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대리

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목차

1. 개요

대리는 사적 자치의 확장과 보충을 위한 제도로, 타인을 통해 법률 행위의 효과를 발생시키는 제도이다. 대륙법계에서는 대리인이 본인의 이름으로 행위하는 직접 대리와, 자신의 이름으로 행위 후 본인에게 권리 의무를 이전하는 간접 대리로 구분하며, 영미법계에서는 사실 행위를 포함하고, 본인과 대리인의 관계를 신임 관계로 본다. 대리는 대리권 발생 원인에 따라 임의대리와 법정대리로 나뉘며, 임의대리는 본인의 수권 행위에 의해, 법정대리는 법률의 규정에 의해 발생한다. 대리권에는 명시적 권한, 묵시적 권한, 표현 권한 등이 있으며, 대리인이 대리권 없이 행위하는 무권대리에는 표현대리와 협의의 무권대리가 있다. 또한, 복대리와 사자와 같은 특수한 대리 형태도 존재한다.

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대리
개요
정의다른 사람을 대신하여 법률 행위를 할 수 있는 권한 또는 그 행위
관련 용어본인, 대리인, 제3자
관련 법률대한민국 민법 제114조부터 제136조
미국 법률 협회, 대리 법안 (Restatement of Agency)
대리의 종류
법정 대리법률 규정에 의해 발생하는 대리 (예: 미성년자의 친권자)
임의 대리본인의 의사에 의해 발생하는 대리 (예: 위임 계약)
능동 대리대리인이 본인을 대신하여 의사 표시를 하는 경우
수동 대리대리인이 본인을 대신하여 의사 표시를 받는 경우
유권 대리대리권이 존재하는 대리 행위
무권 대리대리권 없이 행해진 대리 행위
대리 행위의 요건
대리권의 존재대리인이 본인을 대리할 권한을 가지고 있어야 함
대리 의사의 표시대리인이 본인을 위한 것임을 표시해야 함 (현명주의)
대리 행위의 적법성대리 행위가 법률적으로 유효해야 함
대리 효과
본인에게 귀속대리인의 행위는 직접 본인에게 효력이 발생함
대리권 소멸
소멸 원인본인의 사망
대리인의 사망, 성년후견 개시, 파산
위임 계약의 종료
기타 법률 규정
무권 대리의 효과
본인의 추인 여부본인이 추인하면 유효한 대리 행위가 됨
본인이 추인을 거절하면 무효
상대방의 보호상대방은 대리인에게 책임을 물을 수 있음 (민법 제135조)
각국별 대리 제도
미국미국 법률 협회, 대리 법안 (Restatement of Agency)
일본일본 민법
대한민국대한민국 민법 제114조부터 제136조

2. 역사적 배경

대리 제도는 로마법에서 유래되었으며, 대륙법계와 영미법계에서 서로 다른 방식으로 발전해왔다.[18] 법인은 자연인 대리인을 통해서만 행위할 수 있으며, 대리인이 대리 권한 범위 내에서 행위를 수행하는 한 본인은 대리인이 체결한 계약에 구속된다.

한국은 대륙법계의 영향을 받아 민법에 대리 제도를 규정하고 있으며, 상법은 상행위에 대해 별도의 특칙을 두고 있다.

2. 1. 대륙법계

민법에서 대리란 대리인이 본인의 이름으로 의사표시를 하거나 받는 행위를 통해 발생하는 권리와 의무를 모두 본인에게 귀속시키는 제도이다.[35] 대륙법계에서는 대리인이 본인의 이름으로 행동한다는 것을 상대방에게 밝히는 현명주의를 원칙으로 하며,[33] 직접 대리와 간접 대리를 구분한다. 간접 대리는 제3자와의 관계에서는 자신의 이름으로 행동한 후 별도의 거래를 통해 본인에게 권리나 의무를 이전하는 방식이며, 진정한 의미의 대리가 아니라고 여겨진다.[18]

대리 제도는 사적 자치의 확장과 보충을 위한 수단으로, 개인이 자신의 활동 범위를 넓히거나 의사 능력이 없는 경우에도 법률 행위를 할 수 있도록 돕는다. 대리는 법률 행위에서 효과 귀속 주체와 행위 주체를 분할하는 제도이므로 불법 행위나 사실 행위에는 적용되지 않으며, 본인의 의사가 반드시 필요한 신분 행위(혼인, 양자 입양 등)에도 적용되지 않는다. 이러한 행위는 '대리와 친하지 않은 행위'라고 불린다.[36]

2. 2. 영미법계

영미법계에서는 대리의 대상에 사실행위를 포함하며, 직접 대리와 간접 대리의 구별이 없다.[22][26] 본인과 대리인의 관계는 계약 관계가 아닌 신임 관계(fiduciary relation)로 파악되며, 본인은 언제든지 대리인에게 지시를 내리거나 감독할 수 있다.[27][30]

영미법의 대리법 이론은 12~13세기 국왕의 칙허가 있으면 일종의 변호사를 고용하는 것을 인정했던 것과 교회법의 영향, 상사법 및 상관습법 등을 바탕으로 대륙법보다 일찍 형성되었다.[24] 14~15세기에는 신탁 제도가 발전하면서 수탁자와 대리인 모두 신임 의무를 지는 수임자(fiduciary)로 취급되었다.[25]

미국의 리스테이트먼트는 대리가 신임 관계임을 명시한다(제3차 대리법 리스테이트먼트 1.01조).[28] 영미법에서는 계약 성립에 약인(대가)이 필요하지만, 무상의 대리인도 존재하므로 대리 관계는 약인 없이도 성립한다.[29]

본인은 대리인에게 언제든지 지시 및 감독 권한을 행사할 수 있으며, 계약으로 이를 제한하더라도 대리법에 따라 지시 명령을 내릴 수 있다(계약 위반은 별개 문제).[29] 본인이 판단 능력을 상실한 경우를 대비한 대리권 부여는 전통적으로 무효였으나, 미국 각 주에서는 지속적 대리권법 제정으로 이러한 경우에도 대리권 부여가 인정된다.[31]

2. 3. 한국법

한국 민법은 대륙법계의 영향을 받아 대리 제도를 규정하고 있다.[28] 민법 제99조는 "대리인이 그 권한 내에서 본인을 위하여 하는 것임을 표시하고 한 의사 표시는 본인에게 직접 그 효력을 발생한다"라고 하여 현명주의를 채택하고, "의사 표시"라는 한정으로 계약이나 단독 행위를 대상으로 상정하고 있다.[33]

대리 제도는 법률 행위에서 효과 귀속 주체와 행위 주체를 분할하는 제도이므로 불법 행위나 사실 행위에는 적용되지 않는다. 또한, 본질적으로 본인의 의사가 필요한 신분 행위(혼인이나 양자 입양 등)에도 적용되지 않는다. 이러한 행위는 '대리와 친하지 않은 행위'라고 불린다.[36]

3. 대리의 종류

대리는 대리권 발생 원인에 따라 임의대리와 법정대리로 나뉜다.[35]


  • 임의대리: 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 수권행위를 통해 발생한다. 위임, 고용, 도급 등 다양한 계약을 통해 이루어질 수 있다.
  • 법정대리: 법률의 규정에 의해 대리권이 발생하는 경우이다. 법정대리인은 주로 본인의 법적인 활동을 보충하는 역할을 한다. 미성년자의 친권자, 후견인 등이 이에 해당한다.


유럽 대륙법에서는 대리의 효과가 본인에게 귀속되는 근거에 대해 본인 행위설, 대리인 행위설, 공동 행위설 등이 논의되었다.[20]

대리 제도는 다음과 같은 두 가지 취지를 가진다.

  • 사적 자치의 확장: 대리인을 통해 본인의 법적 활동 영역을 넓힐 수 있다. 주로 임의대리 제도에 해당한다.
  • 사적 자치의 보충: 대리인을 통해 본인의 법적 활동을 확실하게 할 수 있다. 주로 법정대리 제도에 해당하며, 사적 자치의 확충이라고도 한다.


유럽 대륙법에서는 18세기에 대리법이 발전하면서, 사적 자치의 확장이 대리의 효과가 본인에게 귀속되는 근거가 되었다.[21]

3. 1. 임의대리

임의대리는 본인의 의사에 따라 대리권이 발생하는 경우이다. 본인이 대리인에게 대리권을 주는 행위, 즉 수권행위를 통해 임의대리가 성립한다.[36] 수권행위는 위임, 고용, 도급 등 다양한 계약을 통해 이루어질 수 있으며, 대리권의 범위는 해당 계약의 내용에 따라 결정된다.

임의대리에서 대리권을 발생시키는 수권행위는 보통 위임 등의 계약과 함께 존재한다. 수권행위의 법적 성격에 대해서는 다양한 견해가 있지만, 일반적으로 상대방의 동의를 필요로 하는 단독행위로 보는 견해가 다수설이다.

임의대리의 경우 대리권의 범위는 계약 등에 의해 결정되지만, 특별히 정해진 것이 없을 때는 민법 제103조 1호 및 2호에 따라 보존 행위, 그리고 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변경하지 않는 범위 내에서 이용 또는 개량 행위로 제한된다.

임의대리권은 본인이 사망하거나, 대리인이 사망 또는 파산하거나, 후견 개시의 심판을 받은 때에는 소멸한다. 위임에 기초하여 발생한 경우에는 위임이 종료된 때에도 대리권은 소멸한다.

3. 1. 1. 수권행위

수권행위(授權行爲)는 대리권을 수여하는 법률행위를 말한다. 우리 민법은 대리권을 발생시키는 원인이 위임 외에는 없을 것으로 생각하여 그것이 불가분 일체라고 입법된 것으로 보이나, 대리권은 고용, 도급, 조합 계약에 의해서도 발생한다. 이리하여 대리권을 발생시키는 행위와 이들 계약과는 다른 것이라는 점이 분명해졌다. 수권행위는 그러한 이해를 바탕으로 의의를 갖게 되었다. 그렇지만 수권행위만 단독으로 존재하는 일은 적고, 통상은 위임 등과 합체(合體)하여 존재한다.[45]

수권행위는 단독행위인지 계약인지 문제가 되는데, 위임에 유사한 무명계약이라고 해석하는 소수설과 상대방의 수령(受領)을 요하는 단독행위로 파악하는 다수설이 있다. 수권행위는 민법상 불요식행위이다. 그러나 통상 위임장을 건네는 것으로 이루어진다. 그중에서 대리인의 성명이나 대리권의 내용이 씌어 있지 않은 것을 백지위임장이라고 한다.[45]

3. 2. 법정대리

법정대리는 법률의 규정에 의해 대리권이 발생하는 경우이다. 법률에 근거한 대리권을 '''법정대리권'''이라고 하며, 법정대리권을 가진 자를 '''법정대리인'''이라고 한다.[35] 법정대리 제도는 주로 본인의 법적인 활동을 더욱 확실하게 보충하는 데 의미가 있으며, 이를 사적 자치의 보충이라고도 한다. 미성년자의 친권자, 후견인 등이 법정대리인에 해당하며, 대리권의 범위는 관련 법률에 의해 정해진다.[36]

4. 대리권

대리권은 본인을 대신하여 의사표시를 하고 법률 효과를 발생시킬 수 있는 법률상의 지위 또는 자격이다. 대리권은 권리라기보다는 대리를 할 수 있는 자격으로 이해된다.[43]

대리권의 발생 원인은 법정대리와 임의대리에 따라 다르다. 법정대리는 법률의 규정이나 본인 이외의 자의 지정, 선임 등에 의해 발생하고, 임의대리는 본인의 위촉에 의해 발생한다.[43]

민법에서 대리는 대리인이 본인의 이름으로 의사표시를 하거나 받음으로써 그로부터 발생하는 권리와 의무를 모두 본인에게 귀속시키는 제도이다.[35] 대리는 의사표시에 관한 제도이므로 불법행위에는 대리가 적용되지 않는다. 대리인이 되기 위해서는 어느 정도의 자유재량의 여지가 있어야 하며, 이는 사자와 구별되는 점이다. 대리는 타인의 식견을 이용하여 자신의 활동 범위를 확장하거나, 의사 능력이 없는 자를 대신하여 행동하기 위해 사용된다. 위탁판매업자는 대리인이 아닌데, 상품 거래가 위탁판매업자에게 먼저 귀속된 후 다시 의뢰자에게 귀속되기 때문이다. 이를 '간접대리'라고도 한다. 보험 권유원 등도 보험회사의 대리인이 아닌 것으로 간주된다. 또한, 법인과 기관의 관계를 나타내는 대표와도 다르다.[36]

대리는 본인의 의사에 의한 것인지에 따라 임의대리와 법정대리로 나뉜다. 임의대리에서 대리권을 발생시키는 행위를 수권행위라고 한다.[36] 대리인은 대리권 범위 내에서 자신의 생각으로 의사를 결정하므로, 혼인, 인지, 유언 등 본인 자신의 의사결정을 필요로 하는 신분상의 행위에는 대리가 인정되지 않는다. 이러한 행위를 '대리에 친하지 않는 행위'라고 한다.[36]

법인의 경우 자연인 대리인을 통해서만 행위할 수 있으므로, 대리인이 대리 권한 범위 내에서 행위를 하는 한 본인은 대리인이 체결한 계약에 구속된다. 제3자는 다른 사람을 위한 대리인이라고 자신을 밝힌 사람의 진술을 선의로 신뢰할 수 있다. 만약 나중에 그 대리인이 필요한 권한 없이 행동한 것으로 밝혀지면, 그 대리인은 일반적으로 책임을 지게 된다.

대리인이 위임자로부터 부여받은 권한 범위 내에서 행동하면, 대리인은 제3자에 대한 의무에 대해 위임자를 구속한다. 법적으로 인정되는 권한에는 명시적 권한 또는 묵시적 권한을 포함하는 실제 권한, 표현 권한, 그리고 추인된 권한이 있다.

4. 1. 대리권의 범위

대리권의 범위는 임의대리의 경우 수권행위의 내용에 따라, 법정대리의 경우 관련 법률의 규정에 따라 결정된다. 대리권의 범위가 정해지지 않은 경우에는 민법 제103조에 따라 보존행위, 이용행위, 개량행위 등이 허용된다.[43]

  • 임의 대리권
  • 본인이 대리인에게 대리권을 부여하는 당사자 간의 합의(무명 계약으로 간주) 또는 단독 행위로 수권행위를 한다.
  • 임의 대리의 경우, 대리권의 범위는 대리권의 발생 원인이 된 계약 등의 해석에 의해 결정되지만, 정함이 없는 경우에는 다음 범위 내에서 대리권을 가진다(제103조 1호, 2호).
  • 보존 행위 (동조 1호)
  • 대리의 목적인 물건 또는 권리의 성질을 변경하지 않는 범위 내에서, 그 이용 또는 개량을 목적으로 하는 행위 (동조 2호)

  • 법정 대리권
  • 법정 대리의 경우, 대리권의 범위는 법령으로 정해지는 경우가 많지만, 정함이 없는 경우에는 제103조에 따른다.

4. 2. 대리권의 남용

대리인이 대리권의 범위를 넘어서는 행위를 하거나, 자기 또는 제3자의 이익을 위해 대리권을 행사하는 경우를 대리권 남용이라고 한다.

영미법, 특히 미국법에서는 대리, 신탁, 후견 등의 관계를 계약이 아닌 신임 관계(fiduciary relation)라는 특별한 관계로 본다.[27] 미국의 리스테이트먼트는 대리가 신임 관계임을 명시한다(제3차 대리법 리스테이트먼트 1.01조).[28] 유럽 대륙법에는 이러한 신임 관계 개념이 없다.[28]

영미법에서는 계약 성립에 약인(대가)이 필요하지만, 무상의 대리인도 존재하므로 대리 관계는 약인 없이도 성립한다.[29]

특히 영미법에서는 신임 관계에 기초하여 본인이 언제든지 대리인에게 지시를 내리거나 감독할 수 있다.[30] 본인과 대리인 사이의 계약으로 본인의 지시 감독권을 제한하더라도, 대리법에 따라 본인은 지시 명령을 내릴 수 있다(계약 위반은 별개 문제).[29]

4. 2. 1. 자기계약 및 쌍방대리

자기계약은 대리인 B가 본인 A를 대리하면서, 동시에 자기 자신의 자격으로 A와 B 간의 계약을 체결하는 것을 말한다. 예를 들어, A가 자신의 집을 파는 것에 대해 B를 대리인으로 선임했는데, B가 스스로 매수인이 되어 A와 B 간의 매매 계약을 혼자 체결하는 경우이다. 이러한 행위는 이론적으로는 대리이지만, 대한민국 민법은 원칙적으로 이를 금지한다(민법 제124조).[40]

쌍방대리는 한 사람이 동시에 계약 당사자 양쪽 모두의 대리인이 되어 계약을 체결하는 것이다. 예를 들어, A로부터 집을 파는 대리권을 받은 B가 동시에 매수인 C의 대리인이 되어 계약을 체결하는 경우이다. 이러한 계약 체결도 형식적으로는 대리의 이론에 어긋나지 않지만, 본인의 이익을 해칠 우려가 있어 대한민국 민법은 원칙적으로 금지한다.[40]

다만, 예외적으로 허용되는 경우가 있다. 자기계약의 경우, 단순히 채무를 이행하는 행위는 유효하며,[40] 본인이 자기계약을 나중에 인정(추인)하면 유효한 대리행위가 된다. 쌍방대리의 경우, 채무 이행(예: C가 A에게 채무가 있을 때, C의 대리인으로서 변제하고 A의 대리인으로서 수령하는 것)은 허용된다.[40] 또한, 주식 명의 변경, 등기 명의 변경 등도 허용된다고 해석된다.[40] 본인이 미리 쌍방대리를 승낙했거나 나중에 추인한 경우에도 효력이 발생한다.[40]

판례에 따르면, 부동산 입찰 절차에서 동일한 물건에 대해 한 사람이 이해관계를 달리하는 두 명 이상의 대리인이 된 경우, 그 대리인이 한 입찰 행위는 원칙적으로 무효이다.[41]

4. 2. 2. 공동대리

공동대리는 여러 명의 대리인이 공동으로 대리권을 행사하는 것을 말한다. 민법에는 공동대리에 대한 일반적인 규정은 없지만, 개별 법률에서 공동대리를 요구하는 경우가 있다.

4. 3. 대리권의 소멸

대리권은 본인의 사망 또는 대리인의 사망, 파산, 성년후견개시 등으로 소멸한다.[43] 임의대리의 경우 수권행위의 철회, 위임 계약의 종료 등으로도 소멸한다.[43]

민법 제111조 제1항 1호 및 2호에 따르면, 본인이 사망하거나 대리인이 사망 또는 파산하거나, 후견 개시의 심판을 받으면 대리권은 소멸한다. 위임에 기초하여 발생한 대리권의 경우, 위임이 종료되면 대리권도 소멸한다.

법정 대리의 경우에는 대리권 소멸 사유에 대한 특별 규정이 있는 경우가 있다. 또한, 상행위 위임에 의한 대리권은 상법 제506조에 특칙이 있어, 본인의 사망으로 소멸하지 않는다.

5. 대리 행위

대리 행위는 대리인이 본인을 위해 의사표시를 하거나 받는 행위를 말한다. 대리 행위가 유효하려면 다음과 같은 요건이 필요하다.


  • 대리 행위의 존재: 대리인이 본인을 위한다는 것을 표시해야 한다.
  • 유효한 법률 행위: 대리인의 법률 행위가 유효하게 존재해야 한다.
  • 대리권 범위 내: 대리 행위가 대리권의 범위 내에 있어야 한다.
  • 본인의 권리 능력: 본인이 권리 능력이 없는 사단·재단이거나 태아인 경우에는 본인의 권리 능력이 문제가 된다.


대리인이 한 행위의 효과는 본인에게 직접 발생한다. 예를 들어, 법인은 자연인 대리인을 통해서만 행위할 수 있다. 대리인이 대리 권한 범위 내에서 행위를 했다면, 본인은 대리인이 체결한 계약에 구속된다.[14]

일반적으로 민법에서는 대리에 대해 본인과 대리인의 대리권 관계, 대리인과 상대방의 대리 행위 관계, 본인과 상대방의 효과 귀속 관계의 세 가지 측면으로 나누어 설명한다.

대리 관계는 고용, 재무 조언 (보험 대리점, 증권사, 회계), 출판, 패션 모델, 음악, 영화, 연극, 쇼 비즈니스, 스포츠 등 계약 협상 및 프로모션 (경영 관리) 등 다양한 직업 분야에서 흔히 볼 수 있다. 상법상의 "대리인"은 다른 사람(위임인 또는 고객)을 대신하여 제3자와 법적 관계를 맺을 권한을 위임받은 사람을 말하며, "매니저"라고도 한다.

5. 1. 현명주의

민법은 대리인이 대리 행위를 할 때 본인을 위한 것임을 표시하여 행위의 효과가 누구에게 귀속되는지를 상대방에게 명확히 해야 한다는 현명주의를 채택하고 있다(115조).[47] 즉, 대리인은 본인의 이름으로 의사표시를 하거나 의사표시를 받아야 한다.[35]

그러나 상법에서는 상행위의 특성상 개성이 뚜렷하지 않으므로 현명주의를 따르지 않는다(48조).[47] 다만, 어음 행위의 경우 법률관계가 증권에 기재되어야 하므로 현명주의가 적용된다(어음 8조, 수표 11조).[47]

본인을 위한 것임을 표시하는 의사표시, 즉 대리의사는 반드시 명시적일 필요는 없으며, 묵시적으로도 가능하다(민 115조 단서).[47] 수동대리에서는 상대방이 대리인에게 대리의사를 표시해야 한다(114조 2항).[47] 대리의사를 표시하지 않은 경우에도 거래의 효과는 발생한다(115조).[47]

프랑스 민법전 등 대륙법계에서는 대리인이 본인의 이름으로 계약 등을 행하는 현명주의가 원칙이다.[22] 대륙법에서는 대리의 효과가 본인에게 귀속되는 이유를 사적 자치의 확대로 설명하기 때문에, 대리의 대상이 주로 법률행위로 한정된다.[22]

일본 민법 99조는 "대리인이 그 권한 내에서 본인을 위해 하는 것을 표시하고 한 의사 표시는 본인에게 직접 그 효력을 발생한다."라고 하여 현명주의를 채택하고, "의사 표시"라는 한정으로 계약이나 단독 행위를 대상으로 상정하고 있다.[33]

대리 행위의 성립 요건은 대리의사(본인을 위해 한다는 의사)의 표시이다. 대리인은 본인을 위해 한다는 것을 표시하여 의사 표시를 해야 한다(민법 99조 1항). 이를 게을리하면 자기를 위해 한 것으로 간주된다(민법 100조 본문). 단, 상대방이 대리인의 대리의사를 알고 있었던 경우에는 예외이다.

5. 2. 대리 행위의 하자

대리 행위는 본인이 아닌 대리인 자신의 행위이므로, 대리에서의 행위 주체는 대리인이 된다. 따라서 대리 행위의 하자는 원칙적으로 대리인을 기준으로 판단한다. 다만, 특정 법률 행위를 위탁한 경우에는 예외가 있다(민법 제101조).[2]

  • 원칙: 대리인이 상대방과 짜고(통모) 허위 행위를 하거나, 대리인에게 착오가 있거나, 대리인이 사기나 강박을 당한 경우, 그 행위는 효력이 없거나 취소할 수 있다. 즉, 대리 행위에 하자가 있는지 여부는 대리인을 기준으로 판단한다.[3]
  • 예외: 본인이 특정한 법률 행위를 위임하고, 대리인이 본인의 지시에 따라 행위한 경우에는 본인을 기준으로 하자의 유무를 판단한다. 예를 들어, 본인이 하자 있는 가옥임을 알면서도 대리인에게 알리지 않고 가옥 구입을 위임한 경우, 대리인이 가옥의 하자를 몰랐더라도 본인은 상대방에게 하자담보책임을 물을 수 없다.[3]

5. 3. 대리인의 행위 능력

대리인은 행위 능력자일 필요는 없다(민법 제102조). 단, 법정 대리에 대해서는 본인을 보호하기 위해 특별 규정에 의해 행위 능력이 요구되는 경우가 있다. 그 예로서는, 미성년자(제한 능력자)에게 자녀가 있는 경우, 그 자녀에 대한 친권은 미성년 후견인(행위 능력자)이 행사하는 것으로 정한 민법 제867조 등이 있다.

6. 무권대리

무권대리(無權代理)는 대리권 없이 대리 행위를 하는 것을 말한다. 대리권이 전혀 없는 경우와 대리권의 범위를 넘은 경우를 포함한다.[3]

본인과 대리인 간의 상호 권리와 책임은 상업 및 법률 현실을 반영한다. 사업주는 사업을 수행하기 위해 직원 등에게 의존하며, 법인은 자연인 대리인을 통해서만 행위할 수 있다. 따라서 대리인이 권한 범위 내에서 행위하는 한 본인은 대리인이 체결한 계약에 구속된다.

제3자는 대리인이라고 밝힌 사람의 진술을 신뢰할 수 있다. 만약 대리인이 권한 없이 행동했다면, 일반적으로 그 대리인이 책임을 진다.

본인으로부터 대리권을 받은 대리인이 대리권 범위 내에서 행하는 유효한 대리 행위를 '''유권대리'''라고 한다. 반면, '''무권대리'''는 본인의 대리인이라고 칭하는 자에게 대리권이 없는 대리 행위를 말하며('''광의의 무권대리'''), 표현대리와 협의의 무권대리로 나뉜다.

6. 1. 표현대리

표현대리는 대리권이 없음에도 불구하고, 마치 대리권이 있는 것처럼 보이는 외관이 존재하고, 본인에게 책임 있는 사유가 있으며, 상대방이 이를 과실 없이 믿었을 경우에, 상대방을 보호하기 위해 그 대리 행위의 효과를 본인에게 귀속시키는 제도이다.[4] 이러한 표현대리는 유효한 대리와 동일하게 취급되어, 상대방은 대리 행위의 효과를 본인에게 주장할 수 있다.

표현대리는 광의의 무권대리의 일종으로 보는 것이 통설이나, 학설 중에는 표현대리가 본질적으로 무권대리와는 다른 것이라고 보는 견해도 있다.

6. 2. 협의의 무권대리

대리권이 없는 사람이 대리인으로서 한 행위를 무권대리라고 하며, 이는 협의의 무권대리와 표현대리로 나뉜다. 협의의 무권대리는 본인을 대리할 권한이 없음에도 대리인이라고 칭하는 자가 본인의 대리인으로서 행동하는 것을 말한다.[3]

협의의 무권대리를 받은 상대방은 민법 규정에 따라 최고권, 취소권, 무권대리인의 책임 추궁 등을 선택할 수 있다.[3]

7. 특수한 대리

特수한 代理중국어는 일반적인 대리와는 다른 특별한 형태의 대리를 말한다.
복대리복대리(復代理)는 대리인이 다시 다른 사람을 선임하여 본인을 대리하게 하는 것을 말한다. 대리인은 본인에 대하여 대리행위를 해야 할 책임이 있는 경우가 많지만, 상황에 따라서는 대리인이 그 책임을 다하지 못하는 경우도 있을 수 있다. 이러한 경우를 대비하여 만들어진 제도가 복대리이다. 복대리를 자유롭게 할 수 있는지 여부는 본인의 의사에 의하지 않는 법정대리와 본인의 신임을 받은 임의대리에 따라 다르다. 즉, 임의대리인은 원칙적으로 복대리인을 선임할 권한이 없다. 다만 본인의 허락을 얻은 경우와 급박한 사정이 있어서 스스로 대리행위를 할 수 없고 또한 본인의 승낙을 얻을 시간도 없을 경우(즉 부득이한 사유가 있는 때)에만 복임권(復任權)이 있다.[1] 반면, 법정대리인은 언제든지 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다.[1] 복대리인은 대리인의 대리인이 아닌 본인의 대리인이며, 복대리인이 행한 법률행위의 효과는 직접 본인에게 돌아간다.
사자(使者)사자(使者)는 본인이 결정한 의사를 전달하거나 표시하는 사람이다.[42] 대리인과 달리 의사결정 권한이 없으며, 대리가 허용되지 않는 행위에도 사자는 허용될 수 있다.[42]

사자는 다른 사람이 이미 완성한 의사표시를 전달(예: 편지 전달)하거나, 다른 사람이 결정한 의사를 상대방에게 표시하여 의사 결정을 완성시키는 사람(예: 말을 전하는 사람)을 말한다. 대리와 비슷하지만, 대리는 대리인 자신의 의사표시를 하는 반면, 사자는 의사를 결정하는 사람이 따로 있고, 사자는 이를 표시하는 역할만 한다는 차이가 있다.[42]

따라서 사자는 본인에게 행위능력이 있어야 하며, 착오 등의 문제가 발생 시 사자의 표시와 본인의 의사를 비교해야 한다.[42]

7. 1. 복대리

복대리(復代理)는 대리인이 다시금 타인을 선임하여 본인의 대리를 시키는 것을 말한다. 대리인은 본인에 대하여 대리행위를 하지 않으면 안 되는 책임을 지는 일이 많으나, 경우에 따라서는 대리인이 그 책임을 완수하지 못하는 일도 있다. 이러한 경우를 대비하여 만든 제도가 복대리이다. 복대리를 자유로 할 수 있는지 없는지는 본인의 의사에 기하지 않는 법정대리인과 본인의 신임을 받은 임의대리인에서는 다르다. 즉 임의대리인은 원칙적으로 복대리인을 선임하는 권한이 없다. 다만 본인의 허락을 얻은 경우와 급박한 사정이 있어서 스스로 대리행위를 할 수가 없고 또한 본인의 승낙을 얻을 사이도 없을 경우(즉 부득이한 사유있는 때)에만 복임권(復任權)이 있다.[1] 이에 반하여 법정대리인은 언제든지 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다.[1] 복대리인은 대리인의 대리인이 아닌 본인의 대리인이며 복대리인이 행한 법률행위의 효과는 직접 본인에게 귀속한다.

7. 2. 사자(使者)

사자(使者)는 본인이 결정한 의사를 전달하거나 표시하는 사람이다.[42] 대리인과 달리 의사결정 권한이 없으며, 대리가 허용되지 않는 행위에도 사자는 허용될 수 있다.[42]

사자는 타인의 완성된 의사표시를 전달(예: 편지 전달)하거나, 타인이 결정한 의사를 상대방에게 표시하여 의사 결정을 완성시키는 사람(예: 말을 전하는 사람)을 말한다.[42] 대리와 비슷하지만, 대리는 대리인 자신의 의사표시를 하는 반면, 사자는 의사를 표의자 자신이 결정하고, 사자는 이를 표시하는 기관에 불과하다는 차이가 있다.[42]

따라서 사자는 본인에게 행위능력이 있어야 하며, 착오 등의 문제 발생 시 사자의 표시와 본인의 의사를 비교해야 한다.[42]

8. 판례

부동산 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 가진다.[44] 매매계약 체결과 이행에 관하여 포괄적으로 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 상대방에 대하여 약정된 매매대금 지급기일을 연기하여 줄 권한도 가진다.[44] 유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.[48]

참조

[1] 간행물 Document-Id: 911000 http://www.trans-lex[...]
[2] 문서 Cropper v Cook 1867
[3] 문서 Rosenbaum v Belson 1900
[4] 간행물 Document-Id: 911000 http://www.trans-lex[...]
[5] 문서 '[1893] 1 QB 346'
[6] 논문 'The Demise of Watteau v Fenwick: Sign-O-Lite Ltd v Metropolitan Life Insurance Co'
[7] 문서 Restatement of Agency (Second) § 8A. Inherent Agency Power. "Inherent agency power is a term used in the restatement of this subject to indicate the power of an agent which is derived not from authority, apparent authority or estoppel, but solely from the agency relation and exists for the protection of persons harmed by or dealing with a servant or other agent."
[8] 문서 Pandia – Principles of Mercantile Law, 8th edition, by Ramkrishna R. Vyas.
[9] 문서 Partnership Act 1890, s. 4. https://www.legislat[...]
[10] 문서 Law Commission Report 283 (Archived) http://nationalarchi[...]
[11] 간행물 An exploration of the European dimension of the Commercial Agents Regulations http://www.i-law.com[...]
[12] 논문 Commercial Agency and the Duty to Act in Good Faith http://eprints.notti[...] 2016-09-01
[13] 웹사이트 Commercial Agents Directive - Termination of Commercial Agency https://www.orpenfra[...] 2020-12-02
[14] 간행물 Document-Id: 911000 http://www.trans-lex[...]
[15] 서적 A Glossary of Contemporary Literary Theory https://archive.org/[...] Oxford University Press
[16] 웹사이트 The Law Dictionary https://thelawdictio[...] 2023-10-17
[17] 웹사이트 Allograph https://www.encyclop[...]
[18] 웹사이트 代理人PEに関する考察（「税務大学校論叢」第45号） https://www.nta.go.j[...] 税務大学校 2020-04-24
[19] 서적 現代の代理法 アメリカと日本 弘文堂
[20] 서적 現代の代理法 アメリカと日本 弘文堂
[21] 서적 現代の代理法 アメリカと日本 弘文堂
[22] 서적 現代の代理法 アメリカと日本 弘文堂
[23] 서적 現代の代理法 アメリカと日本 弘文堂
[24] 서적 現代の代理法 アメリカと日本 弘文堂
[25] 서적 現代の代理法 アメリカと日本 弘文堂
[26] 웹사이트 代理人PEに関する考察（「税務大学校論叢」第45号） https://www.nta.go.j[...] 税務大学校 2020-04-24
[27] 서적 現代の代理法 アメリカと日本 弘文堂
[28] 서적 現代の代理法 アメリカと日本 弘文堂
[29] 서적 現代の代理法 アメリカと日本 弘文堂
[30] 서적 現代の代理法 アメリカと日本 弘文堂
[31] 서적 現代の代理法 アメリカと日本 弘文堂
[32] 서적 現代の代理法 アメリカと日本 弘文堂
[33] 서적 現代の代理法 アメリカと日本 弘文堂
[34] 서적 민법학 강의 (제4판) 신조사 2005-03-10
[35] 서적 민법주해[Ⅲ] 박영사
[36] 백과사전 대리 s:글로벌 세계 대백과사전/법률/민 [...]
[37] 백과사전 임의대리 s:글로벌 세계 대백과사전/법률/민 [...]
[38] 판결 93다39379 판결 대법원 1994-02-08
[39] 백과사전 법정대리 s:글로벌 세계 대백과사전/법률/민 [...]
[40] 법률 상법 제15조 제1항
[41] 결정 2003마44 결정 대법원 2004-02-13
[42] 백과사전 사자 s:글로벌 세계 대백과사전/법률/민 [...]
[43] 백과사전 대리권 s:글로벌 세계 대백과사전/법률/민 [...]
[44] 판결 91다43107 판결 대법원 1992-04-14
[45] 백과사전 수권행위 s:글로벌 세계 대백과사전/법률/민 [...]
[46] 백과사전 관리행위 s:글로벌 세계 대백과사전/법률/민 [...]
[47] 백과사전 현명주의 s:글로벌 세계 대백과사전/법률/민 [...]
[48] 판례 83다카1489


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