명백·현존위험의 원칙

3. 내용

미국 수정헌법 제1조는 언론의 자유를 보장하고 이를 제한하는 법률 제정을 금지하고 있지만, 20세기 들어 이 원칙과 충돌하는 사례들이 발생했다. 제1차 세계 대전 중 방첩법은 전쟁이나 징병 반대를 조장하는 언론을 단속했고, 1901년 매킨리 대통령 암살 이후 여러 주에서 신디컬리즘과 무정부주의를 금지하는 법률이 제정되었다. 이러한 법률들의 합헌성 논란 속에서 언론 제한의 기준 마련이 필요해졌고, 대법원은 '명백하고 현존하는 위험의 원칙'(Clear and present danger)을 제시했다.^[40]

이 원칙은 언론이 직접 해악을 초래하는 현재의 위험이 있고, 그러한 해악을 유발할 의도가 있는 경우에만 언론을 제한할 수 있다는 기준이다.^[40] 홈스 대법관은 심사 기준으로 "정도와 근접성"을 제시했다. 즉, 문제 되는 표현이 초래할 위험이 중대하고 명백하며(정도, clear), 그 위험이 현재 발생하고 있거나 임박했을 것(근접성, present)을 요구했다.

20세기 이전 미국에서 언론 자유 제한은 주로 특정 발언을 사전에 방지하는 방식으로 이루어졌으나,^[1] 1900년대 초부터는 위험한 발언을 사후에 처벌하는 방식으로 변화했다. 이때 주로 사용된 기준은 영국 관습법에 뿌리를 둔 "나쁜 성향 심사"(bad tendency test)로, 발언이 공공 복지를 해칠 경향이 있다면 금지할 수 있도록 했다.^[2]

'명백·현존 위험의 원칙'은 1919년 ''쉔크 대 미국'' 사건에서 홈스 대법관에 의해 처음 제시되었지만, 판결 자체는 이 원칙을 공식적으로 채택하지는 않았다.^[3][4] 홈스는 나중에 이 원칙이 기존의 '나쁜 성향 심사'를 대체하기보다는 개선하기 위한 것이라고 썼다.^[13][6] 이후 대법원은 ''애브럼스 대 미국''(1919), ''깃로우 대 뉴욕''(1925) 등의 사건에서 여전히 '나쁜 성향 심사'를 적용했다.^[9][11] 홈스와 루이스 브랜다이스 대법관은 이들 사건의 반대 의견이나 ''휘트니 대 캘리포니아''(1927) 사건의 동의 의견 등을 통해 '명백·현존 위험 원칙'의 적용을 주장하며 언론의 자유를 더 폭넓게 보호해야 한다고 강조했다.^[10][13][14] 특히 ''휘트니'' 사건 동의 의견에서는 '현존하는 위험'보다 더 제한적인 '임박한 위험'이라는 표현을 사용하기도 했다.^[15]

이 원칙은 ''손힐 대 앨라배마''(1940) 판결 등에서 다시 언급되기도 했으나,^[7][17] '나쁜 성향 심사'는 명시적으로 폐기되지 않았으며,^[7] 원칙 적용의 일관성도 부족했다.^[20]

언론 자유의 중요성은 ''터미니엘로 대 시카고''(1949) 판결에서 다시 한번 강조되었다.^[21] 대법원은 자유로운 토론이 시민적, 정치적 제도의 활력에 필수적이며, 민주주의는 정부가 국민의 의지에 부응하고 평화로운 변화를 이루기 위해 언론의 자유를 필요로 한다고 밝혔다.^[22] 윌리엄 O. 더글러스 대법관은 "우리 시스템에서 언론의 자유의 기능은 분쟁을 초래하는 것이다. 그것은 실제로 불안정한 상태를 유도하고, 현재 상태에 대한 불만을 조성하며, 심지어 사람들을 분노하게 만들 때 최고의 목적을 수행할 수 있다."라고 썼다.^[22]

결국 ''쉔크'' 판결에서 제시된 '명백·현존 위험' 기준은 1969년 ''Brandenburg v. Ohio'' 판결^[31]을 통해 언론이 "임박한 불법 행위"를 유발할 것인지 여부를 결정하는 기준으로 수정, 대체되었다.

3. 1. 쉔크 대 미국 사건

이 세 가지 요건을 모두 충족하는 경우에만 해당 표현 행위를 규제할 수 있다. 초기에는 이 기준이 방첩법과 같은 특정 법령을 해석하고 적용할 때 특정 표현 행위가 법에 저촉되는지를 판단하는 기준이었으나, 이후에는 법령 자체의 합헌성을 판단하는 기준으로 사용되게 되었다.

3. 2. 브랜덴버그 대 오하이오 주 사건

4. 전개 과정

명백·현존위험의 원칙은 주로 미국에서 표현의 자유를 규정한 미국 수정 헌법 제1조와 관련하여 미국 연방 대법원의 판례를 통해 형성되고 발전한 법 원칙이다. 이 원칙은 특정 표현 행위가 법적으로 보호받을 수 있는지, 아니면 제한될 수 있는지를 판단하는 중요한 기준 중 하나로 사용되었다.

초기 미국 법원은 표현이 공공 복지를 해칠 경향이 있는지를 따지는 '나쁜 성향 심사'에 의존했으나, 제1차 세계 대전 중 반전 운동과 관련된 ''쉔크 대 미국''(1919) 사건에서 처음으로 "명백하고 현존하는 위험"이라는 개념이 제시되었다. 이는 표현 내용이 불법 행위를 일으킬 명백하고 현존하는 위험이 있을 때 해당 표현을 제한할 수 있다는 기준이었다.

그러나 이 원칙은 이후 판결들에서 일관되게 적용되지는 않았으며, '나쁜 성향 심사'와 병존하거나 냉전 시기에는 그 적용 범위가 축소되기도 하는 등 변화를 겪었다. 여러 논쟁과 변화를 거쳐, 1969년 ''브란덴버그 대 오하이오 사건'' 판결에서 제시된 '임박한 불법 행위' 기준(브란덴버그 기준)이 등장하면서 사실상 명백·현존위험의 원칙을 대체하게 되었다. 브란덴버그 기준은 표현의 자유를 더욱 두텁게 보호하는 방향으로 나아간 것으로 평가받는다.

미국에서 발전한 이 원칙은 일본 등 다른 국가의 헌법 판례에도 영향을 미쳤다. 구체적인 전개 과정은 아래 하위 문서를 참고할 수 있다.

• 미국에서의 전개 과정
• 일본에서의 전개 과정

4. 1. 미국

4. 2. 일본

또한, 공공 시설 이용 불허가 처분의 합헌성이 문제된 사건에서도 "명백하고 현존하는 위험" 기준이 고려되었다. 관련 판례는 다음과 같다.

5. 한국

1990년 헌법재판소는 명백하고 현존하는 위험의 원칙에서 후퇴한 판결을 내놓았다.(1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정) 이는 냉전 시기 미국 연방대법원의 데니스 판결과 유사한 경향을 보였다.

헌재 다수의견은 국가보안법 제7조 제1항의 위헌 여부를 판단하면서, 행위와 위험의 '근접 정도'(현존성)와 해악의 '크고 작음'(명백성) 모두 기준이 된다고 언급했다. 그러나 실제 결론에서는 해악의 크고 작음, 즉 명백성만을 근거로 해당 조항이 합헌이라고 판단했다. 이는 표현의 자유를 제약하는 데 있어 현존하는 위험까지 요구하지 않은 것으로 해석될 수 있다.

반면, 변정수 재판관은 반대의견을 통해 다수의견을 비판했다. 변 재판관은 표현 행위를 처벌하기 위해서는 단순히 해로운 결과를 가져올 가능성만으로는 부족하며, 법률이 금지하는 해악을 초래할 명백하고도 현실적인 위험성(명백·현존 위험)이 입증되어야 한다고 강조했다. 이는 데니스 판결 당시 더글라스 대법관의 반대의견과 맥을 같이 하는 것으로, 변 재판관은 국가보안법 제7조 제1항이 현존성 요건을 충족하지 못하므로 위헌이라고 주장했다.

이처럼 89헌가113 결정과 같이, 표현의 자유 제한 여부를 판단할 때 위험의 현존성을 고려하지 않고 명백성만을 따지는 입장을 "명백성의 원칙"이라고 부르기도 한다.

6. 헌법 이론

영미법에서 헌법 이론으로 자주 논의되는 자유 규제에 대한 원칙으로는 '''명백하고 현존하는 위험의 원칙'''(The Doctrine of Clear and Present Danger|^eng), 과도한 광범성의 원칙(The Overbreadth Doctrine), 막연하기 때문에 무효의 원칙(The Void-for Vagueness Doctrine, 명확성의 원칙), 덜 제한적인 규제의 원칙(The Less Restrictive Alternative, LRA, 과잉금지의 원칙) 등이 있다. 이 원칙은 특히 미국 수정헌법 제1조와 관련된 문제, 그중에서도 정부 비판적 발언과 관련하여 중요한 의미를 지닌다.

20세기 이전 미국에서는 언론의 자유에 대한 제약이 주로 특정 발언을 사전에 방지하는 방식으로 이루어졌다. 일부 발언은 여전히 사전 금지 대상이지만,^[1] 1900년대 초부터는 위험한 발언을 사후에 처벌하는 경향이 나타났다. 당시 미국 법원은 주로 영국 관습법에 뿌리를 둔 "나쁜 성향 심사"(bad tendency test|^eng)에 의존했는데, 이는 발언이 공공 복지를 해칠 경향이 있다면 금지할 수 있도록 하는 원칙이었다.^[2]

제1차 세계 대전 중 반전 시위는 선동과 폭력 선동에 관한 중요한 언론 자유 사건들을 촉발했다. 1919년 ''쉔크 대 미국'' 사건에서 대법원은 반전 활동가가 징집 거부를 옹호하는 것은 수정 헌법 제1조의 보호를 받지 못한다고 판결했다.^[3][4] 이 판결의 다수 의견에서 올리버 웬델 홈스 주니어 대법관은 이후 언론의 자유 논의에서 중요한 개념이 되는 '''명백·현존 위험의 원칙'''을 처음으로 제시하며 다음과 같이 설명했다: "모든 경우의 문제는 사용된 단어가 그러한 상황에서 사용되었고, 미국 의회가 예방할 권리가 있는 실질적인 악을 초래할 '''명백하고 현존하는 위험'''을 만들 정도의 본질을 가지고 있는지 여부이다. 이것은 근접성과 정도의 문제이다. 국가가 전쟁 중일 때 평화 시에 말할 수 있는 많은 것들이 전쟁 수행에 큰 지장이 되어, 사람들이 싸우는 한 발언이 용납되지 않을 것이며, 어떤 법원도 그것을 어떤 헌법적 권리에 의해 보호되는 것으로 간주할 수 없을 것이다."

같은 해 ''프로워크 대 미국''(1919) 사건에서 홈스 대법관은 미국 전쟁 정책에 대한 신문 기자의 비판에 대해 "이 모든 것이 전쟁 중에도 범죄가 되지 않는 상황에서 말하거나 쓸 수 있을 것이다. 국가가 전쟁 중이라는 이유만으로 우리는 조치나 사람을 비난할 권리를 잃지 않는다"고 언급했다.^[5] 이는 "전쟁 중에도 법원은 정부 정책 및 공무원에 대한 비판을 보호받는 발언으로 간주해야 함"을 명시하며 명백·현존 위험 원칙의 초기 설명에 중요한 보충을 더한 것으로 평가된다.^[5]

그러나 ''쉔크'' 판결이 명백·현존 위험 원칙을 공식적으로 채택한 것은 아니었다.^[3] 홈스 자신도 이 원칙이 기존의 '나쁜 성향 심사'를 대체하기보다는 개선하기 위한 것이라고 후에 밝혔다.^[13][6] 이후 판결에서 간혹 언급되기는 했지만, 명백·현존 위험 원칙은 하급 법원이 언론 규제 법률의 합헌성을 판단할 때 사용할 기준으로 대법원의 명확한 지지를 받지는 못했다.^[7][8]

실제로 대법원은 20세기 초반에도 '나쁜 성향 심사'를 계속 적용했다. 1919년 ''애브럼스 대 미국'' 사건에서는 노동자들에게 전쟁 노력을 방해하라고 촉구하는 전단을 배포한 반전 활동가들의 유죄 판결을 유지했다.^[9] 이 사건에서 홈스와 루이스 브랜다이스 대법관은 반대 의견을 통해 언론을 더 폭넓게 보호하는 명백·현존 위험 원칙의 적용을 주장했다.^[10] 1925년 ''깃로우 대 뉴욕'' 사건에서는 "좌익 선언문"을 출판한 깃로우의 유죄 판결을 확정하면서 수정 헌법 제1조를 주 정부에도 적용하는 중요한 판례를 남겼다.^[11] 이 판결 역시 '나쁜 성향 심사'에 기반했지만, 다수 의견은 명백·현존 위험 원칙의 타당성을 인정하면서도 그 적용 범위를 입법부가 명시적으로 금지하지 않은 발언, 즉 ''쉔크''와 유사한 상황으로 제한해야 한다고 보았다.^[13][12]

브랜다이스와 홈스는 1927년 ''휘트니 대 캘리포니아'' 판결의 동의 의견에서도 명백·현존 위험 원칙을 다시 한번 강조했다.^[13][14] 다수 의견은 이 원칙을 채택하지 않았지만, 브랜다이스와 홈스는 언론에 대한 더 강력한 보호를 촉구하며, 발언을 금지하기 위해서는 '현존하는 위험'보다 더 엄격한 기준인 "임박한 위험"(imminent danger|^eng)이 요구되어야 한다고 주장했다.^[15] ''휘트니'' 판결 이후에도 법원은 ''스트롬버그 대 캘리포니아'' 사건(캘리포니아의 붉은 깃발 금지법 위헌 판결) 등에서 '나쁜 성향 심사'를 계속 사용했다.^[16]

명백·현존 위험 원칙이 다수 의견에서 본격적으로 언급된 것은 1940년 ''손힐 대 앨라배마'' 판결에서 주의 반(反)파업법을 무효화하면서부터였다.^[7][17] 이후 몇몇 판결에서 이 원칙이 인용되었지만,^[18][19] '나쁜 성향 심사'가 명시적으로 폐기된 것은 아니었고,^[7] 폭력 선동과 관련된 일부 후속 사건에서는 명백·현존 위험 원칙이 적용되지 않기도 했다.^[20]

"명백·현존 위험"의 맥락에서 언론 자유의 중요성은 1949년 ''터미니엘로 대 시카고'' 사건에서 다시 한번 강조되었다.^[21] 대법원은 사회의 시민적·정치적 제도의 활력은 자유로운 토론에 달려 있으며, 민주주의는 자유로운 토론과 아이디어 교환을 통해 정부가 국민의 뜻에 부응하고 평화로운 변화를 이룰 수 있기 때문에 언론의 자유를 필수적으로 요구한다고 밝혔다.^[22] 따라서 언론의 자유에 대한 제한은 해당 발언이 단순한 공공의 불편, 짜증, 불안을 넘어 심각하고 실질적인 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험이 있을 경우에만 허용된다고 판시했다.^[22] 윌리엄 O. 더글러스 대법관은 "우리 시스템에서 언론의 자유의 기능은 분쟁을 초래하는 것이다. 그것은 실제로 불안정한 상태를 유도하고, 현재 상태에 대한 불만을 조성하며, 심지어 사람들을 분노하게 만들 때 최고의 목적을 수행할 수 있다."라고 썼다.^[22]

참조

_[1] 웹사이트 Prior Restraint https://www.law.corn[...] 2022-06-18
_[2] 문서 Rabban, pp 132–134, 190–199
_[3] 문서 Killian, p 1093
_[4] 문서 Schenck v. United States
_[5] 웹사이트 Frohwerk v. United States(1919) https://firstamendme[...] Free Speech Center at Middle Tennessee State University 2023-12-15
_[6] 문서 Rabban, pp 285–286
_[7] 서적 Killian, pp 1096, 1100
_[8] 문서 The Court adopted the [[imminent lawless action]] test in ''[[Brandenburg v. Ohio]]'', 395 U.S. 444 (1969), which some commentators view as a modified version of the clear and present danger test
_[9] 문서 Abrams v. United States
_[10] 문서 Killian, p. 1094
_[11] 문서 Gitlow v. New York
_[12] 문서 Redish, p 102
_[13] 문서 Dunlap, William V., "National Security and Freedom of Speech", in Finkelman (vol 1), pp 1072–1074
_[14] 문서 Whitney v. California
_[15] 문서 Redish pp 102–104
_[16] 문서 Stromberg v. California
_[17] 문서 Thornhill v. Alabama
_[18] 문서 Including ''[[Cantwell v. Connecticut]]'', 310 U.S. 296 (1940): "When clear and present danger of riot, disorder, interference with traffic upon the public streets, or other immediate threat to public safety, peace, or order appears, the power of the State to prevent or punish is obvious.... [W]e think that, in the absence of a statute narrowly drawn to define and punish specific conduct as constituting a clear and present danger to a substantial interest of the State, the petitioner's communication, considered in the light of the constitutional guarantees, raised no such clear and present menace to public peace and order as to render him liable to conviction of the common law offense in question."
_[19] 문서 And ''Bridges v. California'', 314 U.S. 252 (1941): "And, very recently [in ''Thornhill''] we have also suggested that 'clear and present danger' is an appropriate guide in determining the constitutionality of restrictions upon expression.... What finally emerges from the 'clear and present danger' cases is a working principle that the substantive evil must be extremely serious, and the degree of imminence extremely high, before utterances can be punished."
_[20] 서적 Antieu, Chester James, ''Commentaries on the Constitution of the United States'', Wm. S. Hein Publishing, 1998, p 219, {{ISBN|9781575884431}}
_[21] 문서 Terminiello v. City of Chicago
_[22] 문서 Terminiello, at 4
_[23] 문서 Eastland, p 47
_[24] 서적 Eastland, pp 96, 112–113
_[25] 서적 Belknap (1994), p 223
_[26] 웹사이트 Dennis v. United States http://supreme.justi[...] 2012-03-20
_[27] 문서 Killian, p 1100
_[28] 웹사이트 Gravity of the Evil Test https://firstamendme[...] Free Speech Center at Middle Tennessee State University 2023-09-19
_[29] 간행물 Why the Judiciary Should Protect First Amendment Political Speech During Wartime: The Case for Deliberative Democracy http://www.lurj.org/[...]
_[30] 간행물 Fire, Metaphor, and Constitutional Myth-Making
_[31] 문서 Brandenburg v. Ohio
_[32] 웹사이트 FindLaw's United States Supreme Court case and opinions https://caselaw.find[...]
_[33] 간행물 Freedom of Speech in Wartime
_[34] 문서 Abrams v. United States
_[35] 문서 Including cases such as ''Konigsberg v. State Bar of California'', 366 U.S. 36 (1961)
_[36] 판례 Brandenburg v. Ohio 1969
_[37] 서적
_[38] 판례 Hess v. Indiana 1973
_[39] 웹사이트 Browse | Constitution Annotated | Congress.gov | Library of Congress https://constitution[...] Constitution.congress.gov 2022-04-03
_[40] 백과사전 명백하고 현존하는 위험의 원칙 글로벌 세계 대백과