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친족상도례

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목차

1. 개요

친족상도례는 형법상 친족 간의 재산 범죄에 대한 특례 조항으로, 직계혈족, 배우자, 동거친족 등이 권리행사방해죄를 범한 경우 형을 면제하고, 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 한다. 장물죄의 경우에도 유사한 규정이 적용된다. 친족의 범위는 민법에 따르며, 인지의 소급효가 친족상도례 적용에 영향을 미친다. 친족관계는 객관적으로 존재하는 것으로 충분하며, 행위자의 인식은 중요하지 않다. 친족상도례는 강도죄, 손괴죄 등 특정 재산 범죄에는 적용되지 않는다.

친족상도례는 시대착오적이라는 비판을 받아왔으며, 2024년 6월 27일 헌법재판소는 형법 제328조 제1항에 대해 헌법불합치 결정을 내렸다. 이러한 결정은 가족 간의 문제에 법률이 관여하지 않는다는 유교적 가족관의 영향과 가족 제도의 변화, 약자 보호의 필요성 등이 고려된 결과이다. 유사 규정으로 범인은닉죄, 증거인멸죄, 도품 등 관여죄에 대한 친족 특례가 존재한다.

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친족상도례
친족상도례
로마자 표기Chinjoksangdorye
종류형법상 특례 조항
내용친족 간의 특정 재산 범죄에 대한 형 면제 또는 고소 조건
상세 내용
대상 범죄절도죄
사기죄
공갈죄
횡령죄
배임죄
대상 친족직계혈족
배우자
동거하는 친족
동거하는 배우자의 직계혈족
효과형 면제 (직계혈족, 배우자, 동거 친족), 고소 필요 (비동거 친족)
관련 법조문
조항형법 제328조, 제344조, 제355조, 제359조

2. 조문

친족상도례의 취지에 대해서는, 친족 간의 행위는 위법성 조각·책임 조각의 대상이므로 범죄 행위의 성립 자체가 있을 수 없다는 설과, 친족 간의 행위라도 범죄 행위는 성립하지만, 그 특수한 신분 관계에 의해 처벌만이 조각된다는 설이 있는데, 형법학자의 대부분은 후자의 설을 따른다.

이 친족 관계는 목적물의 소유자·점유자 쌍방과 행위자 사이에 필요하므로, 친족의 물건을 타인이 점유하는 경우나 타인의 물건을 친족이 점유하는 경우에는 이 특례가 적용되지 않는다(최결 헤이세이 6년 7월 19일).[1]

피해자가 제3자(친족에 해당하지 않는 자)에게 피해를 준 경우에는, 그 상대에 대한 범죄 행위는 성립한다. 또한, 가해자가 복수이며 공범으로 제3자가 포함되어 있는 경우에는, 친족 관계가 아닌 가해자의 범죄 행위에는 적용되지 않는다(244조 3항).

강도(치상)죄로 기소한 결과, 판결에서 공갈죄가 인정되었기 때문에 친족상도례가 적용되어 형의 면제가 선고된 사례가 있다(요코하마 지방 판결 헤이세이 24년 11월 30일).

2. 1. 대한민국 형법

親族相盗例일본어에 관한 대한민국 형법 조항은 다음과 같다.[6]

  • '''제328조(친족 간의 범행과 고소)'''
  • * 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 권리행사방해죄는 그 형을 면제한다.
  • * 제1항 외의 친족 간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
  • '''제365조(친족 간의 범행)'''
  • * 장물죄를 범한 자와 피해자 간에 제328조 제1항, 제2항의 신분관계가 있는 때에는 같은 조의 규정을 준용한다.
  • * 전3조의 죄를 범한 자와 본범 간에 제328조 제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.


친족의 의의는 원칙적으로 민법에 따른다. 친족이 배우자, 직계혈족, 동거 친족인 경우 형법 제244조 1항에 의해 형이 면제되므로, 경찰이나 검찰에 의한 체포나 조사 등의 수사는 기본적으로 이루어지지 않는다.[1] 그 외의 친족의 경우, 동조 2항에 의해 친고죄가 된다.

이 규정이 적용되는 것은 절도죄, 부동산침탈죄, 사기죄, 전자계산기 사용 사기죄, 배임죄, 준사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 업무상횡령죄, 유실물 등 횡령죄와 그들의 미수죄이다. 기물 손괴죄에는 적용되지 않으며, 강도죄에도 적용이 없다.

2. 2. 비교법적 입법례

일본과 대만의 친족상도례 관련 법률 조항은 다음과 같다.

국가관련 법률조항 내용
일본일본 형법
대만중화민국 형법


3. 친족의 범위 및 인식 필요 여부

친족상도례에서 '친족'은 원칙적으로 민법에 따른다. 배우자, 직계혈족, 동거 친족은 형법 제244조 1항에 의해 형이 면제되므로, 경찰이나 검찰의 체포나 수사는 기본적으로 이루어지지 않는다.[1] 그 외의 친족은 동조 2항에 의해 친고죄가 된다.

친족상도례의 취지에 대해서는 두 가지 설이 있다. 첫째는 친족 간의 행위는 위법성이 조각되거나 책임이 조각되어 범죄 자체가 성립할 수 없다는 설이다. 둘째는 범죄는 성립하지만 특수한 신분 관계 때문에 처벌만 면제된다는 설이다. 형법학자의 대부분은 후자를 따른다.

이 규정은 절도죄 (형법 제235조), 부동산침탈죄 (형법 제235조의2), 사기죄 (형법 제246조), 전자계산기 사용 사기죄 (형법 제246조의2), 배임죄 (형법 제247조), 준사기죄 (형법 제248조), 공갈죄 (형법 제249조), 횡령죄 (형법 제252조), 업무상횡령죄 (제253조), 유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물의 횡령(제254조)과 그 미수범에 적용된다. 기물손괴죄(제261조)와 강도죄(제236조)에는 적용되지 않는다.

피해자가 친족이 아닌 제3자에게 범죄를 저지른 경우, 또는 가해자가 복수이고 공범으로 제3자가 포함된 경우에는 친족 관계가 아닌 가해자에게는 친족상도례가 적용되지 않는다(제244조 3항).

강도(치상)죄로 기소되었으나 판결에서 공갈죄가 인정되어 친족상도례가 적용, 형의 면제가 선고된 사례가 있다(요코하마 지방 판결 헤이세이 24년 11월 30일).

3. 1. 친족의 범위

민법의 규정과 해석에 따르면, 사돈(査頓)은 친족으로 볼 수 없다.[9] 또한, 민법 제328조제1항의 "직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자" 중 '그 배우자'는 동거가족의 배우자뿐만 아니라, 직계혈족의 배우자, 동거친족의 배우자도 포함하는 것으로 해석된다.[10]

민법상 친족의 범위는 다음과 같다.

친족상도례가 적용되기 위해서는 원칙적으로 범행 당시에 친족관계가 존재해야 한다. 그러나 생부가 혼외자를 인지하는 경우에는 민법 제860조에 따라 자녀의 출생 시에 소급하여 인지의 효력이 발생한다. 이러한 인지의 소급효는 친족상도례의 적용에도 영향을 미치므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우에도 생부와 혼외자 사이에는 친족상도례가 적용된다.[11]

3. 2. 친족관계 인식 불필요

친족상도례에서 정하는 친족관계는 객관적으로 존재하는 것으로 충분하며, 행위자가 그러한 친족관계가 있음을 인식할 필요는 없다. 즉, 친족관계의 존재에 관한 행위자의 착오는 범죄의 성립뿐만 아니라 특례의 적용에도 아무런 영향을 미치지 않는다.

다만, 피고인이 법정에서 피해자가 피고인과 친족관계에 있지 않다고 진술하였다면 법원이 친족상도례 적용 여부를 더 이상 심리할 필요는 없다.[12]

3. 3. 재물의 소유자와 점유자가 다른 경우

친족상도례가 적용되려면 행위자가 재물의 소유자뿐만 아니라 점유자와도 친족 관계가 있어야 한다. 따라서 절도 범인이 피해 물건의 소유자나 점유자 중 어느 한쪽과만 친족 관계가 있으면 친족상도례를 적용하지 않는다.[13] 친족의 물건을 타인이 점유하는 경우나 타인의 물건을 친족이 점유하는 경우에는 이 특례가 적용되지 않는다.

4. 적용 범위

친족상도례는 재산범죄 중 강도죄, 손괴죄, 점유강취죄, 강제집행면탈죄에는 적용되지 않는다.

친족의 의의는 원칙적으로 민법에 따른다. 친족이 「배우자·직계혈족·동거 친족」인 경우, 형법 제244조 1항에 의해 형이 면제되므로, 경찰이나 검찰에 의한 체포나 조사 등의 수사는 기본적으로 이루어지지 않는다[1]。그 외의 친족의 경우, 동조 2항에 의해 친고죄가 된다. 이 친족 관계는 목적물의 소유자·점유자 쌍방과 행위자 사이에 필요하므로, 친족의 물건을 타인이 점유하는 경우나 타인의 물건을 친족이 점유하는 경우에는 이 특례가 적용되지 않는다 (최결 헤이세이 6년 7월 19일).

이 규정이 적용되는 것은 절도죄, 부동산 침탈죄, 사기죄, 전자계산기 사용 사기죄, 배임죄, 준사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 업무상 횡령죄, 유실물 등 횡령죄와 그들의 미수죄이다. 기물 손괴죄에는 적용되지 않으며, 강도죄에 대해서도 적용되지 않는다.

피해자가 제3자 (이 경우에는 친족에 해당하지 않는 자)에게 미친 경우에는, 그 상대에 대한 범죄 행위는 성립한다. 또한, 가해자가 복수이며 공범으로 제3자가 포함되어 있는 경우에는, 친족 관계가 아닌 가해자의 범죄 행위에는 적용되지 않는다 (244조 3항).

강도(치상)죄로 기소한 결과, 판결에서 공갈죄가 인정되었기 때문에 친족상도례가 적용되어 형의 면제가 선고된 사례가 있다 (요코하마 지방 판결 헤이세이 24년 11월 30일).

5. 비판 및 현대적 문제

친족상도례는 현대 사회의 변화된 가족 구조와 재산 소유 형태를 반영하지 못한다는 비판을 받는다. 과거에는 가족 내 재산이 주로 가장에게 집중되어 있었기 때문에 친족 간 재산 범죄를 가정 내 징계로 해결할 수 있다고 여겨졌다. 그러나 현대에는 가족 구성원 각자가 재산을 소유하는 경우가 많아지면서, 친족상도례가 오히려 약자 보호를 저해하는 경우가 발생할 수 있다.

예를 들어, 2005년에 발생한 사건에서는 가정 법원에서 후견인으로 임명된 친할머니와 백부 부부가 미성년자의 생명 보험금을 횡령했지만, 친족상도례로 인해 처벌받지 않을 수 있었다. 이 사건에서 최고 재판소는 미성년 후견인의 공적 성격을 고려하여 친족상도례 적용을 배제했지만, 이는 친족상도례의 문제점을 보여주는 사례이다.

또한, 2006년 최고 재판소는 사실혼 관계의 배우자에게는 친족상도례를 적용하지 않는다고 판결하여, 친족상도례의 적용 범위를 엄격하게 해석하고 있다.

5. 1. 비판

형법은 가족 사이에서 발생한 재산범죄에 대해 개입을 자제하려는 취지에서 친족상도례 특례를 인정하고 있다. 그러나 친족이라는 이유만으로 형을 반드시 면제하는 규정(형법 제328조제1항 및 그 준용 규정)은 시대착오적이라는 비판이 제기되고 있다.[3] 미국, 독일 등 외국의 입법례에 비추어 볼 때, 가족 간 재산범죄의 특수성으로 인한 형사 개입 자제의 취지는 친고죄 규정(형법 제328조제2항 및 그 준용 규정)만으로 충분하며, 배우자, 직계혈족, 동거친족 간 재산범죄에 대해 '형을 면제할 수 있다'(임의적 면제)거나 '형을 감경 또는 면제할 수 있다'(임의적 감면)는 형식의 규정이 더 타당하다는 것이다.[3]

이러한 비판은 1992년 7월 정부가 제출했던 법률안에 반영되었는데, 당시 형법 개정안은 친족 간 재산범죄를 친고죄로 규정하면서 '직계혈족, 배우자, 동거친족 간 재산범죄는 그 형을 면제할 수 있다'고 규정해 처벌의 가능성을 열어두었으나 법률 개정에는 이르지 못했다.[4]

2024년 6월 27일, 헌법재판소는 형법 제328조제1항에 대해 헌법불합치 결정을 내려 이날부터 적용을 중지시켰다.[5] 이는 유교적인 가족관의 영향으로, "법률은 가족 간의 문제에 관여하지 않는다"라는 메이지 시대 현행 형법 입법자의 정책적 배려가 작용한 것으로 보인다. (유럽에서도 "법은 가정에 들어가지 않는다"라는 로마법 이래의 법언이 존재했다.) 그러나 당시에는 가장이 재산을 차지하고, 다른 가족 구성원은 독자적으로 재산을 보유할 가능성이 적었기 때문에, 이러한 범죄 행위는 가장의 "징계권"으로 대응해야 할 문제로 여겨졌다. 하지만 현대에는 가족 제도의 붕괴와 가족의 다양화로 인해 가족 구성원 각자가 재산을 소유하는 것이 당연하게 되었다.

2005년 어머니의 사망으로 생명 보험의 수령인이 된 미성년자의 예금을 가정 법원에서 후견인으로 임명된 친할머니(직계 혈족)와 백부 부부(동거 친족)가 횡령하는 사건이 발각되었다. 친족상도례에 따르면 이들은 처벌받지 않지만, 검찰관은 가정 법원으로부터의 후견인 임명 약속에 반했다고 해석하여 이들을 기소했다. 이처럼 가정 내 힘의 관계에서 약자인 젊은 비속의 개인 재산이 연장자인 친족에 의해 침해당한 경우, 친족상도례가 오히려 약자 보호를 방해하는 경우가 있을 수 있다. 이 사건에 대해 최고 재판소는 미성년 후견인은 가정 법원에서 선임되는 공적 성격을 가지므로 친족상도례의 적용은 없다고 판결했다([https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=35770 최결 헤이세이 20년 2월 18일]).

2006년 최고 재판소는 사실혼(내연) 배우자가 친족상도례에서의 배우자에 해당하는가 하는 문제에 대해, "배우자"의 의의를 엄밀하게 해석하여 사실혼 배우자에 의한 절도에는 친족상도례를 적용하지 않는다는 결정을 내렸다([https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=33471 최결 헤이세이 18년 8월 30일]).

5. 2. 헌법재판소의 헌법불합치 결정

친족이라는 이유만으로 형을 반드시 면제하는 규정(형법 제328조 제1항 및 그 준용 규정)은 시대착오적이라는 비판을 받아왔다. 가족 간 재산범죄의 특수성을 고려하여 형사 개입을 자제하려는 취지는 미국, 독일 등 다른 나라의 법률처럼 친고죄 규정(형법 제328조 제2항 및 그 준용 규정)만으로 충분하며, 배우자, 직계혈족, 동거친족 간 재산범죄에 대해서는 '형을 면제할 수 있다'거나 '형을 감경 또는 면제할 수 있다'는 식으로 규정하는 것이 더 타당하다는 것이다.[3]

이러한 비판은 1992년 7월 정부가 제출한 법률안에도 반영되었다. 당시 형법 개정안은 친족 간 재산범죄를 친고죄로 규정하면서 '직계혈족, 배우자, 동거친족 간 재산범죄는 그 형을 면제할 수 있다'고 하여 처벌 가능성을 열어두었지만, 법률 개정으로 이어지지는 못했다.[4]

2024년 6월 27일, 헌법재판소는 형법 제328조 제1항에 대해 헌법불합치 결정을 내리고 이날부터 적용을 중지시켰다.[5] 이는 유교적 가족관의 영향으로, "법률은 가족 간의 문제에 관여하지 않는다"는 메이지 시대 형법 입법자의 정책적 고려가 작용한 것으로 보인다. (유럽에서도 "법은 가정에 들어가지 않는다"는 로마법 이래의 법언이 있었다.) 당시에는 가장(아버지·조부)이 가정의 재산을 차지하고, 배우자(처·며느리)나 비속(자·손)이 독자적으로 재산을 보유할 가능성이 적었기 때문에, 이러한 범죄 행위의 대상이 되는 재산은 가장의 소유였고, 가장의 "징계권"으로 해결해야 할 문제로 여겨졌다. 그러나 현대에는 가족 제도의 붕괴와 가족의 다양화로 가족 구성원 각자가 재산을 소유하는 것이 당연하게 되었다.

2005년 어머니의 사망으로 생명 보험 수령인이 된 미성년자의 예금을 가정 법원에서 후견인으로 임명된 친할머니(직계 혈족)와 백부 부부(동거 친족)가 횡령하는 사건이 발생했다. 친족상도례에 따르면 이들은 처벌받지 않지만, 검찰관은 가정 법원의 후견인 임명 약속을 어겼다고 해석하여 이들을 기소했다. 이처럼 가정 내 힘의 관계에서 약자인 젊은 비속의 재산이 연장자인 친족에게 침해당할 때, 친족상도례가 오히려 약자 보호를 방해할 수 있다. 이 사건에 대해 최고 재판소는 미성년 후견인은 가정 법원에서 선임되는 공적 성격을 가지므로 친족상도례를 적용할 수 없다고 판결했다([https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=35770 최결 헤이세이 20년 2월 18일]).

2006년 최고 재판소는 사실혼(내연) 배우자가 친족상도례에서의 배우자에 해당하는지에 대한 문제에 대해, "배우자"의 의미를 엄격하게 해석하여 사실혼 배우자에 의한 절도에는 친족상도례를 적용하지 않는다는 결정을 내렸다([https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=33471 최결 헤이세이 18년 8월 30일]).

5. 3. 일본에서의 논의

유교적인 가족관의 영향으로, "법률은 가족 간의 문제에 관여하지 않는다(가정 내에서 해결한다)"라는 메이지 시대 현행 형법 입법자의 정책적 배려가 작용하고 있다고 생각된다. (유럽에서도 "법은 가정에 들어가지 않는다"라는 로마법 이래의 법언이 존재했다.) 하지만 당시에는 가정의 재산은 일반적으로 존속에 해당하는 가장(아버지·조부)이 차지하고 있어, 다른 구성원인 배우자(처·며느리)나 비속(자·손)이 독자적으로 재산을 보유할 가능성이 적었기 때문에, 이러한 범죄 행위의 대상이 되는 재산은 가장의 소유였고, 가장의 "징계권"으로 대응해야 할 문제로 여겨졌다. 그러나 현대에는 가족 제도의 붕괴와 가족의 다양화로 인해 가족 구성원 각자가 재산을 소유하는 것이 당연하게 되었다.

2005년 어머니의 사망으로 생명 보험의 수령인이 된 미성년자의 예금을 가정 법원에서 후견인으로 임명된 친할머니(직계 혈족)와 백부 부부(동거 친족)가 횡령하는 사건이 발각되었다. 이 경우, 친족상도례에 따르면 할머니와 백부 부부는 처벌받지 않는다. 하지만, 검찰관은 가정 법원으로부터의 후견인 임명 약속에 반했다고 해석하여 할머니와 백부 부부를 기소했다. 이와 같은 가정 내의 힘의 관계에서는 "약자"인 젊은 비속의 개인 재산이 연장자인 친족에 의해 침해당한 경우, 친족상도례가 오히려 약자 보호를 방해하는 경우가 존재할 수 있다. 이 사건에 대해 최고 재판소는 미성년 후견인은 가정 법원에서 선임되는 공적 성격을 가지므로 친족상도례의 적용은 없다고 판결했다.([https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=35770 최결 헤이세이 20년 2월 18일])

다른 사례로, 사실혼(내연) 배우자가 친족상도례에서의 배우자에 해당하는가 하는 문제에 대해, 2006년 최고 재판소는 "배우자"의 의의를 엄밀하게 해석하여, 사실혼 배우자에 의한 절도에는 친족상도례를 적용하지 않는다는 결정을 내렸다.([https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=33471 최결 헤이세이 18년 8월 30일])

6. 판례

법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우, 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자이다. 따라서 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족 관계에 있다면 형법 제328조 제1항을 준용하여 형을 면제해야 한다.[14]

손자가 할아버지 소유의 농협 예금통장을 훔쳐 현금자동지급기에 넣고 조작하여 예금 잔고를 자신의 은행 계좌로 이체한 경우, 농협도 컴퓨터 등 사용 사기 범행 부분의 피해자이므로 친족상도례를 적용할 수 없다.[15]

2005년, 어머니의 사망으로 생명보험 수령인이 된 미성년자의 예금을 가정법원에서 후견인으로 임명된 친할머니(직계 혈족)와 백부 부부(동거 친족)가 횡령하는 사건이 발생했다. 친족상도례에 따르면 이들은 처벌받지 않지만, 검찰은 가정 법원의 후견인 임명 약속에 반했다고 해석하여 기소했다. 대법원은 미성년 후견인은 가정 법원에서 선임되는 공적 성격을 가지므로 친족상도례 적용이 없다고 판결했다.

사실혼 배우자가 친족상도례에서의 배우자에 해당하는지에 대한 문제에 대해, 2006년 대법원은 "배우자"의 의의를 엄밀하게 해석하여 사실혼 배우자에 의한 절도에는 친족상도례를 적용하지 않는다는 결정을 내렸다.

7. 유사 규정

친족상도례와 유사하게 형법이 친족에 대한 예외를 인정하는 경우는 다음과 같다.



: 범인·도주자의 친족이 범인의 형사법상 이익을 위해 범인은닉죄·증거인멸죄를 범한 경우에, 형벌을 면제할 수 있다(임의적 면제).[1] 단, 1947년의 개정 이전에는 "이를 처벌하지 아니한다"(위법성 조각 사유)라고 규정되어 있었다. 이는 친족과 범인·도주자와의 관계를 고려할 때, 돕고 싶어하는 것이 자연스러운 인지상정이라는 정책적 배려에 따른 것이다. 다만, 이는 친족 본인의 자발적이고 직접적인 행동에 의한 경우에 한정되며, 제3자의 교사·공범을 얻어 행한 (능동적·수동적을 불문하고) 경우에는 이 규정의 적용 대상에서 제외된다.

  • '''도품 등 관여죄에 관한 257조'''


: 재산범죄인의 친족이 도품 등 관여죄를 범한 경우에는, 형벌을 면제한다(필요적 면제).

또한, 민법 제891조 2호에도 이와 유사한 사상에 기초한 상속 결격의 규정이 있다.

참조

[1] 웹사이트 親子間でお金を盗んでも罪に問われない？ 親族相盗例について解説 | ベリーベスト法律事務所 https://himeji.vbest[...]
[2] 뉴스 (이슈 완전정복)재산 가로채도 처벌 못 한다?…'효도 사기' 논란 https://news.naver.c[...] MBC 2019-01-04
[3] 뉴스 “친족이라도 1억 이상 훔치면 범죄” http://www.rwn.co.kr[...] 농촌여성신문 2018-07-27
[4] 인용문
[5] 뉴스 '친족간 재산범죄 처벌면제' 친족상도례, 헌법불합치 결정 https://www.yna.co.k[...] 연합뉴스 2024-06-27
[6] 문서
[7] 문서
[8] 문서
[9] 판례
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[15] 판례


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