조치에 관계없이 아동의 최선의 이익이 모든 아동 관련 조치에서 최우선적으로 고려되어야 한다고 규정하고 있다.

가족법과 계약법 사이에서 중복되는 정책은 ''혼인 옹호''인데, 이는 진정한 약속으로 체결된 모든 혼인이 반대되는 좋은 이유가 없는 한 유효하다고 간주되어야 함을 요구하며, 당사자의 진정한 기대를 항상 유효하게 하려는 계약법과 일치한다.

공서양속은 영미법에서 [공공 정책]의 원칙(public policy 또는 policy of the law)이 이에 해당한다.[5] 공공 정책이란, 누구도 공공의 이익이나 공공의 복지에 반하는 타인에게 해를 끼칠 수 있는 행위를 할 수 없으며 무효로 한다는 법 원리이다.[5] 영미법의 법 원리에서는 이에 반하는 계약이나 사적 거래 등의 행위(againsts public policy)는 무효로 간주된다.[5]

3. 3. 국제사법(Private International Law)과의 관계

국제사법에서는 어떤 법원이든 그 적용 결과가 공공 정책에 반하는 경우 외국법 적용을 하지 않는다. 그러나 외국법 적용 배제가 포럼 법원(재판이 진행되는 법원)의 국내법에 자동적인 우선권을 부여하여 법의 저촉 목적을 무효화하므로, 법원은 국내 법적 문제가 관련된 경우보다 외국 요소가 포함된 사건에서 공공 정책 적용에 더 신중하다.[5]

유럽 인권 재판소의 관할권에 복종하는 국가와 같이 조약 의무를 채택한 국가에서는 공공 정책에 대한 더 넓은 개념이 적용될 수 있다. 따라서 법원은 남편이 아내와 이혼할 수 있지만 그 반대는 불가능한 법률을 성차별로 간주할 수 있다. 일부다처제 결혼, 일부 이슬람 국가의 탈라크 이혼 제도, 유대교 이혼인 ''게트''의 적절성에도 의문이 제기될 수 있지만, 법원은 종교 차별이라는 비판을 피하기 위해 신중해야 한다. 근친상간 관계와 능력을 규제하는 가족법도 문제가 될 수 있다.

덜 논란이 되는 것은 다른 국가의 세금 징수, 형법, 영토 법의 배제이다. 예를 들어, 영국법에서는 외환 통제 법률이 억압의 도구로 사용되는 경우 초영토적 집행(국가의 사법권이 국경을 넘어 다른 나라에까지 미치는 것)이 거부될 수 있다. 또한, 유효한 계약이라도 포럼 국가의 적을 지원하거나 우호적인 국가와의 관계를 손상시키는 경우 집행이 거부될 수 있다. 지위 문제에서 영국 법원은 노예 제도, 종교, 외국 국적, 인종, 이혼, 신체적 무능력, 낭비로 인한 무능력을 무시한다. 정책은 외국 판결의 집행 과정에서도 핵심 요소이다.

참조

[1] 웹사이트 R v Gotts - 1982 https://www.lawteach[...]
[2] 서적 民法総則（民法講義I） 岩波書店 1963
[3] 서적 解説 民法（債権法）改正のポイント 有斐閣
[4] 서적 民法I（第3版）総則・物件総論 東京大学出版会 2005
[5] 서적 英米商事法辞典 (정보 없음) 1998


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