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준거법의 지정

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목차

1. 개요

준거법의 지정은 국제사법에서 재판 관할, 외국 판결의 승인 및 집행, 그리고 법원이 적용할 준거법 규칙을 결정하는 과정을 다룬다. 법원은 소송의 특성을 파악하고, 관련된 법적 분류에 따라 고유한 준거법 규칙을 적용하며, 때로는 부수적 문제를 고려한다. 국제사법의 주요 영역으로는 지위, 계약, 불법 행위, 가족법, 재산, 신탁 및 상속 등이 있으며, 각 영역별로 적용되는 준거법 규칙이 다르다.

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2. 재판 관할

법원은 소송이 제기된 사건에 대해 재판 관할권을 가지는지, 그리고 다른 법정에서 심리하는 것이 더 적절한지 여부(불편한 법정주의)를 판단해야 한다. 이는 원고가 자신에게 유리한 법정을 선택하려는 법정 쇼핑 문제와 연관될 수 있다.

2. 1. 관할권 결정

재판 관할권이 있는지, 그리고 있다면 다른 법원이 해당 사건을 처리하기에 더 적합한지 여부를 결정해야 한다. 이 과정에서 불편한 법정주의 문제가 발생할 수 있으며, 이는 원고가 자신에게 유리한 법정을 선택하려는 법정 쇼핑 문제와 관련이 있다. 충분한 정보와 자원을 가진 원고는 소송에서 유리한 결과를 얻을 가능성이 가장 높은 법원을 선택하여 소송을 제기하는 경향이 있는데, 법원이 이러한 사건을 수락할지 여부는 해당 지역의 법률에 따라 결정된다.

법률 충돌이 존재하는 경우에도, 법원은 대부분 외국 판결의 유효성을 인정한다. 미국 법에서는 이러한 인정이 미국 헌법의 상호 신뢰 및 존중 조항에 근거한다. 국제법에서는 예양 원칙에 따라 외국 판결을 인정하며, 법원은 재량권을 행사하기 전에 일반적으로 두 가지 요소, 즉 외국 법원의 관할권 유무와 사건 심리 과정에서의 공정한 절차 사용 여부를 고려한다. 영국법에서는 이를 의무 원칙으로 본다. 유럽 연합 내에서는 브뤼셀 재작성 규정이 관할권과 외국 판결의 승인 문제를 규정한다.

다음 단계로 법원은 제기된 사건의 각 측면을 적절한 법적 분류로 나누는 특성 부여 과정을 거친다. 각 법적 분류는 고유한 준거법 규칙을 가지지만, 절차 규칙과 실체 규칙을 신중하게 구별해야 한다. 법원은 자국의 법률 외에 다른 절차법을 적용하는 것을 금지하는 규칙을 가지고 있을 수 있으며, 이는 법원 자체의 준거법 규칙에도 영향을 미칠 수 있다. 만약 준거법이 외국법 문제에 대한 전문 지식 부족을 이유로 다른 곳에서 사건을 심리하도록 요구한다면, 문제가 발생할 위험이 있다.

마지막으로 법원은 관련 준거법 규칙을 적용한다. 일부 경우, 특히 가족법과 관련된 사건에서는 이 과정을 복잡하게 만드는 부수적 문제가 발생할 수 있다. 미국에서는 통일 아동 양육권 관할 및 집행법(UCCJEA)과 같은 법률을 통해 가족법 관련 부수적 문제를 상당 부분 해결하고 있다. 이 법은 각 주 법원이 원칙적으로 '본국'(original home state)의 법률, 즉 최초로 양육권과 부양 문제를 결정한 법원의 법률을 적용하도록 요구한다. 주 법원은 부모가 원래 관할권과의 관계를 더 이상 유지하지 않고, 해당 법원에서 양육권이나 부양 결정을 내릴 수 있는 실질적인 증거가 있는 경우에만 자체 법률을 적용할 수 있다.

2. 2. 외국 판결의 승인 및 집행

법률 충돌이 존재하는 경우에도, 법원은 대부분의 경우 외국에서 내려진 판결의 유효성을 인정한다.[1] 미국 법에서는 이러한 인정이 미국 헌법의 상호 신뢰 및 존중 조항(Full Faith and Credit Clause)에 근거한다.[1] 국제법적으로는 예양(Comity) 원칙에 따라 외국 판결을 승인하는데, 이는 법원의 재량에 속한다.[1] 법원은 일반적으로 예양 원칙을 적용하기 전에 두 가지 요소를 고려한다. 첫째, 해당 판결을 내린 외국 법원이 관할권을 가지고 있었는지, 둘째, 사건을 심리하는 과정에서 공정한 절차가 사용되었는지 여부이다.[1] 영국법에서는 이를 의무(Obligation) 원칙으로 다룬다.[1] 유럽 연합 내에서는 브뤼셀 재작성 규정이 회원국 간의 관할권 및 판결 승인 문제를 규정하고 있다.[1]

3. 준거법 결정

전통적인 준거법 결정 방식 중 하나는 사건이 발생한 국가의 영토적 주권을 존중하여, 해당 국가가 부여한 "기득권" (예: 소송 제기 가능성, 소멸 시효, 손해배상 제한 등)을 인정하는 것이다. 이 접근법은 사건 발생지 법률의 적용을 우선시한다.

하지만 실제 법원에서는 재판지법(법정지법)을 선호하거나, 외국법 적용을 회피하기 위한 다양한 "탈출 장치"를 사용하기도 한다. 또한, 소송 당사자들이 편의나 비용 절감을 위해 준거법에 미리 합의하는 경우도 있다. 특히 미국은 주(州)마다 법률이 다르고 교류가 활발하여 독자적인 국제사법 원칙들을 발전시켜왔다. (미국 국제사법 참조)

3. 1. 특성 부여 (법률관계의 성질 결정)

법원은 제기된 사건의 각 쟁점을 해당 법률 분야에 따라 분류하는 과정을 거친다. 이를 '특성 부여'라고 한다. 각각의 법률 분야(예: 계약법, 불법행위법 등)는 저마다 다른 준거법 결정 규칙을 가진다.

이 과정에서 중요한 것은 사건의 절차적 측면과 실체적 측면을 구분하는 것이다. 왜냐하면 법원은 원칙적으로 소송이 제기된 국가(법정지)의 절차법만을 적용하기 때문이다. 법정지법 우선 원칙에는 법정지 자체의 국제사법(준거법 결정 규칙 포함)도 포함될 수 있다. 만약 준거법으로 지정된 외국법에 대해 법원이 충분한 전문 지식을 갖추지 못했다면, 해당 사건을 다른 법원에서 심리하도록 해야 할 수도 있다.

3. 2. 준거법 규칙의 적용

법원은 사건의 법적 성격을 분류한 후, 관련 준거법 규칙을 적용하여 어떤 법률을 따라야 할지 결정한다. 이 과정에서 부수적 문제가 발생하여 절차가 복잡해질 수 있는데, 특히 가족법 관련 사건에서 이러한 경우가 나타날 수 있다. 예를 들어, 미국에서는 통일 아동 양육권 관할 및 집행법(UCCJEA)을 통해 주 법원이 원칙적으로 아동의 "본국" 법률, 즉 최초로 양육권과 부양 의무를 결정한 법원의 법을 따르도록 요구한다. 다만, 부모가 원래 관할권과의 관계를 유지하지 않거나 해당 법원에서 결정을 내릴 실질적인 증거가 없는 경우에는 주 법원이 자체 법률을 적용할 수 있다.

전통적으로 준거법을 선택할 때는 당사자의 주소지나 국적, 사건 발생 장소, 관련 자산(동산 또는 부동산)의 소재지 등 영토적 요소를 고려하여 사건과 가장 밀접한 관련이 있는 법률을 선택하는 방식을 사용했다.[1] 이 방식은 유연하다는 장점이 있지만, 실제 적용 과정에서는 여러 어려움이 따랐다. 이로 인해 법원이 분쟁이 다른 지역에서 발생했음에도 불구하고 자국의 법률(재판지법)을 적용할 수 있도록 하는 다양한 "탈출 장치"가 개발되기도 했다. 때로는 당사자들이 외국 법률 적용을 피하거나 준거법 선택에 미리 합의하여 소송을 제기하기도 한다. 이는 복잡한 국제 분쟁 사건이 시간과 비용 측면에서 부담이 크기 때문일 수 있다. 그러나 일부 주의 법원은 가능한 경우마다 ''재판지법''을 선호하는 경향이 있다. 이는 판사가 가장 익숙한 법을 적용하는 것이 정의의 이익에 더 부합한다고 믿거나, 역외 법원칙을 고려하는 데 익숙하지 않은 시스템에서 더 일반적인 편협성을 반영할 수 있다. 가장 흔한 사법 전략 중 하나는 성격 규정 프로세스를 왜곡하는 것이다. 청구가 불법 행위가 아닌 계약 관련 소송인지, 유언 문제 대신 가족법 문제인지를 결정함으로써 법원은 준거법 규칙을 변경할 수 있다. 예를 들어, 근로자가 주 A에서 고용주에 의해 고용되어, 주 B에서 고용주의 과실로 인해 부상을 입고, 주 A에서 부상에 대한 배상을 요구하는 소송을 제기하는 경우, 주 A의 법원은 고용주가 근로자에 대한 주의 의무를 규율하는 조항이 포함되어 있는지 확인하기 위해 고용 계약을 살펴볼 수 있다. 만약 그렇다면, 법원은 청구를 불법 행위 대신 계약 위반으로 규정하고 계약이 체결된 장소(''계약 체결지법'') 또는 임금이나 급여가 지급될 장소, 즉 계약이 이행될 의도였던 장소(''이행지법'')의 법을 적용할 수 있다.

이러한 맥락에서 1960년대 이후 미국 법원은 여러 새로운 접근 방식과 새로운 탈출 장치를 개발하기 시작했다. 이는 미국 법원에 제기된 특정 사건과 관련될 수 있는 다양한 법률의 수를 반영한다. 상당한 주간 무역 및 사회적 이동성이 있으며, 연방의 각 주 법률이 분쟁의 가능성을 나타내므로, 50개 주 모든 법원에서 적용할 수 있는 일관된 시스템을 구축해야 했다.

3. 3. 반정 (Renvoi)

분쟁 회피로 인한 피해를 제한하기 위해, 소송이 제기되는 장소에 관계없이 동일한 결과를 얻도록 동일한 법이 적용되는 것이 바람직하다. 문자 그대로 "되돌려 보내다"라는 의미를 가진 리앙 제도는 이러한 목적을 달성하기 위한 시도이다.

4. 국제사법의 주요 영역

국제사법은 국가 간의 사법적 법률관계에 적용될 법률, 즉 준거법을 결정하는 법 분야로, 다음과 같은 주요 영역을 다룬다.


  • 지위: 개인이나 법인의 법적 지위 및 능력에 관한 문제이다. 영미법계에서는 주소지법(렉스 도미실리), 대륙법계에서는 국적법(렉스 파트리에)이나 상거소지법 등이 적용될 수 있다.
  • 계약: 계약의 성립, 효력, 해석, 이행 등에 적용될 법률 문제이다. 당사자의 의사 자치를 존중하는 경향이 있으나, 소비자 보호 등 강행 규정이 적용되기도 한다. (로마 I 규정 등 참조)
  • 불법 행위: 국경 간 발생한 불법 행위에 대한 법적 책임을 어느 나라 법에 따라 물을 것인지의 문제이다. 일반적으로 불법 행위가 발생한 곳의 법률(불법 행위지법)이 중요한 기준이 된다.
  • 가족법: 혼인의 성립 요건 및 효력, 이혼의 준거법 및 외국 판결의 승인 등 가족 관계에 관한 법률 문제이다. 혼인 성립지법이나 당사자의 주소지법 등이 고려된다.
  • 재산: 부동산과 동산의 소유권 및 기타 물권 관계에 적용될 법률 문제이다. 부동산은 물건지법 적용이 원칙이며, 동산은 사안에 따라 다른 기준이 적용될 수 있다.
  • 신탁 및 상속: 신탁의 설정 및 관리, 유언의 방식 및 효력, 상속 재산의 분할 등에 관한 법률 문제이다. 물건지법, 당사자의 주소지법 등이 복합적으로 적용될 수 있다.

4. 1. 지위 (Status)

지위는 법적으로 매우 광범위한 문제와 관련이 있다. 예를 들어, 소송을 제기하려는 당사자가 법적인 인격을 갖추지 못했다면 법원은 해당 사건에 대한 관할권을 인정하지 않을 수 있다. 또한 이민 문제, 사회 보장 혜택이나 이와 유사한 복지 혜택의 수급 자격, 가족법 관련 사항, 계약의 유효성 등 여러 분야에서 지위가 중요한 요소로 작용한다.

어떤 법을 적용하여 개인의 지위를 결정할 것인가에 대한 준거법 규칙은 법체계에 따라 다르다. 법정(재판이 열리는 곳)이 영미법 체계를 따르는 경우, 주소지의 법인 렉스 도미실리가 적용된다. 반면, 법정이 대륙법 체계를 따르는 경우에는 국적의 법인 렉스 파트리에 또는 상거소(일상적으로 거주하는 곳)의 법이 개인의 지위 및 그에 따른 법적 효과를 결정하는 데 적용된다.

어떤 사람의 주소지, 국적 또는 상거소가 어디인지를 판단하고, 그에 따라 어떤 법을 적용할지는 법정지법인 렉스 포리에 의해 결정된다. 이렇게 결정된 법은 해당 개인의 물권적 권리나 법률 행위 능력 등을 정하게 된다. 예를 들어, 일부 법률 체계에서는 혼인 외 출생자의 지위가 상속법의 적용 범위에 따라 상속권 등에 영향을 미칠 수 있다.

법인의 경우, 그 법인의 능력, 설립의 유효성, 주주의 권리 등과 관련된 모든 사항은 법인이 설립된 곳의 법인 렉스 인코포라티오니스를 준거법으로 삼아 결정한다.

4. 2. 계약 (Contracts)

계약에 대한 준거법 규칙은 당사자의 명시적 또는 묵시적 의도와 개인적인 상황에 따라 달라지므로, 다른 법적 의무에 영향을 미치는 법률보다 더 복잡하다. 예를 들어, 계약의 유효성은 계약 당사자의 능력에 따라 결정될 수 있는데, 이는 당사자의 개인법(lex personalis), 출생지법(lex loci nativitatis), 또는 통상 거주지법(lex domicilii)을 참조하거나, 정책적 이유로 계약 체결지법(lex loci contractus)을 참조하여 판단할 수 있다. 그러나 계약이 전자적으로 체결된 경우, 계약이 실제로 체결된 장소는 먼저 해당 법원의 규칙에 따라 법정지법(lex fori) 또는 가상 공간에서의 적절한 법(virtual proper law)에 의해 결정되어야 한다. 또한, 당사자가 다른 관련 법률의 강행 규정 적용을 탈법하기 위해 의도적으로 특정 장소에서 계약을 체결한 경우에도 문제가 발생할 수 있다.

반면, 계약의 이행과 관련된 사항은 일반적으로 이행지법(lex loci solutionis)에 따라 결정된다. 계약의 또 다른 특징은 당사자가 대부분의 경우 어떤 법률을 적용할지 직접 결정하고 이를 계약서에 명시할 수 있다는 점이다(합의 관할 조항 및 준거법 조항 참조). 하지만 모든 국가에서 이러한 조항의 효력을 인정하는 것은 아니다. 유럽 연합 내에서 계약상 의무에 적용될 법률의 조화에 관한 규정은 로마 협약 (계약)을 통해 이루어졌다.

로마 I 규정은 특정 유형의 계약에 대한 준거법 선택을 제한한다. 특히 소비자, 근로자, 보험 가입자와 같이 상대적으로 약한 위치에 있는 당사자를 보호하기 위해 제5조부터 제8조까지 특별한 준거법 규칙을 두고 있다. 소비자와 계약을 체결하는 기업에게 특히 중요한 규칙은 제6조에 명시되어 있다. 제6조 제1항은 소비자 계약을 '소비자가 개인적인 용도로 계약을 체결하고, 상대방인 사업가는 상업적 또는 직업적 활동으로 계약을 체결하는 경우'로 정의한다. 이 조항은 또한 당사자들이 준거법을 명시적으로 선택하지 않은 경우, 보호받아야 할 소비자 계약은 소비자의 통상 거주지 법률에 따라 규율된다고 명시한다. 제6조 제2항에서는 당사자들이 자유롭게 준거법을 선택할 수 있도록 허용하지만, 만약 이러한 선택으로 인해 소비자가 자신의 통상 거주지법에 따라 보장받을 수 있는 소비자 보호 수준이 저하된다면, 그 준거법 선택은 법적으로 효력을 갖지 못한다.[2]

4. 3. 불법 행위 (Tort)

불법 행위에 대한 준거법 결정의 원칙은 ''적절한 법''을 적용하는 것이다. 이는 해당 사안과 가장 밀접한 관련이 있는 법을 의미한다. 공공 정책의 관점에서 볼 때, 이는 주로 불법 행위의 핵심 요소가 발생한 장소의 법, 즉 ''불법 행위지법''일 가능성이 높다. 보이스 대 채플린 (1969) 판례는 이러한 원칙을 보여주는 사례이다. 이 사건에서 원고와 피고는 모두 몰타에 주둔 중인 영국 군인이었다. 몰타에서 발생한 사고에 대해 법원은 이중 소송 가능성 문제와 관련하여 불법 행위지법을 검토하였다.

4. 4. 가족법 (Family Law)

(내용 없음)

4. 4. 1. 혼인

혼인에 관해서는 형식법과 관습법 모두 일반적으로 ''혼인 성립지법''(lex loci celebrationisla)이 그 유효성을 결정한다. 즉, 혼인이 거행된 장소의 법을 따른다. 단, 혼인의 목적이 주소지, 국적 또는 상거소지 국가의 공공 정책에 위배되는 경우는 예외이다. 따라서 일부 국가에서는 자국민에게 이성과의 일부일처제 혼인만을 허용하거나, 혈족 간의 혼인을 금지하는 등의 제한을 두기도 한다. 혼인 무효와 이혼 문제는 가족법과 신분법에 걸쳐 있는 문제이다. 이는 사법 절차의 결과가 당사자의 신분과 능력에 영향을 미치기 때문이며, 또한 한 국가의 법원이 다른 국가의 판결을 언제 인정하고 집행할 것인가 하는 일반적인 문제와도 관련이 있다.

4. 4. 2. 이혼

혼인 무효와 이혼 문제는 가족법과 신분법에 걸쳐 있는 복잡한 사안이다. 이는 사법 절차의 결과가 개인의 신분과 능력에 직접적인 영향을 미치기 때문이다. 또한, 한 국가의 법원이 다른 국가에서 내려진 판결을 언제 인정하고 집행할 것인가 하는 국제적인 문제와도 관련이 깊다.

4. 5. 재산 (Property)

부동산(영미법 국가에서는 실질적 재산이라고도 한다)에 관한 소유권 문제는 원칙적으로 해당 부동산이 위치한 곳의 법률, 즉 물건지법(lex rei sitae)을 따른다. 동산(영미법 국가에서는 개인 재산이라고도 한다)에 관한 권리 문제는 해당 권리가 발생했다고 추정되는 시점에 동산이 있던 곳의 법률을 적용하여 판단한다.

하지만 재산과 관련된 계약에서는 중요한 구별이 필요하다. 예를 들어, 부동산이나 동산을 담보로 제공하는 대출 계약처럼 재산 문제가 계약 내용에 부수적으로 포함되는 경우가 있다. 이처럼 재산 문제가 계약의 부수적인 요소일 경우에는, 계약 자체에 적용되는 일반적인 준거법 원칙에 따라 계약의 유효성 등을 판단한다. 반면, 계약의 주된 목적이 재산의 소유권을 이전하는 것(예: 부동산 매매 계약)이라면, 계약 전체에 대해 해당 재산이 위치한 곳의 법률(물건지법)을 적용한다.

4. 6. 신탁 및 상속 (Trusts and Succession)

생전 신탁 또는 유언 신탁이 부동산을 포함하는 경우, 소유권 및 토지 이용과 관련된 모든 측면은 해당 부동산이 위치한 곳의 법률인 ''물건 소재지법''(lex situs)을 따라야 한다. 마찬가지로, 동산(채권 포함)에 대한 소유권은 신탁이 만들어질 당시 해당 물건이 있던 곳의 법률, 즉 ''물건 소재지법''에 따라 결정된다. 신탁이 설정된 후에는 모든 관리 관련 문제는 신탁 증서에 지정된 법률을 따른다. 만약 증서에 법률이 명시되지 않았다면, 해당 신탁과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법률인 준거법이 적용된다.

결혼 전의 신탁이나 재산 양도와 관련된 문제는 결혼 당시 재산을 넘겨주는 사람의 주소지, 국적 또는 통상 거주지의 법률에 따라 결정된다.

유언 및 유언으로 설정되는 신탁 관련 문제는 사망 당시 고인의 주소지, 국적 또는 통상 거주지의 법률을 따른다. 다만, 부동산 소유권 문제는 해당 부동산이 위치한 곳의 법률인 ''물건 소재지법''에 따라 결정된다.

예를 들어, 미국 국적의 Z씨가 미국에서 사망하면서 미국과 탄자니아 킬리만자로에 각각 부동산을 남겼다고 가정해 보자. 이 경우 부동산에 적용되는 법률은 ''물건 소재지법'' 원칙에 따라 각 부동산이 위치한 곳의 법률이다. 따라서 미국 내 부동산은 미국법에 따라, 탄자니아 내 부동산은 탄자니아 법에 따라 처리된다.(2013)

참조

[1] 웹사이트 Conflict of laws - Choice of law https://www.britanni[...] 2021-02-18
[2] 서적 IPR und Rechtsvergleichung C.H. Beck, München 2004


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