사전검열

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1. 개요

사전검열은 표현의 자유를 침해하는 행위로, 대한민국 헌법재판소는 사전 심사 절차가 헌법상 금지되는 사전검열에 해당하는지 판단할 때 네 가지 요건을 충족하는지를 기준으로 삼는다. 이는 표현물의 제출 의무, 행정권 주체의 사전 심사 절차, 허가받지 않은 의사 표현 금지, 그리고 심사 절차를 강제할 수 있는 수단을 포함한다. 헌법재판소는 음반, 비디오물, 건강기능식품 광고 등 다양한 사례에 대해 사전검열 해당 여부를 판단해왔으며, 최근에는 건강기능식품 기능성 광고 사전심의가 헌법에 위반된다는 결정을 내렸다. 영미법에서 사전검열은 표현에 대한 가장 억압적인 형태로 간주되며, 미국 연방 대법원은 국가 안보 등 극히 제한적인 상황을 제외하고는 사전 검열을 위헌으로 판결했다. 미국에서는 펜타곤 보고서 사건 등에서 사전검열의 문제가 제기되었으며, 사법적 재갈 물리기 명령, DeCSS 사건, 극장 및 영화 검열, 산업 규약 등 다양한 형태로 사전검열이 나타나고 있다.

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사전검열
개요
유형	법적 억제
목적	출판 또는 방송 전에 특정 정보의 보급을 억제
관련 개념	표현의 자유, 언론의 자유, 수정헌법 제1조
국가별 현황	미국 아르헨티나 대한민국
상세 내용
정의	출판 또는 방송 전에 표현을 검열하거나 억압하는 정부의 행위
특징	정부가 표현 내용을 사전에 검토하고 허가 여부를 결정 표현의 자유에 대한 심각한 침해로 간주됨
합법성 판단 기준	표현의 자유 보장 원칙과의 충돌 여부 명확하고 현존하는 위험에 대한 예외 적용 제한의 범위와 방법의 적절성
예시	전시 상황에서 군사 기밀 누설 방지 국가 안보에 대한 직접적인 위협 방지 음란물 또는 명예훼손 방지
역사적 사례	영국의 면허 제도 (16세기) 미국의 수정헌법 제1조 제정 배경
법적 보호	미국 수정헌법 제1조: 언론의 자유 보장 아르헨티나 헌법 제14조: 출판의 자유 보장
논쟁점	국가 안보와 개인의 자유 사이의 균형 새로운 미디어 환경에서의 적용 (인터넷, 소셜 미디어)
관련 판례	Near v. Minnesota(1931): 미국 수정헌법 제1조에 따른 사전 검열 제한 New York Times Co. v. United States(1971): 펜타곤 페이퍼 사건, 국가 안보 이유로도 언론 자유 제한 어려움
국가별 현황
미국	수정헌법 제1조에 따라 엄격하게 제한됨 "명백하고 현존하는 위험"에 대한 예외 존재 뉴욕 타임스 대 미국 사건(펜타곤 페이퍼 사건)
아르헨티나	아르헨티나 헌법 제14조에 따라 금지됨 "공공 질서와 도덕"에 대한 예외 존재
대한민국	법률에 의해 제한적으로 허용됨 (예: 전시 상황) 집회 및 시위에 관한 법률 등 관련 법률 존재
참고 문헌

2. 사전검열 금지 요건

대한민국 헌법재판소는 어떤 제도가 헌법에서 금지하는 사전검열에 해당하는지 판단할 때, 일반적으로 다음 네 가지 요건을 모두 충족하면 사전검열로 본다.^[10]

허가를 받기 위한 표현물의 제출 의무
행정권이 주체가 된 사전 심사 절차
허가를 받지 않은 의사 표현의 금지
심사 절차를 관철할 수 있는 강제 수단

2. 1. 표현물 제출 의무

대한민국 헌법재판소는 어떤 제도가 헌법에서 금지하는 사전검열에 해당하는지 판단할 때, 일반적으로 다음 네 가지 요건을 모두 충족하는지 살펴본다.^[10]

허가를 받기 위해 표현물을 미리 제출해야 하는 의무
행정권이 주체가 되어 미리 심사하는 절차
허가를 받지 않은 표현을 발표하는 것을 금지하는 것
심사 절차를 따르도록 강제할 수 있는 수단

이 중 첫 번째 요건인 '허가를 받기 위한 표현물의 제출 의무'는 표현물을 발표하기 전에 허가를 얻기 위해 행정기관 등에 의무적으로 제출하도록 하는 것을 의미하며, 이는 사전검열의 중요한 판단 기준 중 하나이다.

2. 2. 행정권 주체 사전심사 절차

대한민국 헌법재판소는 어떤 제도가 헌법상 금지된 사전검열에 해당하는지 판단할 때, 여러 요건 중 하나로 '행정권이 주체가 된 사전심사절차'의 존재 여부를 살핀다. 이때 헌법재판소는 단순히 행정기관이라는 형식적 측면만을 보지 않는다. 사실상 행정권이 주체가 되어 검열 절차를 만들고 검열 기관의 구성에 지속적으로 영향을 미칠 수 있다면, 이 요건을 충족하는 것으로 판단한다.^[10]

2. 3. 허가받지 않은 의사 표현 금지

대한민국 헌법재판소는 어떤 제도가 헌법에서 금지하는 사전검열에 해당하는지 판단할 때, 일반적으로 다음 네 가지 요건을 모두 충족하는지를 기준으로 삼는다.

허가를 받기 위해 표현물을 미리 제출해야 하는 의무
행정권이 주체가 되어 이루어지는 사전 심사 절차
허가를 받지 않은 의사 표현의 금지
심사 절차를 따르도록 강제할 수 있는 수단

특히, '행정권이 주체가 된 사전 심사 절차' 요건과 관련하여, 헌법재판소는 반드시 행정기관이라는 형식적인 조직이 아니더라도, 사실상 행정권이 검열 절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적으로 영향을 미칠 수 있다면 이 요건을 충족하는 것으로 본다.^[10] 이는 행정권의 실질적인 영향력을 중시하는 판단 기준으로, 형식적인 절차 뒤에 숨은 검열 가능성을 경계하는 입장으로 해석될 수 있다.

2. 4. 강제 수단

대한민국 헌법재판소는 어떤 제도가 헌법에서 금지하는 사전검열에 해당하는지 판단할 때, 일반적으로 다음 네 가지 요건을 모두 충족하는지를 살펴본다.^[10]

허가를 받기 위한 표현물의 제출 의무
행정권이 주체가 된 사전 심사 절차
허가를 받지 않은 의사 표현의 금지
심사 절차를 관철할 수 있는 강제 수단

3. 대한민국 헌법재판소 판례

대한민국 헌법재판소는 표현의 자유와 관련된 핵심 쟁점인 사전검열 문제에 대해 여러 차례 중요한 결정을 내렸다. 특히 음반, 비디오물의 심의 제도나 건강기능식품 광고에 대한 사전 심의 등이 주요하게 다루어졌다.^[11]^[12]^[13]^[14]

과거에는 특정 유형의 표현물에 대한 심의가 사전검열에 해당하지 않는다고 보기도 했으나,^[11]^[12]^[13] 최근에는 상업 광고를 포함하여 표현의 자유 보호 대상이라면 예외 없이 사전검열이 금지된다는 원칙을 재확인하며, 건강기능식품 광고 사전심의에 대해 위헌 결정을 내리는 등^[14]^[15] 사전검열 금지 원칙을 폭넓게 적용하는 경향을 보이고 있다.

3. 1. 사전검열 부정 판례

구 음반 및 비디오물에 관한 법률에 따라 심의를 받지 않은 음반을 판매, 배포 또는 대여할 목적으로 보관하는 것을 금지하는 조항은 사전검열에 해당하지 않는다고 판단되었다.^[11]

비디오물의 등급분류제는 표현물의 공개나 유통 자체를 사전에 막아 시간이 지나도 접근이나 이용을 불가능하게 만드는 사전검열과는 다르다고 보았다. 비디오물 등급분류제는 공개와 유통을 당연한 전제로 시행되는 것이므로, 등급 심사를 받지 않은 비디오물의 유통을 금지하고 위반 시 처벌하더라도 이는 헌법이 금지하는 사전검열에는 해당하지 않는다고 결정되었다.^[12]

과거 헌법재판소는 건강기능식품 광고에 대해 "영리 목적의 순수한 상업광고로서 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위 등과 별로 관련이 없고, 사전에 심사한다고 하여 예술활동의 독창성과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 크게 위축될 위험도 작다"고 보아, 사전심의 절차를 법률로 규정해도 사전검열에 해당하지 않는다고 판단했다.^[13]
그러나 최근 헌법재판소는 입장을 변경하여, "건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조 및 기능에 유용한 효과를 준다는 정보를 알려 소비를 촉진하기 위한 상업 광고이지만, 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유 보호 대상이면서 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다"고 명확히 했다. 이에 따라 건강기능식품 기능성 광고에 대한 사전심의는 행정권에 의한 검열로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 위헌이라고 결정했다.^[14]^[15]
헌법재판소는 2015년 결정(2015헌바75)에서 현행 헌법이 사전검열을 금지하면서 특정 표현에 대한 예외를 두지 않았다는 점, 사전검열 금지 원칙에서 특정 영역을 배제할 경우 객관적 기준을 담보하기 어렵고 결국 집권자에게 불리한 표현을 억제할 가능성을 열어둔다는 점 등을 근거로, 표현의 자유 보호 대상이라면 예외 없이 사전검열이 금지된다는 원칙을 재확인했다. 이는 상업적 광고 표현 역시 마찬가지로 적용된다.^[15]

3. 2. 사전검열 긍정 판례

과거 헌법재판소는 건강기능식품 광고를 영리 목적의 순수한 상업광고로 간주하여, 사상이나 지식 표현과 관련성이 적고 사전 심사로 인해 표현의 자유가 크게 위축될 위험도 작다고 보아, 해당 광고에 대한 사전심의가 헌법상 금지된 사전검열에 해당하지 않는다고 판단했었다.^[13]

그러나 최근 헌법재판소는 입장을 변경하였다. 건강기능식품의 기능성 광고가 비록 소비 촉진을 위한 상업광고이지만, 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유 보호 대상이며 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상에도 해당한다고 명확히 했다.^[14]^[15] 헌법재판소는 2015년 12월 23일 결정(2015헌바75)을 통해, 현행 헌법이 사전검열 금지에 예외를 두지 않으며, 표현의 특성이나 규제 필요성에 따라 사전검열 금지 원칙의 예외를 인정할 경우 객관성 담보가 어렵고 집권자에게 불리한 표현을 억제할 가능성을 배제할 수 없다는 점을 지적했다. 이에 따라 현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호 대상이라면 예외 없이 금지된다는 원칙을 확립하였다.^[15]

결론적으로, 건강기능식품 기능성 광고에 대한 사전심의는 행정권에 의한 검열로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 위헌이라고 결정하였다.^[14]^[15]

4. 영미법 전통에서의 사전검열

자유로운 발언에 대한 모든 제약이 사전 검열 원칙에 위배되는 것은 아니다. 특히 전쟁 중 국가 안보에 영향을 미치는 정보의 게시는 표현의 자유를 보호하는 법률이 존재하더라도 제한될 수 있다는 점이 널리 받아들여진다. 하지만 많은 경우, 국가 안보를 명분으로 내세우는 것은 논란의 여지가 있으며, 이러한 조치에 반대하는 이들은 정부가 자신들의 실수나 당혹스러운 상황을 은폐하려는 의도라고 비판하기도 한다.

또한, 진행 중인 법적 사건에 대한 정보 게시는 법원의 금지 명령에 의해 제한될 수 있다. 이는 사건에 영향을 미칠 수 있는 자료를 게시하는 행위를 사전에 막는 조치이다.

미성년자나 강간 피해자가 관련된 포르노와 같이 명백히 불법적인 내용을 담은 글이나 영상 정보는 일반적으로 검열 대상이 된다. 이는 관련된 피해자를 보호하고, 해당 자료의 유통을 금지하는 사회의 법적, 윤리적 기준을 지키기 위한 목적이다.

4. 1. 블랙스톤과 초기 견해

윌리엄 블랙스톤은 그의 저서 ''주석''에서 "언론의 자유"를 사전 억제로부터 자유로울 권리로 정의했다. 블랙스톤은 모든 자유인이 자신이 원하는 바를 대중 앞에 내놓을 의심할 여지 없는 권리를 가지며, 이를 사전에 금지하는 것은 언론의 자유를 파괴하는 것이라고 보았다. 그러나 그는 만약 부적절하거나, 해롭거나, 불법적인 내용을 출판한다면 그 결과에 대한 책임을 져야 한다고 주장했다. 즉, 언론의 자유가 출판 이후의 책임까지 면제하는 것은 아니라는 입장이었다. 또한, 선한 동기와 정당한 목적을 가지고 진실을 말하거나 쓰는 것은 처벌받아서는 안 되지만, 악의적인 동기로 출판된 경우에는 진실이라는 사실만으로는 충분한 정당성을 갖기 어렵다고 보았다.

이러한 견해는 미국 헌법이 채택될 당시의 일반적인 법적 이해를 반영한다. 이후 미국, 영국 및 유사한 법체계를 가진 국가들에서는 언론의 자유와 언론의 개념이 점차 확대되어, 정직한 오류나 다소 논란의 여지가 있는 이유로 출판된 경우에도 진실을 보호하는 방향으로 발전했다.

4. 2. 사법적 관점

앵글로-아메리카 법학에서 사전 검열은 제한된 자료가 공개되거나 배포되는 것 자체를 막기 때문에 특히 억압적인 형태의 검열로 간주된다.^[4] 표현에 대한 다른 형태의 제한, 예를 들어 명예 훼손 또는 형사 명예 훼손, 중상 모략, 모욕, 법정 모독 등에 대한 소송은 해당 자료가 공개된 이후에야 형사적 또는 민사적 제재를 가한다. 이러한 사후 제재는 위축 효과를 유발할 수 있지만, 법률 전문가들은 이러한 조치가 적어도 아이디어 시장을 직접적으로 훼손하지는 않는다고 본다.^[4]

반면, 사전 검열은 특정 아이디어나 자료를 시장에서 완전히 제거하는 결과를 낳는다. 이 때문에 사전 검열은 종종 가장 극단적인 형태의 검열로 여겨진다.^[4] 미국 연방 대법원은 ''네브래스카 프레스 협회 대 스튜어트'' 사건에서 다음과 같은 견해를 표명했다.

"이 모든 사건들을 관통하는 핵심은 언론과 출판에 대한 사전 검열이 수정 헌법 제1조 권리에 대한 가장 심각하고 용납할 수 없는 침해라는 점이다. 형사 처벌이나 명예 훼손 소송에서의 판결은 모든 상소 검토 절차가 소진될 때까지 판결의 영향을 유예함으로써 제공되는 모든 보호 장치의 적용을 받는다. 판결이 최종 확정된 후에야, 정당하든 그렇지 않든, 법의 제재가 완전히 효력을 발휘한다."

"반면에 사전 검열은 정의상 즉각적이고 되돌릴 수 없는 제재를 가한다. 출판 후 형사 또는 민사 제재의 위협이 언론을 '위축'시킨다면, 사전 검열은 적어도 당분간은 언론을 '동결'시킨다."

또한 언론의 자유를 위한 초기 투쟁의 대부분은 사전 검열 형태에 반대하는 것이었다. 따라서 사전 검열은 특별한 공포의 대상으로 여겨졌으며, 앵글로-아메리카 법원은 다른 형태의 언론 제한은 승인할 수 있지만 사전 검열은 승인하려 하지 않았다.

5. 미국의 사전검열

미국에서는 미국 수정헌법 제1조를 통해 표현의 자유를 강력하게 보장하며, 정부가 출판이나 방송 내용을 사전에 심사하고 금지하는 사전검열은 원칙적으로 금지된다. 이 원칙은 1931년 미국 연방 대법원의 ''Near v. Minnesota'' 판결을 통해 확립되었으며, 이 판결에서 대법원은 국가 안보와 관련된 극히 예외적인 상황을 제외하고는 사전검열이 위헌이라고 명시했다.^[4]

이후에도 사전검열 문제는 다양한 형태로 법원의 판단을 받았다. 펜타곤 보고서 사건 (''뉴욕 타임스 대 미국'', 1971)에서는 베트남 전쟁 관련 기밀 문서 보도를 막으려는 리처드 닉슨 행정부의 시도가 대법원에 의해 저지되었고, 정부가 사전검열의 정당성을 입증해야 할 매우 무거운 책임을 진다는 점이 재확인되었다.

하지만 전쟁 중 국가 안보를 이유로 한 전시 검열, 수소폭탄 기술과 같은 민감한 정보의 공개 제한 시도 (''미국 대 더 프로그레시브'' 사건 등), 저작권 보호를 위한 디지털 밀레니엄 저작권법(DMCA)에 따른 DeCSS 관련 소송 등 다양한 영역에서 표현의 자유와 사전검열 사이의 긴장 관계가 지속적으로 나타나고 있다. 또한, 법원의 재갈 물리기 명령, 영화나 연극에 대한 검열 시도, 헤이스 코드나 코믹스 코드와 같은 산업 규약 등도 사실상의 사전검열 효과를 가질 수 있다는 점에서 논란의 대상이 되기도 한다. 텍사스 주 대법원의 ''키니 대 반스''(Kinney v. Barnes^eng) 사건 판결^[5]처럼, 이미 명예훼손으로 판단된 내용을 삭제할 수는 있어도 미래의 유사한 발언까지 금지하는 것은 사전검열에 해당하여 허용될 수 없다는 판결도 이러한 맥락에서 이해할 수 있다.

5. 1. Near v. Minnesota 사건

미국 연방 대법원이 사전검열 문제에 대해 판결을 내린 최초의 주목할 만한 사건은 1931년의 ''Near v. Minnesota'' 사건이다. 이 사건에서 연방 대법원은 국가 안보 문제와 같은 극히 제한적인 상황을 제외하고는 사전 검열이 수정헌법 제1조에 위배되어 위헌이라고 판결했다.

이 판결은 제이 니어(Jay Near)가 발행하던 ''The Saturday Press''라는 신문이 1925년 제정된 미네소타 억압법(Minnesota Gag Law)에 의해 발행이 금지된 후에 나왔다. 이 신문은 미니애폴리스 선출직 공무원들의 도박, 조직 범죄, 정경 유착 등 불법 행위를 폭로하는 지역 신문이었다. 니어의 비판자들은 그의 신문을 스캔들 신문이라고 비난하며, 그가 공무원 등을 공격하겠다고 협박하여 돈을 갈취하려 했다고 주장하기도 했다.

''Near'' 사건에서 연방 대법원은 주 정부가 이런 방식으로 신문 발행을 금지할 권한이 없다고 판단했다. 법원은 판결문에서 해당 법률의 실질적인 효과는, 공무원 부패 혐의를 포함한 비판적인 내용을 출판하는 언론인을 법정에 세우고, 만약 발행인이 해당 내용이 사실이고 정당한 동기로 출판했음을 입증하지 못하면 발행물을 압수하고 추가 발행을 금지하는 것이라고 지적하며, "이것이 검열의 본질이다"라고 명시했다.

또한 법원은 발행 전에 내용이 진실하고 정당한 목적으로 출판되었음을 증명할 수 있다는 사실만으로는 사전 검열이 정당화될 수 없으며, 이는 완전한 검열 시스템으로 가는 단계일 뿐이라고 강조했다. 이는 표현의 자유가 내용의 진실성 증명에 의존하지 않는다는 기존 ''Patterson v. Colorado'' (205 U.S. 454, 462) 판례의 연장선상에 있었다. ''Near'' 판결은 부정확한 내용이나 악의적인 의도조차 사전 억제를 정당화할 충분한 이유가 되지 않는다고 판결한 첫 사례이기도 하다.

이 판결은 5대 4로 결정되었는데, 4명의 반대 의견을 낸 판사들은 '억압법'을 지지하며 ''The Saturday Press''의 반복적인 반유대주의적 내용, 공무원 부패에 대한 잦은 주장, 무례하고 대립적인 어조 등이 보호받을 가치가 없다고 보았다. 그러나 이러한 소수 의견은 받아들여지지 않았다.

''Near'' 판결 이후, 신문들은 설령 제기된 혐의를 법정에서 입증하지 못하더라도 보복에 대한 두려움 없이 공직자를 비판할 수 있는 자유를 명확히 보장받게 되었다. 물론, 거짓으로 판명된 내용을 게재할 경우에는 명예 훼손법에 따라 처벌받을 수 있었다. 당시 '억압법'은 미국 내에서도 매우 이례적인 법이었으며, 미네소타주 내에서도 단 두 차례만 적용되었을 뿐이었다. 법원도 판결에서 이 절차의 특이한 성격에 대해 언급했다.

다만 ''Near'' 판결은 국가 안보, 음란물 통제 등 예외적인 경우에는 사전 억제가 가능할 수 있다는 여지를 남겨두었다. 법원은 "국가가 전쟁 중일 때, 평시에 할 수 있는 많은 것들이 국가의 노력에 방해가 되어, 사람들이 싸우는 동안에는 그 발언이 용납되지 않으며, 어떤 법원도 그것을 어떤 헌법적 권리에 의해 보호받는 것으로 간주할 수 없을 것이다" (Schenck v. United States, 249 U.S. 47, 52)라고 언급하며, 전시 상황에서 군사 작전에 방해가 될 수 있는 정보의 공개나, 징집 방해, 군사 기밀 유출 등을 막을 필요성을 인정했다. 또한 음란물 유포나 폭력 행위 및 정부 전복을 선동하는 행위로부터 사회 안전을 지키기 위한 제한은 가능하다고 보았다.

Near의 판례는 헌법적인 사전 억제가 존재할 수 있지만, 헌법성을 입증하는 데 필요한 높은 입증 책임은 무효 추정을 초래하고, 정부가 억제의 헌법성을 입증해야 함을 시사한다.^[4]

이후 ''Nebraska Press Ass'n v. Stuart'' 사건에서 법원은 ''Near''에서 명시된 원칙이 너무나 보편적으로 받아들여져서, ''Organization for a Better Austin v. Keefe'' (1971)까지 그 정확한 문제가 다시 법원 앞에 오지 않았다고 언급했다. ''Keefe'' 사건에서 주 법원이 특정 지역에서 팸플릿 배포를 금지한 것에 대해, 연방 대법원은 만장일치로 "표현에 대한 사전 억제는 헌법적 유효성에 대한 '강력한 추정'과 함께 이 법원에 온다"며, 정부가 그러한 억제의 부과에 대한 정당성을 보여주어야 할 무거운 책임을 진다고 판시했다. 이는 처음에는 논란이 있었던 ''Near'' 판결이 시간이 지나면서 확고한 법리로 자리 잡았음을 보여준다.

5. 2. Kinney v. Barnes 사건

2012년 텍사스 주 대법원 판례인 ''키니 대 반스''(Kinney v. Barnes^eng) 사건은 사전 검열과 관련된 중요한 판결이다.^[5] 법률 채용 담당자였던 키니는 과거 자신을 고용했던 회사가 웹사이트에 올린 선동적인 댓글 때문에 피해를 입었다고 주장했다. 해당 회사는 키니가 부당한 인센티브를 받았고 이로 인해 해고되었다는 내용의 글을 게시했다.

이에 키니는 명예훼손 소송을 제기하며 문제의 댓글을 삭제하고, 앞으로 비슷한 내용의 댓글을 게시하지 못하도록 하는 영구 금지 명령을 법원에 요청했다. 이 사건의 핵심 쟁점은 아직 게시되지 않은 미래의 댓글 작성을 금지하는 것이 사전 검열에 해당하는지 여부였다. 법원은 심리 과정에서 이미 게시된 댓글이 명예훼손에 해당하며 삭제될 수 있다는 가정 하에 판단을 진행했다.

텍사스 주 대법원은 판결을 통해, 명예훼손으로 판단된 기존 게시물은 삭제할 수 있지만, 앞으로 유사한 내용을 온라인에 게시하는 것까지 금지할 수는 없다고 밝혔다. 법원은 이러한 금지 조치가 사전 검열에 해당하며, 자유로운 발언을 위축시키는 위축 효과를 낳을 위험이 있다고 보았다. 또한 법원은 이전 판례(''Hajek v. Bill Mowbray Motors, Inc.'', 647 S.W.2d 253, 255 (Tex. 1983))를 인용하며, 명예훼손적 발언에 대한 적절한 해결책은 잘못된 발언에 대한 처벌이지, 발언할 권리 자체를 막는 것이 아니라고 강조했다.^[5]

5. 3. 전시 검열

전쟁 중에는 국가 안보에 영향을 줄 수 있는 정보의 공개가 제한될 수 있다. 이는 표현의 자유를 보장하는 법률이 존재하더라도 일반적으로 받아들여지는 부분이다. 하지만 국가 안보를 명분으로 한 정보 통제가 항상 정당하게 이루어지는 것은 아니며, 때로는 정부의 실수나 곤란한 상황을 은폐하기 위한 수단으로 사용될 수 있다는 비판도 제기된다.

제1차 세계 대전과 제2차 세계 대전 당시에는 종군 기자들이 군대와 함께 활동하며 작성한 기사가 군사 기밀 보호를 위해 사전에 검열되었다. 이러한 전시 검열의 필요성에 대해서는 당시 큰 이견이 없었으며, 이 문제로 인해 주요한 법적 분쟁이 발생하지는 않았다.

그러나 이후의 분쟁에서는 종군 기자 보도에 대한 검열의 범위와 목적에 대한 논란이 있었다. 일부 경우에는 검열의 목적이 순수한 군사적 필요보다는 정치적인 의도에 따른 것이라는 주장이 제기되기도 했다. 특히 베트남 전쟁이나 1983년 그레나다 침공 당시 이러한 비판이 있었다.

5. 4. 펜타곤 보고서 사건

펜타곤 보고서 사건(''뉴욕 타임스 대 미국'', 1971)은 리처드 닉슨 행정부가 ''뉴욕 타임스''와 ''워싱턴 포스트''의 특정 보도를 막으려 했던 대표적인 사례이다. 이들 언론사는 1945년부터 1971년까지 베트남 전쟁에 대한 미국의 개입 과정을 담은 미국 국방부의 극비 보고서 발췌본을 출판하려 했다.

닉슨 행정부는 ''Near v. Minnesota'' 판결에서 제시된 "국가 안보" 예외를 근거로 출판 금지를 시도했다. 즉, 해당 정보 공개가 국가 안보에 심각한 위협이 될 수 있다고 주장한 것이다. 그러나 미국 연방 대법원은 정부의 이러한 주장을 받아들이지 않고 출판 금지 명령 신청을 기각했다.

다만, 이 판결은 대법관들의 의견이 하나로 모이지 못하고 9개의 개별 의견이 나올 정도로 내용이 단편적이었다. 이 때문에 당시에는 이 판결이 앞으로 발생할 유사한 사전 검열 사건에 어떤 영향을 미칠지 불분명하다는 평가가 있었다.

5. 5. 수소폭탄 기사 사건

1950년 3월 15일, 미국의 과학 잡지 `사이언티픽 아메리칸`(Scientific American^eng)은 물리학자 `한스 베테`가 작성한 `열핵융합`에 관한 기사를 게재할 예정이었다. 열핵융합은 `별`이 에너지를 생성하는 원리이자 `수소 폭탄`(H폭탄)의 핵심 기술이었다. 당시 미국은 수소폭탄 개발을 위한 긴급 프로그램을 진행하고 있었으며, 실용적인 설계는 아직 완성되지 않은 상태였다 (`텔러-울람 설계`는 1년 후에 개발될 예정이었다).

`미국 원자력 위원회`(AEC)는 국가 안보를 이유로 해당 기사의 출판 중단을 명령했다. 이로 인해 이미 인쇄된 잡지 수천 부가 폐기되었고, 기사는 일부 내용이 삭제된 채로 출판되었다. `사이언티픽 아메리칸`의 발행인 `제라드 필`은 AEC의 조치가 "미국 국민이 지적인 판단을 내리는 데 필요한 정보를 억압하는 것"이라고 비판했지만, 기사의 저자인 베테는 이러한 비판에 동조하지 않았으며, 수정되지 않은 기사의 출판을 위한 법적 소송은 제기되지 않았다.

1979년에는 또 다른 사전검열 논란이 발생했다. 반핵 운동가 `하워드 모랜드`는 `더 프로그레시브`(The Progressive^eng)라는 잡지에 "수소폭탄의 비밀: 아는 방법은 왜라고 묻는 것이다"라는 제목의 기사를 기고했다. 이 기사는 모랜드가 공개된 자료와 과학자 및 공장 직원들과의 비공식 인터뷰를 통해 추론한 수소폭탄의 설계(`텔러-울람 설계`) 원리를 담고 있었다.

`미국 에너지부`는 이 기사에 민감한 기술 정보가 포함되어 있으며, 설령 기밀 자료에서 직접 파생된 것이 아니더라도 `미국 원자력법`(1954년 제정)의 '출생 비밀'(born secret) 조항에 따라 기밀로 취급되어야 한다고 주장하며 게재 금지 소송을 제기했다. 법원은 정부의 주장을 받아들여 기사 게재를 금지하는 가처분 결정을 내렸고, 모랜드와 잡지사는 이에 항소했다 (`미국 대 더 프로그레시브` 사건).

이 사건은 `언론의 자유`와 국가 안보 사이의 충돌 문제로 큰 사회적 관심을 끌었다. 재판이 진행되던 중, 다른 연구자인 `척 한센`이 독자적으로 연구하여 수소폭탄의 '비밀'에 대한 자신의 분석 결과를 발표하자, 정부는 소송의 실익이 없어졌다며 소송을 취하했다. 일부에서는 정부가 재판 과정에서 원자력법의 정당성 자체가 논란이 될 것을 우려하여 소송을 포기했다고 분석하기도 한다. 결국 모랜드의 기사는 원래 계획보다 6개월 늦어진 1979년 11월호 `더 프로그레시브`에 게재되었다.

5. 6. 사법적 재갈 물리기 명령

법원은 변호사, 소송 당사자, 특히 언론에 대해 형사 재판 보도와 관련하여 사전 제약을 가하는 경우가 있다. 이는 공정한 재판을 받을 권리를 보호하고 사법 절차에 대한 부당한 간섭을 막기 위한 목적을 가진다. 하지만 이는 사전 억제의 한 형태로 간주되며, 특히 언론계에서는 이러한 명령에 강하게 반발해 왔다.

1976년 네브래스카 언론 협회 대 스튜어트 사건에서 미국 연방 대법원은 이러한 종류의 재갈 물리기 명령을 위헌으로 판단하여 뒤집었다. 대법원은 사전 억제 외에도 공정한 재판을 보장할 다른 방법들이 존재하며, 설령 재갈 물리기 명령이 유지된다 하더라도 실제 효과를 거둘 수 있을지 불확실하다고 보았다. 특히 공개된 법정에서 진행되는 사건에 대한 보도를 제한하는 명령은 허용될 수 없음을 명확히 했다. 대법원은 판결문에서 다음과 같이 밝혔다.

> 이 명령이 공개 예비 심리에서 제시된 증거 보도를 금지하는 한, 명백히 확립된 원칙을 위반했다. "[법정에서 일어나는 사건을 보도하는 것을 금지하는 것은 아무것도 없다.]" 셰퍼드 대 맥스웰 사건, (384 U.S., at 362–363).

이 판결은 사전 억제에 대한 기존의 부정적인 입장을 재확인하고, 사법적 재갈 물리기 명령은 매우 예외적인 상황에서만 허용될 수 있음을 시사했다. 대법원은 다음과 같이 덧붙였다.

> 우리의 분석은 시작했던 대로, 하나의 중요한 헌법적 보장을 보호하기 위해 부과된 사전 억제와 발언 및 출판의 자유가 제한되지 않아야 한다는 또 다른 보장의 명시적인 명령 사이의 대립으로 끝난다. 우리는 표현의 자유에 대한 보장이 모든 상황에서 절대적인 금지는 아니지만, 사전 억제에 대한 장벽은 여전히 높으며, 그 사용에 대한 추정은 여전히 유지된다는 것을 재확인한다.

반면 영국에서는 사법적 재갈 물리기 명령이 미국보다 훨씬 자주 사용되며, 미국 대법원 판결에서 나타난 명령에 대한 강한 반감은 영국 법원에서는 찾아보기 어렵다. 다른 여러 국가들 역시 미국에 비해 이러한 명령을 더 폭넓게 활용하는 경향이 있다.

5. 7. DeCSS 사건

1999년 10월, 미국 영화 협회(MPAA)는 DeCSS가 인터넷에서 사용 가능하다는 사실을 알게 되었다. DeCSS는 상업용 DVD에 일반적으로 사용되는 암호화 시스템인 콘텐츠 스크램블 시스템(CSS)을 우회하여, 공식 DVD 플레이어가 없는 컴퓨터에서도 DVD 콘텐츠를 시청할 수 있게 해주는 프로그램이었다. MPAA는 이 소프트웨어를 게시한 웹사이트 운영자들에게 여러 차례 중단 및 중지 서한을 발송했다. 2000년 1월, MPAA는 잡지 ''2600: 해커 분기별''의 발행인 등을 포함한 이들을 상대로 소송을 제기했다. 이 사건은 ''유니버설 대 라이머데스''로 알려져 있다.

소송에서 MPAA는 미국 디지털 밀레니엄 저작권법(DMCA)에 근거하여 ''2600'' 웹사이트가 DeCSS 코드를 게시하는 것을 금지하는 명령을 법원에 요청했다. 더 나아가, DeCSS 코드를 게시한 다른 웹사이트로 연결되는 링크를 게시하는 것 역시 금지해달라고 요구했다.

법원은 금지 명령을 발부했으며, 이 결정은 미국 제2 연방 순회 항소 법원 항소심에서도 유지되었다. 항소 법원은 DMCA의 합헌성을 인정했다. 지방 법원은 컴퓨터 코드에 대해 "단순히 메시지를 전달하는 것 이상의 역할을 한다"며, "프로그래머의 생각을 반영하는 것 외에도 뚜렷한 기능적이고 비언어적인 측면이 있다"고 설명했다. 항소 법원은 이후 "기록에 나타난 상황을 고려할 때, 금지 명령의 링크 금지 조항은 원고들이 저작권이 있는 영화에 무단으로 접근할 수 있는 즉각적인 기회를 적절히 규제한다"고 판결하며, DeCSS 코드 링크 게시 금지를 지지했다.

항소 법원은 사전검열 및 표현의 자유 문제도 검토했지만, DeCSS 프로그램을 주로 저작권 보호 기술을 회피하기 위한 수단으로 간주했다. 이러한 판단에 따라 법원은 ''2600'' 웹사이트가 DeCSS 코드를 게시하거나, 해당 코드를 제공하는 다른 사이트로 링크하는 것을 영구적으로 금지할 수 있다고 결론 내렸다. 이 사건은 미국 대법원까지 상고되지 않았다.

5. 8. 극장 및 영화

극장과 영화는 오랜 사전 검열의 역사를 지닌다. 영국에서는 1968년까지 연극 상영 허가가 필요했으며, 이러한 태도는 일찍이 영화로 옮겨져 다른 형태의 출판물에 대한 사전 검열이 폐지된 후에도 오랫동안 영화에 대한 사전 검열이 유지되었다. 일부 관할 구역에서는 상영 허가를 받기 위해 영화를 영화 검열 위원회에 제출해야 했다.

미국 연방 대법원은 초기에 Mutual Film Corporation v. Industrial Commission of Ohio 사건(1915)에서 수정 헌법 제1조가 영화에 적용되지 않는다고 판결하여 검열 위원회의 존재를 지지했다. 대법원은 이후 이전 판결을 번복하고 수정 헌법 제1조가 영화에 적용된다고 판결하면서 이러한 위원회의 권한은 약화되었다. Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson 사건(1952)에서 법원은 영화가 "신성 모독적"이라는 이유로 검열 위원회에 영화를 금지하거나 제한할 권한을 부여하는 것은 수정 헌법 제1조의 보호를 지나치게 침해한다고 판결했다.

검열 위원회에 대한 "종말의 시작"은 1965년 미국 대법원이 검열 위원회에 제출하지 않고 영화를 상영하는 것을 범죄로 규정하는 메릴랜드 주 법이 위헌이라고 판결하면서 발생했다. Freedman v. Maryland 사건(1965)에서 영화를 위원회에 제출해야 한다는 주의 요구 사항은 적절한 절차적 안전 장치가 부족하여 위헌이었다. 영화를 검열 위원회에 제출하도록 요구하는 것이 반드시 위헌은 아니지만, 위원회는 매우 제한적인 선택권만 가진다. 검열 위원회는 영화를 금지할 권한이 없으며, 법이 그러한 권한을 부여하는 경우 해당 법은 위헌이다. 영화가 위원회에 제출될 때 위원회가 할 수 있는 유일한 선택은 영화에 대한 허가를 부여하거나 즉시 법원에 가서 상영을 금지하는 것이다.

또한, 주 또는 지방 검열 위원회는 방송국이 위치한 주 또는 지역에 위치하더라도 텔레비전 방송에 대한 관할권이 없는 것으로 판결되어 그 존재의 또 다른 이유가 제거되었다.

메릴랜드 주와 온타리오 주는 특히 늦게까지 영화 검열 위원회를 유지했다. 메릴랜드는 1980년대에 위원회를 폐지했고, 온타리오 항소 법원의 2004년 판결은 온타리오 영화 등급 위원회가 컷을 요구할 권리를 옹호하는 이전의 추세를 뒤집고 캐나다 연방 음란물 법이 음란물을 처리하기에 충분하므로 주가 상영 조건으로 컷을 요구할 권리가 없다고 판결했다. 2005년 5월, 온타리오 정부는 등급 위원회가 음란물로 판단되지 않은 성인 콘텐츠가 포함된 모든 영화를 성인 전용 "R" 등급으로 지정하도록 요구하면서 컷을 요구할 수 있는 위원회의 권한을 종료했다.

많은 국가에서 법적으로 효력이 있는 영화 등급 제도가 시행되고 있다. 영국 영화 제한에 대한 정보는 영국 영화 등급의 역사를 참조하라.

5. 9. 산업 규약

많은 산업 분야에서는 표현의 내용을 제한하기 위해 자율적인 규약을 만들어 왔다. 이는 보통 비밀 정보 공개보다는 공중 도덕에 미칠 것으로 예상되는 영향을 관리하기 위한 목적이 크다. 대표적인 예로는 1930년대부터 1950년대까지 할리우드 영화에 영향을 미친 헤이스 코드가 있다. 또한 1950년대 공포 만화의 유행에 대응하기 위해 만들어져 1970년대까지 이어진 코믹스 코드도 있다. 현재 미국 영화 협회(MPAA)가 운영하는 미국 영화 등급 제도 역시 이러한 산업 규약의 한 예이다.

이러한 규약들은 일반적으로 정부의 직접적인 개입 가능성을 미리 막고, 부정적인 여론이나 보이콧을 피하려는 이중적인 목적으로 채택되었다. 규약의 시행은 정부 기관이 아닌, 마케팅 과정에서 영향력을 행사하는 주체들, 즉 게이트키퍼들에 의해 이루어지는 경우가 많다. 예를 들어 헤이스 코드의 경우 영화 제작사들이, 코믹스 코드의 경우 만화 배급사들이, MPAA 등급 시스템의 경우 영화관 체인들이 콘텐츠 제작자에게 규약 준수를 요구하는 방식이다.

콘텐츠 제작자들은 종종 이러한 규약에 반대하며, 이것이 사실상 사전 검열의 한 형태라고 주장하기도 한다. 그러나 미국 수정헌법 제1조에서 보장하는 사전 검열 금지는 정부나 법원의 조치에만 적용되며, 영화관 체인과 같은 민간 주체의 행위는 직접적으로 구속하지 않는다.

6. 칠레의 사전검열

칠레에서도 사전 검열과 관련된 논란이 발생한 바 있다. 대표적인 사례로 1993년 발생한 'Francisco Martorell v. Chile 사건'을 들 수 있다. 이 사건에서 칠레 법원은 특정 도서의 출판 및 유통을 금지하는 결정을 내렸으나, 이후 미주 인권 위원회는 이를 미주 인권 협약 제13조가 보장하는 표현의 자유를 침해하는 명백한 사전 검열 행위라고 판단하여 칠레 정부의 조치가 위법함을 확인했다.

6. 1. Francisco Martorell v. Chile 사건

1993년 4월, 프란시스코 마르토렐은 아르헨티나에서 Impunidad diplomática|외교적 면책^es이라는 제목의 책을 출판했다. 이 책은 전 아르헨티나 대사 오스카 스피노사 멜로가 칠레를 떠나게 된 배경 등을 다루었다.

책은 아르헨티나 출간 다음 날 칠레에서 판매될 예정이었으나, 한 칠레 사업가가 자신의 사생활을 침해한다는 이유로 산티아고 항소법원에 판매 금지를 요청하는 소송을 제기했다. 법원은 최종 판결 전까지 책의 칠레 내 반입, 배포, 유통을 임시로 금지하는 가처분 명령을 내렸다. 이후 마르토렐은 명예 훼손 등 혐의로 여러 사람에게 고소당했다.

마르토렐은 언론의 자유에 대한 헌법적 권리를 주장하며 칠레 대법원에 상고했지만, 1993년 6월 15일 대법원은 만장일치로 상고를 기각하고 책의 유통 금지를 확정했다.

이 사건은 미주 인권 위원회(IACHR)로 넘어갔다. 위원회는 칠레 법원의 조치가 미주 인권 협약(ACHR) 제13조가 보장하는 표현의 자유를 침해했는지 검토했다. ACHR 제13조는 모든 사람의 표현의 자유를 보장하며, 이는 국경 없이 정보를 찾고, 받고, 전달할 자유를 포함한다고 명시한다. 특히 제13조 2항은 표현의 자유 행사가 사전 검열을 받지 않아야 한다고 규정한다.

위원회는 표현의 자유가 단순히 생각을 표현할 권리뿐만 아니라 정보를 얻을 대중의 권리와도 연결된다고 강조했다. 또한, ACHR 제13조 2항이 표현의 자유에 대한 제한을 허용하지만, 이는 법률에 명시되고 타인의 권리나 평판 보호와 같은 정당한 목적을 위해 필요한 경우에만 '사후적 책임'을 부과하는 방식으로 이루어져야 한다고 설명했다. 즉, 사생활이나 명예 보호를 이유로 사전 검열을 정당화할 수는 없다는 것이다.

위원회는 미주 인권 협약이 사전 검열 금지를 명시적으로 포함하는 유일한 국제 인권 문서라는 점을 지적하며, 미주 시스템이 표현의 자유를 얼마나 중요하게 여기는지 보여준다고 덧붙였다.

결론적으로, IACHR은 칠레 법원이 '외교적 면책' 책의 반입, 유통, 배포를 금지한 것은 명백한 사전 검열 행위이며, 이는 미주 인권 협약 제13조를 위반하여 표현의 자유를 침해한 것이라고 판단했다.

참조

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_[10] 문서 2004헌가18
_[11] 문서 94헌가6
_[12] 문서 2004헌바36
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_[14] 웹인용 2018.06.28. 2016헌가8 https://www.law.go.k[...] 2024-01-23
_[15] 문서 2016헌가8

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