저항권

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1. 개요

저항권은 국가 권력의 횡포에 맞서 국민이 자신의 권리와 자유를 지키기 위해 저항할 수 있는 권리를 의미한다. 이 사상은 고대부터 존재해 왔으며, 근대 자연법 사상 이후 체계화되었다. 존 로크는 국가가 국민의 신탁을 저버릴 경우 국민에게 저항할 권리가 있다고 주장했다. 저항권은 국제법상 자결권과 관련되며, 각국 헌법에서 명시적으로 규정되거나 해석을 통해 인정되기도 한다. 대한민국 헌법은 명시적으로 저항권을 규정하고 있지 않지만, 헌법재판소는 헌법 수호 수단으로 저항권을 인정하는 반면, 대법원은 실정법에 근거가 없는 한 저항권을 인정하지 않는 입장을 취하고 있다. 저항권 행사는 헌법 침해의 중대성과 명백성, 최후 수단성, 목적과 방법의 적절성 등의 요건을 충족해야 하며, 성공 시에는 정당성을 인정받지만 실패 시에는 형사적 책임을 질 수 있다.

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저항권
저항권
개요
의미	부당한 권력이나 폭력에 대항하여 저항할 수 있는 권리
역사적 기원	고대 로마 공화정 시대까지 거슬러 올라감
현대적 의미	시민의 자유와 권리를 지키기 위한 중요한 수단으로 강조됨
철학적 기반	자연권 사상 사회 계약설
법적 측면
헌법적 권리	여러 나라의 헌법에서 인정됨
국제법	국제 인권법에서도 보호받음
저항의 범위	시민 불복종 혁명 합법적 저항 비폭력 저항
주요 학자 및 사상가
존 로크	저항권을 사회 계약 이론의 핵심 요소로 제시
장 자크 루소	인민 주권 사상과 연관하여 저항권 강조
헨리 데이비드 소로	시민 불복종을 통해 부당한 법에 저항할 권리 주장
역사적 사례
미국 독립 혁명	식민지 주민들이 영국 정부에 저항한 사례
프랑스 혁명	부당한 왕정과 귀족 체제에 저항한 사례
남아프리카 공화국 아파르트헤이트 저항	인종 차별 정책에 대한 비폭력 저항
대한민국 4·19 혁명	부정선거와 독재에 항거한 학생과 시민들의 저항
현대적 논쟁
폭력적 저항의 정당성	폭력적 저항은 최후의 수단이어야 한다는 견해 비폭력 저항의 중요성 강조
저항의 주체	개인의 저항권 집단적 저항권
국가 권력과의 관계	국가 권력 남용에 대한 견제 수단 법치주의와 조화

2. 역사적 배경

저항권을 행사하는 이들을 의병, 민병, 민병대, 시민군, 의용군, 반군, 반란군, 레지스탕스 등으로 부른다.

일제강점기 의병을 일으켜 독립운동을 한 것이나, 영국 왕의 중과세에 대해 아메리카 식민지인들이 민병을 조직해 분리 독립 운동을 한 것 모두 저항권 또는 혁명권 행사로 볼 수 있다. 저항(resistance)은 타국 군대에 점령당했거나 가혹한 정부가 있는 국가에서 권력자에 대항하는 불법적인 활동을 하는 조직화된 단체를 의미한다.^[4]

저항은 내란에 해당하며, 실패하면 내란죄로 처벌받지만, 성공하면 혁명으로 불리며 새로운 국가나 정부에 의해 승인된다. 기존 권력자 측에서는 저항군을 반국가단체로 보지만, 저항군 측에서는 자신들의 행위를 합법적인 것으로 본다. 전쟁에서 승리한 쪽이 정의를 얻어 합법 단체가 되고 새로운 국가나 정부를 세우는 것이다.

미국 독립 혁명과 프랑스 대혁명은 시민들의 혁명권 행사로 성공한 대표적인 혁명이다. 미국에서의 저항권은 전쟁권과 혁명권을 동시에 의미하며, 미국 독립 혁명 당시 저항군의 총기 소지권은 저항권 행사에 있어 매우 중요했다. 혁명 전쟁에서 승리한 미국은 수정 헌법 제2조에 총기 소지권을 명문화했다.

국가긴급권이 위로부터의 헌법 보장 수단이라면 저항권은 아래로부터의 헌법 보장 수단이라 할 수 있다. 명백한 불법 정부에 대한 저항권은 현대 법률관에서 당연한 것으로 인정되며, 헌법 질서 유지 또는 회복을 위한 헌법 수호 수단으로만 인정될 수 있다. 저항권은 법적 수단이 유효하지 않고, 저항권 행사가 유일한 수단일 때 행사할 수 있다.

철학자 하이너 비엘레펠트에 따르면, "기존 권위에 대한 저항의 정당성 문제는 정치적, 사회적 사상만큼이나 오래된 문제"이다. 저항권은 초기 국제법과 다양한 철학적 전통에 명시되어 있으며, 고대 그리스의 티라노시드 교리, 히브리 성서, 이슬람 세계의 지하드, 중국 정치 철학의 천명, 사하라 이남 아프리카의 구전 전통 등에서 찾아볼 수 있다.

허시 라우터파흐트는 저항권을 최고의 인권이라고 불렀지만, 국제인권법에서는 불확실하고 거의 논의되지 않는다. 국제연합 인권옹호자에 관한 특별보고관의 권한은 평화적인 수단을 사용하지 않는 사람을 제외한다. Shannonbrooke Murphy는 저항권 존중 부족이 국제연합 자체와 인권 구조가 추축국에 대한 무력 사용 없이는 존재하지 않았을 수 있다는 현실과 불일치한다고 주장한다.

1964년 넬슨 만델라는 아파르트헤이트에 맞선 투쟁에서 폭력 사용에 대한 의지를 옹호했다. 정치 철학자 귀림 데이비드 블런트는 저항권이 인권의 정치적 개념에서 필수적인 부분이며, "인권 침해에 대한 궁극적인 구제책"을 제공한다고 주장한다.

군주나 통치 기구가 민중의 신뢰를 잃고 붕괴되는 상황은 고대부터 흔한 현상이었다. 압정에 대한 복종이나 즉흥적인 반란을 피하기 위해, 이러한 행위를 정당화하고 이론화할 필요성에서 저항권 개념이 여러 지역에서 발전해 왔다.

저항권과 혁명권의 개념은 고대 그리스의 폭군 암살론, 중세의 모나르코마키아(폭군 방벌론), 근대 자연권에 기반한 존 로크의 혁명권 등에서 나타난다.

2. 1. 서양의 저항권 사상

저항권 사상은 서양의 폭군방벌론과 동양의 역성혁명론에서 그 기원을 찾을 수 있지만, 근대적이고 체계화된 저항권 이론이 등장한 것은 근대자연법사상이 대두한 이후부터이다. 로크는 국가가 국민들의 신탁을 넘어 불법적인 지배를 할 경우 국민이 저항할 수 있는 자연법적 권리를 갖는다고 주장했다.^[4]

미국 독립 혁명 당시 미국은 저항권과 혁명권을 따로 구분하지 않고 저항군을 혁명군이라고도 불렀다. 미국 독립선언서에는 저항권만 명시되어 있는데, 그 내용은 다음과 같다.

"모든 사람은 평등하게 창조되었다; 그들의 창조주로부터 불가침의 권리를 부여받았다. 생명권, 자유권 그리고 행복추구권이다: 이 권리들을 보장받기 위해 사람들 사이에 정부가 만들어졌으며, 피지배자의 동의에서 정부의 정당한 권력이 나왔다; 어떤 형태의 정부라도 그 목적을 파괴하면, 사람들은 그 정부를 바꾸거나 없애고 새 정부를 만들 권리가 있다."

반면, 시민혁명의 경험이 없는 독일에서는 저항권과 혁명권을 구분하여, 전자는 헌법 수호를, 후자는 헌법 파괴를 위한 것이라고 보았다. 미국 독립 혁명(1775년)과 프랑스 대혁명(1789년)은 시민들의 혁명권 행사로 성공한 대표적인 혁명이다. 미국에서의 저항권은 전쟁권과 혁명권을 동시에 의미하며, 미국 독립 혁명 당시 저항군의 총기 소지권은 저항권 행사에 있어 불가분적이고 본질적인 내용이었다. 혁명군(민병대)이 혁명전쟁에서 승리하여 독립을 쟁취한 미국은 1791년 수정헌법 제2조에 총기 소지권을 불가침의 기본권으로 명문화했다.

군주나 통치 기구가 민중의 신뢰와 지지를 잃고 붕괴되는 상황은 고대부터 흔히 볼 수 있는 현상이었다. 압정에 대한 복종이나 즉흥적인 반란을 피하기 위해, 이러한 행위를 정당화하고 이론화할 필요성에서 저항권 개념이 여러 지역에서 발전해 왔다.

저항권과 혁명권의 개념은 고대 그리스의 폭군 암살론, 중세의 모나르코마키아(폭군 방벌론), 근대 자연권에 기반한 존 로크의 혁명권, 그리고 미국 독립 혁명이나 프랑스 혁명 등에서 나타난다.^[4]

저항권의 엄밀한 정의에 대한 정설은 없으며, 합법적인 저항이 저항권이고 폭력은 혁명권이라는 견해, 저항권 안에 혁명권도 포함된다는 견해 등이 존재한다.^[5]

2. 1. 1. 고대 그리스와 로마

주어진 원본 소스는 저항권의 일반적인 개념과 현대적 의미를 설명하고 있을 뿐, 고대 그리스와 로마에 대한 내용은 직접적으로 언급하고 있지 않다. 따라서 '고대 그리스에서는 참주 살해가 정의로운 행위로 간주되었으며, 이는 로마법에도 영향을 미쳤다'는 내용은 원본 소스에 기반한 내용이라고 보기 어렵다. 그러므로 해당 섹션에는 원본 소스에 기반한 내용을 작성하기 어렵다.

2. 1. 2. 중세

서구 기독교 법사상에서는 국가를 원칙적으로 신 앞에 바람직한 것으로 여겼지만, 국가 권위에 양심의 한계가 있다고 보았다. 그래서 "살인하지 말라"는 식의 소극적인 저항을 인정했다. 반면 게르만 법사상에서는 군주가 명시적인 계약(맹약)을 위반하면 적극적으로 저항할 수 있다고 보았다. 군주가 법을 어기면 신민은 계약 의무에서 벗어나 저항할 권리와 의무를 가진다고 해석했다.^[4]

16세기 프랑스의 모나르코마키는 1579년의 『폭군에 대한 자유의 옹호』(『폭군에 대한 저항의 권리』)에서 군주가 신의 대리인으로서 신의 법을 행할 의무(통치 계약)를 지니므로, 군주가 신의 법을 어기면 복종할 필요가 없으며, 귀족은 왕에게 저항할 수 있다고 주장했다. 이는 신의 뜻에 따른 것이라고 보았다.^[4]

2. 1. 3. 근대

로크는 국민의 권리를 보장하기 위해 설립된 공공 통치 기관(사회계약론)이 국민의 신탁에 반하여 국민의 자유와 재산을 침해하는 압제를 행하는 경우, 전체 국민은 최종적인 권리로서 정부를 타도할 수 있다고 주장하였다.^[6] 이는 국민의 신탁에 반하는 압제에 대해 국민이 정부를 타도할 권리를 주장한 것이다.^[6] 이러한 로크의 사상은 미국 독립 혁명과 프랑스 혁명에 영향을 미쳤다.^[6]

2. 1. 4. 17-18세기 주요 사례

1573년 폴란드-리투아니아 연방에서 국왕과 의회 간의 협약인 헨리크 조항(Henryk Articles)을 통해 저항권이 초기 형태로 명문화되었다. 이 조항에 따르면, 군주가 국법이나 특권을 남용할 경우, 슈략타(szlachta)(귀족 계급)는 국왕의 명령을 거부하고 국왕에 저항할 권리가 보장되었다.^[4] 황금의 자유(Liberum Veto)라 불리는 귀족 민주주의 제도하의 폴란드-리투아니아 연방에서는 이 저항권과 이전에 명문화되었던 인신 보호 특권(habeas corpus)(네미네ム·캅티바비무스, neminem captivabimus)에 기초하여, 합법적인 반란인 강소(强訴)(로코슈(rokosz))가 행해지는 경우가 있었다.

존 로크는 서구 중세의 저항권 사상을 철저히 탐구하여 압정에 대한 정치 혁명을 자연권에 기반한 국민의 권리로 정립하였다. 그는 국민의 권리를 보장하기 위해 설립된 공공 통치 기관(사회계약론)이 국민의 신탁에 반하여 국민의 자유와 재산을 침해하는 압제를 행하는 경우, 전체 국민은 최종적인 권리로서 정부를 타도할 수 있다고 주장하였다.^[6]

1776년 버지니아 권리 장전은 저항권(혁명권)을 인권으로서 최초로 명문화했다.^[5] 같은 해 미국 독립 선언은 정부가 폭정으로 치달았을 경우 국민의 저항(혁명)을 권리이자 의무로 규정했다.^[6]

프랑스 혁명 중 1793년 자코뱅 헌법 제33조에서는 압제에 대한 저항권을 인권으로 규정하고, 제35조에서는 정부의 권리 침해에 대한 반란을 권리이자 의무로 규정하였다.^[6]

2. 2. 동양의 저항권 사상

동양에서는 군주나 통치 기구가 민중의 신뢰와 지지를 잃고 붕괴되는 상황이 고대부터 보편적인 현상이었다. 이러한 상황에서 압정에 대한 일방적인 복종이나 즉흥적인 반란과 혼란을 피하기 위해, 저항 행위를 정당화하고 이론화하여 지침과 기준을 마련할 필요성이 제기되었다. 이러한 배경에서 저항권과 유사한 개념과 이론이 여러 지역에서 각각 형성되고 발전해 왔다.^[4]

3. 현대적 의의

저항권은 현대 민주주의 국가에서도 헌법 수호와 기본권 보장의 최후 수단으로서 중요한 의미를 갖는다.^[4] 역사적으로 서구 사상가들은 전제군주와 폭군을 구분하여, 후자에 대해서만 저항을 허용했는데, 이는 폭군이 인민의 정통성이 부족할 뿐만 아니라 기본권을 침해했기 때문이다.^[4] 존 로크는 재산을 보호하기 위한 경우에만 저항권을 인정했다.^[4] 반면 칸트와 홉스 등 일부 사상가들은 저항권의 존재 자체를 부정하기도 했다.^[4]

마르크스주의자들은 기존 질서를 변화시키기 위한 저항을 지지했으며, 마오쩌둥은 "반동에 저항하는 것은 정의로운 일이다"라고 말했다.^[4] 넬슨 만델라는 아파르트헤이트에 맞선 투쟁에서 폭력 사용을 옹호하기도 했다.^[4] 정치 철학자 귀림 데이비드 블런트는 저항권이 없다면 인권은 단지 특권일 뿐이며, 저항권은 "인권 침해에 대한 궁극적인 구제책"을 제공한다고 주장한다.^[4]

저항권에 대한 일반적으로 합의된 법적 정의는 없지만, 토니 오노레의 견해를 바탕으로 머피는 "'저항할 권리'는 특정 조건 하에서 사회적, 정치적 또는 경제적 변화를 가져오기 위한 행동을 할 수 있는 권리이며, 어떤 경우에는 일반적으로 불법적인 행위를 저지를 권리도 포함한다"고 제시한다.^[4] 이 권리는 개인 또는 집단으로 행사될 수 있으며, 시민 불복종부터 폭력 저항까지 모든 불법 행위를 포함한다.^[4]

군주나 통치 기구가 민중의 신뢰와 지지를 잃고 붕괴되는 상황은 고대부터 보편적인 현상이었다. 이러한 상황에서 압정에 대한 일방적인 복종이나 즉흥적인 반란을 피하고, 저항 행위를 정당화하며 지침과 기준을 마련하기 위해 저항권 개념이 발전했다.^[4] 저항권과 혁명권 개념은 고대 그리스의 폭군 암살론, 중세의 모나르코마키아(폭군 방벌론), 근대 자연권에 기반한 존 로크의 혁명권, 그리고 미국 독립 혁명이나 프랑스 혁명 등에 영향을 주었다.^[4]

대한민국 헌법에는 저항권을 명문으로 규정하고 있지 않지만, 자유와 권리의 유지 책임을 규정하는 제12조 등을 근거로 저항권이 내재되어 있다고 해석하는 학설도 있다.^[5]

3. 1. 국제법과 저항권

국제법에서 저항권은 자결권 원칙과 밀접하게 관련되어 있다.^[1] 식민 지배, 외국 점령, 그리고 인구의 일부에게 정치적 참여를 부정하는 인종차별 정권의 상황에서 자결권이 발생한다는 것은 널리 인정된다. 국제법에 따르면, 국가는 자결권의 합법적인 행사에 대해 무력을 사용할 수 없으며, 자결을 추구하는 자들은 목표 달성을 위한 다른 방법이 없는 경우 군사력을 사용할 수 있다.^[1] 파예즈 사예흐(Fayez Sayegh)는 침략에 직면한 국가의 고유한 자위권을 인정하는 유엔헌장에서 저항권을 도출한다.^[1] 1970년 유엔총회 결의 제2625호는 "인민의 타국에 의한 예속, 지배 및 착취"에 대한 저항권을 명시적으로 지지했다.^[1] 이를 바탕으로 많은 학자들은 자결권이 문제가 되는 경우 관습 국제법에 저항권이 존재한다고 주장한다.^[1]

일부 학자들은 억압에 대한 저항권이 국제인권헌장에 암묵적으로 포함되어 있다고 주장한다. 세계인권선언 서문에는 "인간이 폭정과 압제에 대해 마지막 수단으로 반란에 호소하도록 강요받지 않으려면 인권이 법의 지배에 의해 보호되어야 한다는 것이 필수적이기 때문에"라고 명시되어 있다.^[1] 그러나 선언의 기초자들은 저항권을 배제하려고 했다.^[1] 유럽과 미주 지역 인권 조약에는 저항권이 포함되어 있지 않다.^[1]

아프리카 인권 및 인민 권리 헌장 제20조(2)는 "식민지화되거나 억압받는 인민"은 "국제 사회가 인정하는 모든 수단을 사용하여 지배의 속박에서 벗어날 권리"를 갖는다고 명시한다. 다른 인권 조약에는 이와 유사한 조항이 없다.^[1] 머피는 외국 침략과 점령 외에도 "인도에 반하는 범죄 또는 집단 학살, 쿠데타 또는 기타 위헌적 통치에 해당하는 대규모 침해에 직면한 인민"이 해당될 수 있다고 제안한다.^[1] 2004년 개정된 아랍 인권 헌장은 1994년 전임자와 달리 무조건적인 "외국 점령에 저항할 권리"를 부여한다.^[1]

3. 2. 각국의 헌법과 저항권

저항권은 대헌장에서 보장되었으며,^[1] 1791년 프랑스 혁명 기간에 발표된 인권과 시민의 권리 선언의 핵심 요소 중 하나였다. 이 조항은 1958년 프랑스 헌법의 전문에 통합되어 있다.^[2] 2012년 기준으로 42개국이 헌법에서 저항권을 인정하고 있으며, 추가로 3개국은 과거에 이러한 권리를 인정한 바 있다.^[3] 이들 국가의 대부분은 라틴 아메리카, 서유럽 또는 아프리카에 위치해 있다.^[4] 대부분의 조항들은 "혁명 공화주의, 파시즘 이후, 식민지 이후, 소비에트 이후"의 네 가지 물결로 채택되었다.^[5] 라틴 아메리카에서는 이러한 헌법 조항이 일반적으로 쿠데타 이후에 채택되었지만, 다른 지역에서는 민주주의 후퇴에 대한 선제적인 조치로 의도되었다.^[6]

헌법상 저항권의 철학적 기반은 다양하다. 어떤 경우에는 자연법에 기초하고, 다른 경우에는 시민에게 헌법에 위배되는 권력 장악에 맞서 행동할 의무를 부과하며, 세 번째 경우에는 국가가 개인의 권리에 개입하는 것에 대한 행동을 허용한다.^[7] 저항권을 시민의 선택 사항으로 볼 것인지 의무로 볼 것인지에 대한 차이도 있다. 법률의 범위도 다양한데, 어떤 법률은 불법 쿠데타나 외국 침략에 저항할 권리를 부여하는 반면, 다른 법률은 인권 침해나 기타 억압을 포함하는 더 광범위한 범위를 포괄한다.

혁명 정부에 의해 설치된 헌법상 저항권은 나중에 이러한 정권의 반대자들에 의해 인용될 수 있다. 1953년 피델 카스트로는 몬카다 병영 공격으로 체포되었는데, 그의 변론 연설인 "역사는 나를 무죄로 판결할 것이다"에서 그는 "보편적으로 인정되는 원칙"과 쿠바의 헌법상 저항권을 언급했다.

기본법 제20조 4항에 부여된 저항권은 독일 연방 공화국 자유민주적 기본질서의 일부이며, 기본권과 동등한 권리로 간주된다. 이 권리는 1968년 독일 비상사태 조치의 일환으로 도입되었으며, 다른 구제책이 불가능한 경우 헌법 원칙을 폐지하려는 모든 독일인에게 저항할 수 있도록 허용한다.([https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gg/englisch_gg.html#p0019 1조-20조] 기본법) 이는 무엇보다도 기존의 헌법 질서를 정치적 결정을 통해 폐지하려고 시도하는 헌법 기관 자체를 겨냥한다. 헌법 기관이 법에 근거하여 행동하더라도 (나치의 권력 장악은 1933년 권한법을 통해 이루어짐) 비헌법적으로 행동할 수 있다는 것을 알고 있기 때문이다. 저항권은 긴 역사적 발전의 결과로, 절대주의 또는 법적 실증주의적 배경을 바탕으로 국가의 행동이 결코 잘못될 수 없다고 가정한 "국왕은 잘못할 수 없다"는 명제에 대한 반성에서 비롯되었다. 저항권에 의해 저지른 모든 범죄 행위 및 기타 권리 침해는 정당화된다. 그러나 저항자는 가능하다면 항상 가장 온화한 수단을 사용해야 한다. 이러한 헌법적 규정은 전 세계적으로 그렇게 널리 퍼져 있지 않다.^[1]

1946년 헤센 주 헌법 제147조에서는 저항권을 개인의 권리이자 의무로 규정하였다.

1949년에 제정된 독일연방공화국 기본법(본 기본법)에서는 1968년 개정으로 저항권이 제20조 4항에 명문화되었다. 이는 저항하는 민주주의의 이념으로서, 저항권을 행사할 수 있는 대상이 "제거하려고 꾀하는 모든 자"로, 종래의 공권력뿐 아니라 시민이나 집단에도 확대될 수 있기 때문에, 본래의 저항권 개념에서 벗어났다는 논의도 있다.

2021년, 이탈리아 대법원은 2018년 7월 ''Vos Thalassa''호에서 리비아로의 강제송환에 저항한 두 명의 이주민에 대한 ''Vos Thalassa'' 사건 유죄 판결을 뒤집었는데, 이는 리비아에서 고문과 학대의 위험이 있었기 때문이다.

3. 3. 저항권과 테러리즘

민족 해방 운동 과정에서 발생하는 폭력 행위는 종종 테러리즘으로 매도되기도 하지만, 억압에 대한 저항은 때때로 정당한 권리로 인정받기도 한다.^[5] 이러한 상황은 알제리, 팔레스타인, 아일랜드 등에서 나타났으며, 엇갈린 반응을 불러일으켰다.^[5] 특히 이스라엘은 팔레스타인 지역 점령에 대한 팔레스타인의 저항을 부인하고 있다.^[6]

9·11 테러 이후, 각 국가들은 대테러 전략의 일환으로 많은 단체를 테러 단체로 규정했다.^[7] 그러나 이는 국제적으로 인정된 원칙에 따른 정당한 저항권 행사까지 억압할 수 있다는 우려를 낳았다.^[7] 특히, 국가가 자신에 반대하는 단체를 규정하는 것은 저항권을 박탈할 위험이 크다.^[7]

마크 뮬러(Mark Muller) QC는 영국의 2000년 테러법이 무장 투쟁을 벌이는 비국가 단체를 포괄할 수 있으며, 정당한 자결권 행사나 비민주적이고 억압적인 정권에 대한 저항에 대한 예외 조항이 없다고 지적했다.

이러한 법적 충돌 문제를 해결하기 위해, 게오르크 게스크(Georg Gesk)는 테러방지법이 어떤 이유로든 정당화될 수 없는 명백한 범죄 행위에 초점을 맞춰야 하며, 부당한 국가에 대한 폭력적 저항은 그 사실이 입증되지 않는 한 테러로 간주되어서는 안 된다고 제안한다.

3. 4. 글로벌 빈곤과 불의에 대한 저항

정치 이론가들은 세계 빈곤과 불의에 대해 부유층이 어떤 의무를 지니는지에 대한 논쟁을 벌여왔지만, 이러한 체제의 피해자들이 정의를 달성하기 위해 무엇을 할 수 있는지에 대한 고찰은 부족했다. 정치 이론가 사이먼 케이니(Simon Caney)는 억압받는 사람들이 세계적 불의에 저항할 권리가 있으며, "미래에 더 큰 정의를 가져오기 위해 불의를 영속시키는 기저 사회, 경제 및 정치 구조를 변혁시키는 행동에 참여할" 권리가 있다고 주장한다.

사이먼 케이니는 필요성의 원칙에 기초하여, 어떤 사람들은 자신의 생활 수준을 즉각적으로 개선하기 위해 직접 행동을 취할 권리가 있다고 주장하며 다음과 같은 예를 제시한다.

국경 통제 회피
감당할 수 없는 필수 식량, 의약품 또는 에너지 절도
지적 재산권법 위반

또한 사이먼 케이니는 더 큰 정의를 가져오기 위해 불공정한 세계 시스템을 변화시키려는 시도를 두번째 유형의 저항이라 칭하며, 다음과 같은 예를 제시한다.

환경을 보호하기 위한 토지 점거, 방해 및 봉쇄, 파괴 행위
채무 불이행
폭동
아이티 혁명이나 반식민지 전쟁과 같은 반란

블런트는 글로벌 사우스의 빈곤층이 불법이라 할지라도 글로벌 노스로 이주함으로써 자신의 처지에 저항할 권리가 있다고 주장하며, 이를 노예들이 주인을 피해 도망칠 권리에 비유한다.

4. 대한민국 헌법과 저항권

대한민국 헌법에는 저항권에 대한 명시적인 규정은 없지만, 헌법 전문과 관련 조항을 통해 저항권을 인정하는 견해가 다수이다. 헌법 전문은 3·1 운동과 4·19 민주이념의 계승을 명시하고 있는데, 이를 저항권 인정의 근거로 보는 견해(긍정설)가 있다.^[7] 긍정설은 저항권이 헌법에 규정되지 않아도 자연권으로서 인정된다고 본다.

반면, 저항권이 정치적 이데올로기일 뿐 법적 권리가 아니라는 부정설도 존재한다. 부정설은 헌법 전문의 '불의에 항거한 4.19 민주이념 계승' 문구는 저항권 인정의 명문 규정으로 보기 어렵다고 주장한다.^[7]

헌법재판소와 대법원은 저항권 인정 여부에 대해 서로 다른 견해를 보이고 있다.

4. 1. 헌법재판소와 대법원의 입장

헌법재판소는 여러 판례를 통해 저항권의 존재를 인정하는 태도를 보이고 있다. 1997년 '입법과정의 하자와 저항권사건(97헌가4)'^[7]에서는 저항권이 헌법이나 실정법에 규정되어 있는지 여부와 관계없이, 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 되지 않는다고 판시하였다. 헌법재판소는 저항권이 국가권력에 의해 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 있고, 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때 국민이 자신의 권리와 자유를 지키기 위해 실력으로 저항하는 권리라고 설명하였다.

2014년 '통합진보당 위헌정당해산심판 사건(2013헌다1)'^[7]에서는 저항권에 대해 더 상세히 판시하였다. 헌법재판소는 저항권이 공권력 행사자가 민주적 기본질서를 침해하거나 파괴하려는 경우 이를 회복하기 위해 국민이 공권력에 대해 폭력·비폭력, 적극적·소극적으로 저항할 수 있는 국민의 권리이자 헌법수호제도라고 정의하였다. 그러나 저항권은 실력적 저항이므로 질서 교란의 위험이 있어, 민주적 기본질서에 대한 중대한 침해나 파괴 시도가 있어야 하고, 이미 유효한 구제수단이 남아 있지 않아야 한다는 보충성의 요건이 적용된다고 밝혔다. 또한, 그 행사는 민주적 기본질서의 유지 및 회복이라는 소극적인 목적에 그쳐야 하며, 정치적, 사회적, 경제적 체제를 개혁하기 위한 수단으로 이용될 수 없다고 판시하였다.

반면, 대법원은 저항권을 실정법에 근거가 없는 자연권으로 보아 재판 규범으로 인정하지 않는 입장을 취해왔다. 1980년 '김재규 박정희 시해사건(80도)'^[7]과 1975년 '민청학련(74도3323)'사건^[7]에서 대법원은 헌법전문의 '4.19 의거'는 저항권의 근거 규정이 될 수 없고, 실정법에 규정이 없는 한 저항권을 인정할 수 없다고 판시하였다.

그러나 최근 일부 판례에서 대법원의 입장에 변화의 조짐이 나타나고 있다는 평가도 존재한다.

4. 2. 저항권 인정 여부에 대한 학설

긍정설은 헌법 전문에 명시된 3·1 운동 정신과 4.19 민주이념 계승을 저항권 인정의 근거로 본다. 헌법 전문은 법적 규범력을 가지며, 저항권은 헌법에 명시되지 않아도 자연권으로서 인정된다고 주장한다.^[7]

부정설은 저항권이 정치적 이데올로기일 뿐 법적 권리가 아니라고 본다. 또한, 헌법 전문의 '불의에 항거한 4.19 민주이념 계승' 문구는 저항권 인정의 명시적 근거로 보기 어렵고, 헌법 전문의 법적 효력도 인정할 수 없다고 주장한다.^[7]

5. 저항권의 행사 요건

저항권은 엄격한 요건 하에서만 행사될 수 있는 최후의 수단이다. 일반적으로 합의된 법적 정의는 없지만, 토니 오노레는 저항권을 "특정 조건 하에서 사회적, 정치적 또는 경제적 변화를 가져오기 위한 행동을 할 수 있는 권리이며, 어떤 경우에는 일반적으로 불법적인 행위를 저지를 권리도 포함한다"고 제시한다.^[4]

이 권리는 개인 또는 집단으로 행사할 수 있으며, 시민 불복종부터 폭력 저항까지 모든 불법 행위를 포함할 수 있다.^[4] 그러나 국제 인권법과 조화되는 목표를 달성하기 위해 필요하고 비례적일 경우에 한해 행사될 수 있으며, 다른 사람의 권리를 침해하는 것을 정당화할 수 없다.^[4]

저항권은 내란과 관련이 깊다. 저항에 실패하면 내란죄로 처벌받지만, 성공하면 혁명으로 인정받아 새로운 국가나 정부에 의해 승인된다. 기존 권력자 측에서는 저항군을 반국가단체로 보지만, 저항군 측에서는 자신들의 행위를 합법적인 것으로 본다.

대한민국 헌법에는 저항권이 명문으로 규정되어 있지 않지만, 자유와 권리의 유지 책임을 규정하는 제12조 등을 근거로 저항권이 내재되어 있다고 해석하는 학설도 있다.^[5]

5. 1. 주체와 대상

저항권 행사의 주체는 국민이다. 저항권 행사의 대상은 전통적으로 국가 권력에 한정되어 왔는데, 헌법에 적대적인 사회 세력에 대해서도 저항권을 행사할 수 있다는 견해가 있다.^[1]

5. 2. 헌법 침해의 중대성과 명백성

민주적, 법치국가적 기본 질서나 기본권 보장 체계에 대한 전면적인 부인 또는 침해가 있어야 하며, 그 침해가 객관적으로 명백해야 한다.^[4]

5. 3. 최후 수단성

헌법이나 법률이 규정하는 모든 구제 수단으로도 목적을 달성할 수 없는 경우에만 저항권 행사가 정당화된다. 헌법재판소는 저항권이 공권력 행사에 대한 '실력적' 저항이므로 질서 교란의 위험이 있어, 개별 헌법 조항 위반이 아닌 민주적 기본질서라는 전체 질서에 대한 중대한 침해나 파괴 시도가 있고, 이미 유효한 구제 수단이 없을 때 적용되는 보충성의 요건을 강조한다.^[4] 즉, 저항권은 다른 합법적인 구제 수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때 국민이 자신의 권리와 자유를 지키기 위해 실력으로 저항하는 권리이다.^[5]

5. 4. 성공 가능성

저항권 행사의 성공 가능성을 요건으로 볼 것인지에 대해서는 학설이 대립하고 있다.^[1]

긍정설의 입장에서 독일연방헌법재판소는 "성공 가능성에 비추어 볼 때, 기존의 불법 상태를 제거하고 보다 나은 상태로 나아갈 수 있는 일반적인 전기를 마련하기에 적합한 시도로 평가받을 수 있을 때"에만 정당화될 수 있다고 하여 성공 가능성을 저항권 행사의 한 요건으로 보았다.^[1]

반면 부정설은 성공 가능성을 요구하는 것은 자칫 불법 체계를 감수하고 견뎌낼 것을 요구하는 것이나 다름없다고 주장한다. 또한 저항권 행사가 성공하려면 헌법 침해 초기에 시작되어야 하는데, 이 단계에서는 최후 수단성 요건이 충족되지 않는 것이 보통이고, 반대로 최후 수단성이 충족될 경우에는 성공 가능성이 희박하므로 사실상 저항권 행사를 부정하는 것이 된다고 비판한다.^[1]

5. 5. 저항권 행사의 목적과 방법

저항권 행사는 민주적 기본질서를 수호하고 헌법 체제를 회복하기 위한 것이어야 하며, 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 행사되어야 한다. 평화적 방법이 우선적으로 고려되어야 하지만, 예외적인 경우에는 폭력적 방법도 허용될 수 있다.^[4]

헌법재판소는 저항권이 공권력 행사자가 민주적 기본질서를 침해하거나 파괴하려는 경우 이를 회복하기 위해 국민이 공권력에 대하여 폭력·비폭력, 적극적·소극적으로 저항할 수 있는 국민의 권리이자 헌법수호제도라고 판시하였다. 그러나 저항권 행사는 민주적 기본질서의 유지, 회복이라는 소극적인 목적에 그쳐야 하고 정치적, 사회적, 경제적 체제를 개혁하기 위한 수단으로 이용될 수 없다.^[4]

저항권은 혁명권과는 달리 민주적 기본질서에 바탕한 입헌주의적 헌법체제를 수호하기 위한 것이므로 기존의 체제를 부정하고 새로운 체제를 지향하는 저항은 인정되지 않는다.

6. 저항권 행사의 효과

저항권 행사가 성공하면 새로운 헌정 질서가 수립되고, 저항 행위는 정당성을 인정받는다. 저항에 성공하여 혁명이 되면, 혁명권 또는 저항권은 새로운 국가나 정부에 의해 승인되고, 저항군의 핵심 참가자는 국가적 영웅이 된다.^[7]

반면, 저항권 행사가 실패하면 형사적 책임을 질 수 있다. 그러나 초법규적 위법성 조각 사유로서 범죄 성립이 부정될 수 있다는 견해가 있다. 대한민국 대법원은 '민청학련' 사건에서 ''소위 저항권에 의한 행위이므로 위법성을 조각한다는 주장은 ••• 실존하는 헌법적 질서를 무시하고 초법규적인 권래개념으로써 현행실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 이를 받아들일 수 없는 것''이라고 판시하였다.^[7]

참조

_[1] 서적 Verfassungen im Diskurs der Welt Mohr Siebeck
_[2] 웹사이트 EU Law Analysis: Italian Court of Cassation: Vos Thalassa judgment acquits migrants who resisted return to Libya http://eulawanalysis[...] 2022-05-27
_[3] 학술지 Towards a Right to Resist Gross Undemocratic Practices in Africa https://www.cambridg[...] 2019
_[4] 웹사이트 革命権 - ブリタニカ国際大百科事典 https://kotobank.jp/[...]
_[5] 웹사이트 抵抗権 - 改訂新版　世界大百科事典 https://kotobank.jp/[...]
_[6] 웹사이트 革命権 - 日本大百科全書(ニッポニカ) https://kotobank.jp/[...]
_[7] 기타

저항권